A NOVA LEI 12403 - FIANÇA



Na antiga Lei, constava no § único do art. 322 – Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Já no art. 323 – Não será concedido fiança:I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos;II - .......III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julga; (o grifo é meu)Vinha sempre a pergunta que não queria calar! Se o réu cometeu o crime de homicídio, porem é primário, de bons antecedentes, profissão e endereço certo, caberia fiança?A meu juízo a resposta é SIM!Agora na novel (Lei nº 12.403 de 04.05.2011) No art. 323. Não será concedida fiança:I - .....II – nos crimes de torturas, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;Vale lembra por ser pertinente, que a Lei que institucionalizou os Crimes hediondos, simplesmente diz:,” os homicídios qualificados “(Lei nº 8930 de 06.09.94). Aqui vem a pergunta:1 - Quem define o homicídio como sendo crime hediondo?2 - O simples fato de ser qualificado na denuncia do Ministério Público?3 – Dado ao calo profissional existente, quantas denuncias existem que não são qualificadas?E onde fica o preceito constitucional da ampla defesa e do contraditório, bem como o que está estatuído no art. 5º - LVII.Já no art. 325 da novel diz: “O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:I - .....II – de 10(dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anosPor estas e outras é que o STF vem legislando, uma vez que os legisladores de direito (Congresso Nacional) criam leis com lacunas intransponíveis e ficamos a mercê da interpretação dois aplicadores da Lei e suas jurisprudências.

A Autoridade Policial e a concessão da fiança em face da lei 12.403/2011 e Lei nº 12.403/11: erros e acertos

NOVA REFORMA PROCESSUAL: A AUTORIDADE POLICIAL E A CONCESSÃO DA FIANÇA EM FACE DA LEI 12.403/2011
 Foi publicada hoje, dia 05/05, a Lei 12.403/2011, cuja origem foram as modificações operadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados em 07/04/2011, que aprovou o substitutivo ao Projeto de Lei 4208/01, alterando o Código de Processo Penal. A autoridade policial, após a entrada em vigor do novo dispositivo, que prevê prazo de “vacatio legis” de 60 dias poderá conceder fiança aos autuados nas infrações penais cuja pena máxima de prisão não seja superior a quatro anos, não se exigindo mais que a conduta seja punível com pena de detenção, como previa o modificado artigo 322 do Código de Processo Penal.

No dispositivo revogado, somente era possível a concessão da fiança pela autoridade policial nas infrações puníveis com detenção, que agora passa a permitir nos crimes puníveis com reclusão. Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Assim, aumentou-se o rol das infrações penais passíveis de concessão da liberdade provisória mediante fiança, arbitrada pelo Delegado de Polícia em casos de prisões em flagrante ratificadas. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz que decidirá no prazo de 48 horas.
Analisando a legislação penal, sobretudo, o Código Penal, com a nova mudança do Código de Processo Penal, depois que entrar em vigor a lei poderá a autoridade policial arbitrar fiança nos seguintes crimes:
1) Homicídio culposo – art. 121, § 3º;
2) Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento – art. 124;
3) Violência doméstica – art. 129, § 9º;
4) Perigo de contágio venéreo – art. 130, § 1º;
5) Perigo de contágio de moléstia grave – art. 135;
6) Abandono de incapaz – art. 133, caput;
7) Maus-tratos na forma qualificada – art. 136, § 1º;
8) Sequestro e Cárcere privado – art. 148 caput;
9) Furto simples – art. 155, caput;
10) Extorsão indireta – art. 160;
11) Supressão ou alteração de marca em animais – art. 162/12) Dano qualificado – art. 163, Parágrafo único;
13) Apropriação indébita – art. 168, caput;
14) Duplicata simulada – art. 172;
15) Induzimento à especulação – art. 174;
16) Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações – art. 177;
17) Emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant” – art. 178;
18) Receptação – art. 180, caput;
19) Violação de direito autoral – art. 184;
20) Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem – art. 202;
21) Aliciamento para o fim de emigração – art. 206;
22) Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território brasileiro – art. 207;
23) Violação de sepultura – art. 210;
24) Destruição, subtração ou ocultação de cadáver – art. 211;
25) Vilipêndio a cadáver – art. 212;
26) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente – art. 218-A;
27) Bigamia – art. 235;
28) Simulação de autoridade para celebração de casamento – art. 238;
29) Simulação de casamento – art. 239;
30) Abandono material – art. 244;
31) Abandono intelectual – art. 247;
32) Explosão – art. 251, § 1º;
33) Uso de gás tóxico ou asfixiante – art. 252;
34) Perigo de inundação – art. 255;
35) Desabamento ou desmoronamento – 256;
36) Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – art. 266;
37) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, na forma culposa – art. 273, § 2º;
38) Outras substâncias nocivas à saúde pública – art. 278;
39) Medicamento em desacordo com receita médica – art. 280;
40) Quadrilha ou bando – art. 288;
41) Falsificação de papéis públicos – art. 293, § 2º;
42) Petrechos de falsificação – art. 294;
43) Falsidade ideológica em documento particular – art. 299;
44) Falso reconhecimento de firma em documento particular – art. 300;
45) Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica – art. 303;
46) Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins – art. 306, Parágrafo único;
47) Fraude de lei sobre estrangeiro – art. 309 e 310;
48) Peculato mediante erro de outrem – art. 313;
49) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento – art. 314;
50) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas – art. 315;
51) Abandono de função em faixa de fronteira – art. 323; Parágrafo único;
52) Resistência qualificada – art. 329, § 1º;53) Contrabando ou descaminho – art. 334;
54) Falso testemunho ou falsa perícia – arts. 342 e 343;
55) Coação no curso do processo – art. 344;
56) Fraude processual – art. 347, Parágrafo único;
57) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança – art. 351, § 3º;
58) Arrebatamento de preso – art. 353;
59) Patrocínio infiel – art. 355;
60) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório;
61) Contratação de operação de crédito – art. 359-A;
62) Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura – art. 359-C;
63) Ordenação de despesa não autorizada – art. 359-D;
64) Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura – art. 359 –G;
65) Oferta pública ou colocação de títulos no mercado – art. 359 –H.
A Lei sobre drogas, 11.343/06, em seu artigo 33, § 2º, prevê também como crime afiançável a conduta de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.No Estatuto do Desarmamento, lei 10.826/2003, agora a autoridade policial que arbitrava fiança na conduta criminosa de posse irregular de arma de uso permitido, poderá também arbitrar nos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo e arma de fogo, artigo 14 e 15, respectivamente.
Na lei dos crimes ambientais, lei 9.605/98, agora poderá a autoridade policial, também arbitrar fiança nos crimes de exportação para o exterior de peles e couros de anfíbios, provocação de incêndio em mata ou floresta, o corte ou transformação de madeira de lei em carvão, o desmatamento, a causação de poluição de qualquer natureza, a produção, processamento, embalagem, importação, exportação, a guarda, armazenagem, ou uso de substância tóxica, nociva ou perigosa à saúde humana, a disseminação de doença ou praga que possa causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora, ou aos ecossistemas, a destruição, inutilização ou deterioração de bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, a alteração de aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, o falso testemunho de funcionário público contra a administração ambiental, respectivamente artigos 30, 41, 45, 50-A, 54, 56, 61, 62, 63, 66, da Lei Ambiental.
Continua não se permitindo a fiança nos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e os definidos como crimes hediondos na forma da Lei 8.072/90, nos crimes cometidos por grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, na prisão civil ou militar ou quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva. O valor da fiança agora passa a ter como parâmetro a própria legislação processual, em seu artigo 325, ao se referir autoridade, sem denominar se autoridade policial ou judiciária, como os valores vinculados ao salário mínimo, sendo de um a cem salários mínimos quando se tratar de infração cuja pena de prisão, no grau máximo, não for superior a quarto anos e de dez a duzentos salários mínimos, quando o máximo da pena de prisão cominada for superior a quatro anos, nesse último caso, quando a fiança for prestada somente em juiz.Art. 325.
O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.Numa análise sistemática, acredito que a autoridade policial, poderá reduzir o valor da fiança até o máximo de dois terços, ou aumentar em até mil vezes, se a situação econômica do acusado assim o recomendar, considerando que somente nos casos de dispensa em combinação com o artigo 350 do CPP, se refere a figura do juiz e consequemente à clausula de jurisdição.Reforçando essa posição tem-se que o artigo 325, § 1º, CPP, se refere “situação econômica do preso” para os casos de mudança de valor da fiança, acredito que é possível a diminuição ou aumentar por parte da autoridade policial, numa espécie de interpretação sistêmica.
O texto ainda cria nove medidas cautelares diversas para limitar direitos do acusado de cometer infrações, a saber:
I-                 comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II-                II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III-              III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV-              IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V-                V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI-             VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII-            VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII-          VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX-              IX – monitoração eletrônica.
Quanto à prisão preventiva, ela somente poderá ser aplicada aos crimes de maior potencial ofensivo, tendo como pressuposto que seja nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. Assim, o cidadão em conflito com a lei, praticando um desses delitos elencados, poderá depositar o valor da fiança e sair pela porta da frente da Delegacia. E isso não nos causa nenhuma novidade, pois mesmo cometendo crimes extremamente graves, como homicídios, tráfico ilícito de drogas e roubos, autuados em flagrante delito pela Autoridade Policial, infelizmente, tem-se assistido nos últimos dias uma verdadeira farra de liberdade provisória de presos perigosos em detrimento dos interesses sociais. E a sociedade sem dúvida, é que sofre com os ataques covardes dos conflitantes e recalcitrantes da lei. Por derradeiro, vale lembrar que a Lei 12.403/2011 foi publicada em 05/05/11, mas ainda depende de sua entrada em vigor, o que deverá ocorrer nos próximos 60 dias.
* Dr. Jeferson Botelhó é Delegado Regional de Polícia em Governador Valadares/MG. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado e Legislação Especial. Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal. Doutorando em Ciências Sociais e Jurídicas pela Universidad Del Museo Social Argentino – UMSA – Buenos Aires – Argentina.




Lei nº 12.403/11: erros e acertos



Apontam-se erros e acertos da Lei nº 12.403/11, a qual positiva medidas cautelares no processo penal, restringindo a aplicação da prisão e revitalizando o instituto da fiança.
Síntese: Apontam-se erros e acertos da Lei n. 12.403/11, a qual positiva medidas cautelares no processo penal, restringindo a aplicação da prisão e revitalizando o instituto da fiança.
Palavras-Chave: Direito processual penal; medidas cautelares; prisão preventiva; fiança; crimes inafiançáveis

Lei n. 12.403/11: Erros e Acertos

A presente reflexão se destina apenas a apontar primeiras impressões sobre a Lei n. 12.403, promulgada em 4 de maio de 2011 (publicada no dia seguinte para viger após sessenta dias) que altera dispositivos do Código de Processo Penal "relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências" para contribuir com o debate que já se inicia no meio jurídico.
De início, até porque os métodos histórico e teleológico são indispensáveis a uma boa interpretação de texto legal, cabe registrar que o inegável intuito do legislador foi o de positivar a restrição ao cabimento da prisão cautelar, na esteira do que já vinha propalando o Supremo Tribunal Federal (STF).
E em assim fazendo, acabou o legislador por revitalizar o instituto da fiança e a expressamente municiar o magistrado com a disponibilidade de outras medidas cautelares menos drásticas que deverão ser adotadas com prioridade em relação à prisão.
Passa-se a apontar o que se entende por erros e acertos do legislador da Lei n. 12.403/11.

1º. Acerto – Positivação de medidas cautelares diversas e subsidiariedade da prisão.

O legislador ordinário positivou o que o Supremo Tribunal Federal está exausto de propalar: que no processo penal a prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória só tem lugar legitimamente quando presentes requisitos cautelares que apontem sua absoluta necessidade.
Como cediço, o direito penal moderno, conforme construção doutrinária e jurisprudencial, deve ser utilizado pelo Estado como último meio persuasório a pretender fazer com que o indivíduo mantenha sua conduta em consonância com o ordenamento jurídico. É, pois, a ultima ratio.



Como extrema ratio desta ultima ratio surge a prisão, ou seja, o encarceramento daquele sujeito sob o qual recai suspeita de ter cometido crime (no caso das prisões provisórias), ou contra o qual, após o devido processo legal, o Estado já tenha firmado convicção quanto à sua atuação criminosa (no caso de condenação transitada em julgado).
Note-se que a prisão se trata – em ambas as modalidades acima descritas – de uma medida de evidente caráter excepcional no ordenamento jurídico pátrio, em razão de princípios insculpidos na Carta Magna e de comandos concretizadores destes presentes na legislação ordinária.
De fato, o estado de inocência que deve imperar até o definitivo julgamento de um processo penal está consagrado no art. 5º, LVII, da CF/88, havendo, de resto, notória preocupação do Constituinte em demarcar rigidamente as hipóteses de cabimento da medida prisional (abarcando, aqui, a pena e a medida cautelar) e a forma de sua execução (art. 5º, XLV, XLVI, XLVIII, XLIX, L, LIV, LXI a LXVIII), tudo em consonância com o princípio maior da dignidade da pessoa humana positivado no art. 1º, III, da Lei Maior.
Assim, neste contexto, muitos magistrados já deixavam de decretar a prisão quando era possível uma medida alternativa que suprisse a contento as necessidades para que o processo gerasse uma prestação jurisdicional efetiva ao final. São conhecidos, por exemplo, casos de retenção de passaporte de estrangeiro que, sem domicílio ou trabalho em nosso país, aqui teria cometido determinado crime. Isso bastava ao asseguramento da aplicação da lei penal, sendo desnecessária a prisão (foi o que ocorreu, v.g, no caso do acidente aéreo que envolveu pilotos norte-americanos em jato que se chocou com avião de grande porte de companhia brasileira, como mencionado em julgamento da Terceira Seção do STJ no CC 72.283-MT).
Então o que fez o legislador ordinário foi positivar isso no art. 319 do CPP elencando várias medidas cautelares que devem ser adotadas com prioridade sobre a prisão, sendo que a mencionada entrega de passaporte foi prevista expressamente no art. 320 do mesmo diploma.
A prisão cautelar, ou seja, aquela aplicada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, deve sempre, como o próprio nome indica, ter finalidade meramente de acautelar o processo ante determinadas situações concretas. Isto é, objetiva garantir o alcance de uma prestação jurisdicional efetiva, útil.
Assim: se o réu/investigado segue praticando crimes colocando em riso a "garantia da ordem pública", deve ser impedido; se coage testemunhas ou altera provas, de modo a se tornar inconveniente à instrução criminal, deve ser impedido; se o réu/investigado tem a intenção de se evadir para evitar a aplicação da lei penal, deve ser impedido.
E o art. 312 do CPP aduz que a prisão preventiva pode ser o meio de impedir o réu/investigado a praticar tais condutas, por colocarem em risco a própria efetividade/utilidade do processo.
Ocorre que se for possível impedir o réu/investigado com outros meios menos drásticos, esses meios é que deverão ser utilizados, consoante expresso no art. 282, §6º, do CPP.
A prisão surge, então, apenas como a última alternativa cautelar posta à disposição do Estado para salvaguardar a utilidade do processo.
Esses meios que gozam de prioridade perante a prisão são medidas cautelares diversas, tendo o legislador elaborado um rol delas no art. 319 do CPP.
A opção por determinada medida cautelar dependerá da sua adequação ao caso concreto, devendo o magistrado sempre preferir aquela que seja suficiente ao objetivo colimado e que imponha o menor gravame possível ao réu/investigado. Deve-se aplicar, pois, o princípio da proporcionalidade em tal determinação.
Veja-se que este rol não pode ser tido por taxativo, pois no caso concreto outra medida pode se mostrar mais adequada a acautelar o processo, devendo apenas respeitar a integridade física e psíquica do réu/investigado.
Há agora a positivação de uma escala a ser observada pelo magistrado, só sendo cabível a prisão se não se mostrar adequada uma medida menos drástica ou se essa, após cominada, restar frustrada (arts. 282, §§ 4º e 6º, 310, II, 312, § único, CPP).
Interessante se notar que, agora, apesar de a prisão preventiva ter sido expressamente colocada no último degrau a ser utilizado das medidas cautelares, ela poderá ser decretada daqui para frente em outras hipóteses que não somente as do art. 312 do CPP.
É o que se extrai dos seguintes parágrafos acrescidos ao CPP pela novel lei: arts. 282 § 4º, 312, § único, e 313, § único. Agora, consoante tais dispositivos, há a previsão de mais duas situações para a prisão preventiva: o descumprimento de outra medida cautelar e quando houver dúvida sobre a identidade civil do réu/investigado.

2ª. Acerto – Revitalização da Fiança.
Art. 319, VIII, 322 e seguintes.
A fiança andava capenga no ordenamento jurídico pátrio por conta do art. 310, § único, do CPP, acrescentado pela Lei n. 6.416/77.
Então, em regra, ou não estavam previstos os requisitos da prisão preventiva e o sujeito não poderia ser preso ou mantido preso cautelarmente, independentemente de fiança; ou estavam presentes os requisitos da prisão preventiva e só restava decretá-la.
A fiança ainda se mantinha viva no Brasil para os casos de crimes contra economia popular e sonegação fiscal, por causa do art. 325, §2º, CPP, ora revogado pela Lei n. 12.403/11.
Mas tal revogação não resultou no defenestramento total da fiança no Brasil. Pelo contrário.
Agora, com a Lei n. 12.403/11, há uma grande oportunidade de sua revitalização, pois ela deverá ser encarada autonomamente, pois é mais uma das medidas cautelares cabíveis no processo penal, ao lado da prisão, mas com prioridade sobre essa.
A prisão é só mais uma medida cautelar também. Não possui mais necessária vinculação com a fiança, o que tornava o sistema de fiança brasileiro débil como acima exposto.
Se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva não caberá fiança (art. 324, IV, CPP), pois isso significa que, no caso concreto, apenas a prisão será suficiente a acautelar o processo.
Então essas medidas cautelares do art. 319 do CPP, dentre elas a fiança, são cabíveis justamente quando não haja necessidade de prisão (isto é, quando os requisitos para essa não existam).
Pense-se num caso que ocorre até usualmente: o réu simplesmente não comparece ao interrogatório. Decretar preventiva para "assegurar a aplicação da lei penal" nesses casos é muito radical, até porque a autodefesa é disponível. Mas, agora, é possível tranquilamente se afirmar que caberia a fixação de fiança "para assegurar o comparecimento a atos do processo" (art. 319, VIII, CPP).
Outro exemplo: réu bilionário, com casa na Itália, e nacionalidades brasileira e italiana, que frequentemente viaja. Em vez de decretar a sua prisão, pode-se fixar uma fiança bem polpuda para garantir o seu comparecimento aos atos do processo. Em caso de descumprimento (falta de pagamento), metade é perdida imediatamente (art. 341 e 343) e a sua prisão poderá então ser neste momento legitimamente decretada (art. 312, § único, CPP).
Mais um exemplo: réu que é acusado de ter provocado rombo ao erário público está se desfazendo do seu patrimônio. A fiança servirá para garantir indenização do dano e pagamento de pena de multa em caso de eventual condenação (art. 336), sendo seus requisitos menos rigorosos do que o sequestro (rectius: arresto) previsto no art. 125 do CPP).
Em suma, há um escalonamento para o uso das cautelares. Os requisitos vão ficando mais rigorosos à medida que se caminha de, v.g, uma mera obrigação de comparecer ao Juízo até se chegar à prisão. A fiança está aí no meio desse caminho, devendo o juiz avaliar quando se mostrará adequada entre as demais medidas cautelares previstas.
E, além de finalmente dar amplo espaço de aplicação para a fiança no Brasil, o legislador previu parâmetros para sua cominação que finalmente podem impelir real receio ao réu/investigado a ponto de fazê-lo não frustrar a sua finalidade cautelar, como se vê dos novos incisos e parágrafos do art. 325 do CPP, podendo a fiança, dependendo da condição econômica do sujeito, ser fixada em até 200 vezes o salário-mínio e, ainda, aumentada em mil vezes esse valor (o que hoje daria mais de cem milhões de reais).
E é importante registrar que em caso de condenação, a destinação desses valores será para o pagamento de custas processuais, indenização do dano, prestação pecuniária e multa (art. 336 do CPP), o que não será impedido por eventual extinção da punibilidade por prescrição retroativa da pretensão punitiva (art. 336, § único).
Outro ponto positivo que vem ajudar nessa "nova vida" à fiança brasileira é a ampliação da atuação do delegado de polícia em tal seara, o qual agora poderá conceder a liberdade mediante exigência cautelar de fiança em mais situações, pois terá competência para tanto em delitos com pena de prisão até quatro anos (art. 322) (não importa mais se a pena é de reclusão, detenção ou prisão simples), sendo que em caso de recusa ou retardamento da autoridade policial, caberá o pleito ao magistrado.

3º. Acerto – Medidas cautelares de ofício.

Arts. 282, §
O legislador andou bem ao, em consonância com o que já era disposto no art. 311 do CPP quanto à prisão preventiva, manter a possibilidade de o juiz determinar essa de ofício e também as demais medidas cautelares previstas exemplificativamente no art. 319 do CPP.
Isso porque o objetivo do Estado é prestar uma tutela jurisdicional efetiva. E a finalidade de uma medida cautelar é justamente permitir que o Estado alcance esse objetivo. Se cabe a medida de cautela no caso concreto, é porque a efetividade do futuro provimento jurisdicional depende daquela. E o magistrado, como agente público responsável pela eficiente condução do processo, não pode ficar amarrado às conveniências das partes quanto a tal aspecto, devendo agir de ofício para garantir que a atividade jurisdicional tenha resultado efetivo, o que vai ao encontro do princípio constitucional da eficiência.
Tal possibilidade, portanto, em nada prejudica o princípio acusatório que rege o nosso processo penal, pois o condutor do processo não está usurpando iniciativa caracterizadora de ônus processual da parte, mas sim diligenciando para que a prestação jurisdicional seja eficiente, o que é sua missão constitucional.

4º. Acerto – Explicitação da necessidade, em regra, de contraditório prévio.

Art. 282, §3º.
Não é porque determinada medida tem natureza cautelar que necessariamente deverá ter o contraditório diferido. Como sabido, os princípios do contraditório e ampla defesa devem ser acatados em qualquer tipo de processo, seja judicial, seja administrativo, mas o deve ser com mais detenção no processo penal tendo em vista os bens jurídicos que podem ser atingidos por esse.
Assim, nada mais fez o legislador do que explicitar o que a Constituição já determina.
Entretanto, antes que críticas apressadas surjam, é óbvio que o magistrado terá que sopesar no caso concreto se da intimação da parte resultará perigo à efetividade da medida requerida, caso em que o contraditório terá que ser diferido para momento posterior ao cumprimento da medida. Foi o que o legislador ressalvou logo no início deste novel dispositivo.
Não se trata de mera ciência. Seguindo o difundido resumido conceito de contraditório como o "binômio ciência/possibilidade de manifestação", a intimação deve ser para que o réu (ou mesmo investigado na fase pré-processual da persecução penal) se manifeste sobre o pleito de medida cautelar deduzido pela parte acusadora, para tenha a chance de demonstrar a desnecessidade daquela.
Apesar de tal intimação só caber, à princípio, quando houver pedido da parte acusadora, é recomendável que o magistrado, ao vislumbrar, de ofício, a necessidade de adotar alguma medida cautelar, intime o réu/investigado para que esse demonstre a sua desnecessidade. Isso, claro, se não houver perigo de resultar na inefetividade da medida, como já exposto.
Assim, por exemplo, se o Ministério Público, em razão da ausência injustificada do réu a algum ato do processo, requerer a cominação de fiança e imposição de obrigatoriedade de "comparecimento periódico em juízo" (art. 319, I e VIII, §4º, do CPP), deverá o magistrado, antes de decidir, declinar prazo ao réu prazo para justificar a ausência e demonstrar que tais medidas são desnecessárias.
Não se descarta tal contraditório prévio nem mesmo em pedidos de prisão, pois poderá o réu/investigado, por exemplo, comprovar que, apesar de anotações passadas em sua folha penal, não está atentando contra a ordem pública, pois agora está empregado e com regular domicílio. Ou, em outro exemplo, comprovar que não está prejudicando a instrução criminal pois nunca teve contato com determinada testemunha a que supostamente estaria coagindo.
Já casos como de busca e apreensão ou interceptação telefônica seguirão sem a possibilidade de contraditório prévio, por razões óbvias.

5º. Acerto – Conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.

Art. 310, II.
O legislador colocou um fim à controvérsia existente entre a necessidade, ou não, de o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, e constatar a sua legalidade e, ainda, a presença de requisitos da prisão preventiva, ter que converter aquela nessa última.
É que muitos juízes, apesar de reconhecerem para manter o sujeito preso deveriam estar presentes os requisitos da prisão preventiva, não a decretavam por entender que o título legitimador da custódia seria a prisão em flagrante.
Tratava-se, data venia, de confusão entre dois institutos diversos. A prisão em flagrante justificava a lavratura do auto de prisão pela autoridade policial, mas o que deveria justificar a manutenção da custódia pelo magistrado realmente era a prisão preventiva. E para tal conversão o juiz deveria fundamentadamente apontar a existência dos requisitos cautelares. Isso sem não antes verificar a legalidade da prisão, pois, caso contrário, seria caso de seu relaxamento.
Mas cabe ressaltar, porém, que a conversão em prisão preventiva, de agora em diante, só terá lugar se as demais medidas cautelares não se fizerem suficientes.
A liberdade provisória, consoante o inciso III do art. 310, será concedida com ou sem fiança. Assim, ao verificar a desnecessidade da prisão cautelar, o magistrado deverá adotar a medida cautelar que se mostre mais adequada ao caso atentando para o princípio da proporcionalidade, quando avaliará se é caso do uso da fiança ou de outra medida cautelar, ou, ainda, da fiança cumulativamente com outra cautelar (art. 319, §4º, CPP).

1º. Erro – Manutenção de hipóteses de "crimes inafiançáveis".

Aqui está uma das situações mais esdrúxulas do direito processual penal brasileiro.
É que o Constituinte, para tentar causar maior repressão e evitar a liberdade provisória em casos que entendeu mais graves, vociferou que determinados crimes são inafiançáveis (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, CR/88).
O legislador ordinário havia feito o mesmo ao elencar hipóteses de descabimento de fiança nos incisos ora revogados do art. 323 do CPP. Isto é, elencou hipóteses de crimes inafiançáveis com a finalidade de tornar a situação mais rigorosa para o réu/investigado; não para beneficiá-lo.
Ocorre que, como consolidado jurisprudencialmente, sem requisitos cautelares a acusação de nenhum crime pode ensejar, por si só, a prisão de alguém antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória.
Então o que se via é que logo nesses crimes mais graves a fiança não tinha aplicação cabível, sendo certo que se não se fizesse presente requisito cautelar, não restava outra alternativa ao juiz que não a concessão de liberdade, e isso sem fiança. Como dito acima, exceção que sobrava no processo penal brasileiro era o art. 325, §2º, que se referia apenas a delitos contra a economia popular e sonegação fiscal.
Trata-se de óbvio absurdo. Nos demais crimes poderia se exigir fiança para soltura (até o acréscimo do parágrafo único ao art. 310, do CPP, em 1977; após isso apenas aos crimes do art. 325, §2o); já nos crimes mais graves, a soltura seria sem fiança de qualquer jeito.
É sabido que para racionalizar novamente totalmente a fiança no Brasil é preciso emenda constitucional (em razão do art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, CR/88). Mas não cabia ao legislador "dar mais corda" a essa aberração.
Entretanto, apesar de o legislador ter finalmente revitalizado o instituto da fiança como acima referido, e até feito um bom reparo retirando as hipóteses antes contidas no art. 323 do CPP, veio a elencar nesse mesmo artigo as hipóteses referidas pela Constituição.
O legislador poderia ter dado o pontapé inicial para se acabar com essa previsão abstrata de inafiançabilidade no direito brasileiro.
Tendo agora a fiança como medida cautelar autônoma, o que deveria dizer se essa é cabível ou não seria o contexto concreto a ser analisado pelo magistrado conforme juízo de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Não deveria haver nenhuma referência à natureza do crime para tanto.
O resultado disso tudo é que justamente nesses crimes em tese mais graves, se não estiverem presentes requisitos da prisão, o sujeito vai para a rua sem nem pagar fiança, pois é "inafiançável".
E o pior é que do jeito que anda descarrilhado o garantismo nesse país é capaz de, se ousarem acabar com a inafiançabilidade, surgirem vozes dizendo que isso seria um retrocesso inconcebível em prejuízo dos direitos de quem pratica tais crimes, pois, por mais bizarro que se pareça, ser "crime inafiançável" é melhor para o meliante quanto a esse aspecto.



2º. Erro – Vinculação de medida cautelar à "gravidade do crime".

Art. 282, II, 283, §1º. e 313, I.
De há muito a jurisprudência dominante tem rechaçado a possibilidade de prisão preventiva em razão de mera gravidade do crime.
A razão é simples: como se trata de medida cautelar, há necessidade de comprovação de requisito cautelar. Não importa se o crime objeto da acusação é grave. Como o sujeito ainda não foi condenado, vigora em seu favor o princípio constitucional da presunção de inocência.
Entretanto, o legislador não teve dúvida em afirmar que:
a) as medidas cautelares devem observar a "adequação à gravidade do crime" (art. 282, I, CPP);
b) as medidas cautelares "não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade" (art. 283, §1º., CPP);
c) não será admitida prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, CPP). Neste caso a interpretação sistemática leva à conclusão de que isso se aplica desde que não se faça presente situação dos demais incisos e parágrafo único do art. 313, ou do 312, § único, do CPP;
Misturou-se "alhos com bugalhos".
Ora, como dito, se a medida é cautelar, objetiva salvaguardar o provimento jurisdicional final. Nada tem a ver com a gravidade do crime que é imputado ao acusado. Atente-se para o fato de que a prisão não é a única medida cautelar obstada pelo art. 283, §1º, do CPP. Daí o equívoco.

3º. Erro – Juiz deprecado que efetuar a prisão deverá "devolvê-lo" em trinta dias.

Art. 289, §3º.
É sabido que o réu, mesmo preso, deve ter assegurado o direito de autodefesa, o que inclui o direito de presenciar os atos processuais que vão ocorrendo ao longo do processo, sendo que se não lhe for oportunizado o exercício de tal direito o processo poderá ser posteriormente anulado (STF, 1ª. Turma, HC 100382/PR, j. em 8.6.2010, DJE 03/09/2010).
Ocorre que se o réu for mantido encarcerado cautelarmente em outra comarca/subseção judiciária, o seu freqüente deslocamento para comparecimento às audiências será por demais oneroso para a máquina pública, sendo até talvez na maioria das hipóteses inviabilizado em razão da parca estrutura policial que aflige principalmente as polícias judiciárias estaduais.
Talvez por isso pensou o legislador em enviar logo o preso à comarca/subseção judiciária na qual tramita o processo ou inquérito que lhe é pertinente. Com quais recursos materiais é que não se sabe.
Entretanto, e aí pode ter havido um cochilo do legislador, nem em todos os casos a instrução se dará perante o Juízo deprecante. É que as testemunhas a serem ouvidas podem ter domicílio justamente na circunscrição jurisdicional onde o réu/investigado fora preso, ou em outras localidades.
Então não deveria o legislador ter sido imperativo em tal determinação de remoção, pois pode não atender à melhor utilidade para o processo.
Observe-se que a necessidade de que a ordem de prisão seja deprecada quando houver de ser procedida em outra circunscrição jurisdicional não é absoluta haja vista que os termos do art. 289-A, §§ 1º. e 2º, CPP. Conforme este último parágrafo vê-se que é possível prisão em outra circunscrição mesmo sem carta precatória ou sem anterior registro do mandado no Conselho Nacional de Justiça (nova exigência trazida pela lei), o qual, nesse caso, deverá ser procedido posteriormente.

4º. Erro – Rol de hipóteses de prisão domiciliar.

Art. 318.
A jurisprudência já vinha em prisões meramente cautelares utilizando-se da prisão domiciliar quando as circunstâncias concretas do caso aconselhavam (enfermidade, por exemplo).
O legislador veio querer positivar isso com a novel lei, mas, em vez de elaborar dispositivo aberto, veio a redigir um rol com quatro casos pontuais, com detalhamentos que não revelam a melhor técnica. Vejamos.
O inciso "I" se refere a "maior de 80 anos". E se o sujeito tiver 79 anos e estiver debilitado? O inciso II absorve a situação, ou seja, o primeiro inciso é desnecessário.
O inciso "III" se refere à necessidade de prestar cuidados especiais a menor de seis anos de idade. Então, por exemplo, um menor que só tenha a mãe ré para lhe dar os cuidados necessários, sem haver outros parentes, de sete, oito, nove, dez anos de idade não necessita de cuidados especiais? Não era necessária a fixação de idade.
Melhor teria andado o legislador se não tivesse descido a minúcias desnecessárias, outorgando ao juiz uma cláusula aberta para resolução do caso concreto, que é como deverá continuar ocorrendo na prática.
Em suma, trata-se apenas de breves impressões sobre a novel lei, tendo sido o apontamento de supostos erros e acertos apenas um método para expô-las, pois quem dirá, de fato, o que está certo e o que está equivocado será a jurisprudência, a qual dirá quais as normas que se podem extrair dos dispositivos ora incluídos no CPP.


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