Da prisão em flagrante: aspectos práticos e doutrinários



por Wilson Roberto Barbosa Garcia

1. DA PRISÃO

A prisão é um dos institutos mais antigos empregado pela humanidade para coibir aquele que cometeu um crime, retirando-o do meio social. Muitos sociólogos e juristas discutem seu valor e suas características que são de suma importância para a sociedade.

1.1 CONCEITO

A palavra prisão vem do latim prehensio, onis, e em português do Brasil quer dizer prender que significa o ato privar a liberdade pessoal, portanto, em princípio, prisão vem a ser a supressão da liberdade individual, mediante clausura, ou seja, à restrição ao direito de ir e vir.


1.2 MOTIVO

A liberdade é um dos direito fundamentais inerentes ao ser humano, diante disso é natural que a Constituição Federal preserve-se esse direito, impedindo que o mau uso do Poder Público possa causar-lhes qualquer lesão.

Diante do fato que o Poder Público existe para manter e assegurar o direito de todos, ele cria maneiras jurídicas para alcançar tal fim. A maneira legalmente possível de lograr êxito em manter a ordem social é por meio das leis que proíbem determinadas condutas, cominando, como sanção à privação da liberdade, pois, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, “na defesa da ordem, em que o Estado deve preservar, natural tenha o Poder Público o dever de impor limitações mais ou menos intensas à liberdade individual, conquanto o faça dentro nos limites do tolerável”1 .

Liberdade difere-se de libertinagem esta é a devassidão, desregramento, é a prática de licenciosidade, aquela é o poder de agir, no seio de uma sociedade organizada, segundo a própria determinação, dentro dos limites impostos por normas definidas.

Dessa forma, não sendo a liberdade um direito de fazer o que bem quiser e entender, mas sim o de fazer o que a lei não proíbe, tendo em vista que a liberdade conde ao homem o efetivo exercício de sua essência em conjunto com os demais, sendo que tal situação se manifesta pela capacidade que tenha os homens de reconhecer, com amplitude sempre crescente, os condicionamentos, implicações e conseqüências das situações concretas em que se encontram aumentando com esse reconhecimento o poder de conservá-las ou transformá-las em seu próprio beneficio.

Referente a isso se aplica princípio da reserva legal descrito na Constituição Federal, no art. 5º, LXI, que leciona que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária.

Se não houvesse os freios da lei, a liberdade desenfreada levaria a sociedade para um tumulto, anarquia e caos social. Por esses motivos permite a Lei Maior à restrição da liberdade, nos casos previstos em lei e nos limites do indispensável e necessário assegurado às garantias fundamentais para que se evitem extralimitações do Poder Público.

1.3 FINALIDADE

A prisão tem por finalidade a prevenção de novos crimes e a reeducação do condenado para ressocializá-lo, reinserí-lo e reintegrá-lo na sociedade. Contudo é verdade que até os dias de hoje, mesmo o condenado que já cumpriu a pena imposta a ele não volte para o meio social totalmente reabilitado, provando-se isso diante dos altos índices de reincidências que ocorre, além do que o mesmo sofre preconceito para conseguir um emprego, tudo isso ao péssimo sistema carcerário do nosso país. O cárcere brasileiro não está tendo função educativa. Está se tornando simplesmente um castigo, além do que as casas de detenções penitenciárias são as verdadeiras universidades do crime. Os condenados vivem ali como farrapos humanos, castrados até as esperanças.

1.4 ESPÉCIES

Observa-se no ordenamento jurídico brasileiro que a prisão pode ser de duas espécies que possuem características diferentes e peculiares. A prisão classifica-se em prisão com pena e prisão sem pena.

1.4.1 Prisão com Pena

A prisão com pena também chamada de prisão-pena, prisão ad poenam ou prisão-sanção que é aquela de decorre de uma sentença penal condenatória transitada em julgada feita por órgão competente. Sentença nada mais é que a decisão proferida pelo juiz, solucionando a causa, contendo relatório que é um resumo da marcha do processo e seus incidentes mais importantes, fundamentos, dispositivo(s) que expõe o juiz o desenvolvimento de seu raciocínio para chegar à conclusão juntamente com preceitos legais, e a conclusão, que o raciocínio lógico desenvolvido durante a fundamentação contida na sentença. Transitar em julgado é qualidade de uma sentença irrecorrível, ou seja, aquela que não cabe nenhum tipo de recurso. Condenatória no sentido que impõe ao infrator uma sanção penal. Essa prisão é utilizada como meio de repressão aos crimes e contravenções imposta a aquele indivíduo que for reconhecidamente culpado de haver cometido uma infração penal, como retribuição ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurídica alterada.

Jorge Assaf Maluly diz que a prisão com pena é “a retribuição que o Estado impinge àquele que infringiu a ordem jurídica, com o cometimento de uma infração penal”2 .

Sobre a prisão com pena salienta Fernando da Costa Tourinho Filho:
por mais que se queira negar, a pena é castigo: se o cidadão comete um infração penal sujeita à pena privativa de liberdade, proferida sentença condenatória, uma vez transitada em julgado, deverá ele ser segregado, afastado do convívio social, com retribuição pelo mal cometido, e, ao mesmo tempo, serve de intimidação a todos os possíveis e futuros infratores da lei penal.3
A prisão-pena possui 02 (duas) formas: a de reclusão e detenção estabelecidas no art. 33, caput do Código Penal, in verbis:
Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (grifo nosso)
A pena de reclusão é reservada as infrações de maior potencial ofensivo, podendo ser cumpridas em regime fechado, semi-aberto, que é reservado ao condenado não reincidente, quando a pena for superior a quatro e inferior a oito anos. Pode ainda em ser cumprida a pena de reclusão em regime aberto.


Já a pena de detenção é atribuída a delitos com menor potencial ofensivo, sendo que essa pena pode ser cumprida em regime semi-aberto, qualquer que seja a quantidade, desde que não reincidente, salvo se houver necessidade comprovada de transferência para o regime fechado. Também pode ser cumprida em regime aberto, apenas quando a pena for igual ou inferior a quatro anos.

Outrossim, existe a prisão pena na modalidade de prisão simples que ocorre na prática das contravenções penais. A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto, conforme reza o art. 6º da Lei das Contravenções Penais.

1.4.2 Prisão sem pena

A outra espécie de prisão é denominada de prisão sem pena, também conhecida como prisão sem o caráter de pena. Essa prisão não defluiu de condenação penal. O ordenamento jurídico criminal brasileiro permite essa modalidade prisão na prisão administrativa, civil, disciplinar e na cautelar de natureza processual, que vem a ser a prisão anterior à condenação e consiste em uma limitação mais ou menos intensa da liberdade física de uma pessoa, por uma finalidade processual penal. É uma espécie de autodefesa do próprio ordenamento jurídico, ante ao perigo de que seja burlado.

A prisão cautelar de natureza processual se apresenta em cinco modalidades: prisão preventiva em sentido estrito; prisão temporária; prisão resultante de pronúncia; prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e; prisão em flagrante que é o objeto de investigação e estudo do presente trabalho.

2. DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante é um assunto muito interessante devido as suas características peculariares em relação a outros institutos processuais penais com um conceito predominante doutrinário.

2.1 CONCEITO

Flagrante deriva do latim flagran, flagrantis, verbo flagare, que significa ardente, crepitando, brilhante. Flagrante delito é o que se vê praticar e que assim suscita, no próprio instante a necessidade de conservar ou restabelecer a ordem jurídica, ameaçada pela violação ou violada pelo acontecimento, ou seja, é a ardência do crime a certeza visual do crime. Será considerado juridicamente como flagrante o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime.

É predominante o entendimento doutrinário de que a prisão em flagrante difere-se da prisão temporária, por ser esta decorrida da Medida Provisória nº 111 de 24 de dezembro de 1989, tornando-se Lei Federal em 21/12/1989 sob o número 7960, sendo também uma medida cautelar adotada no Brasil.

O Art. 1º da Lei 7960/89, dispõe, in verbis:
Art. 1º Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, da autoria ou participação do indiciado nos seguintes termos crimes:
Na prisão temporária ocorre o poder discricionário do juiz para entender se há ou não requisitos de tal medida. Sendo que tal medida tem o prazo de 5 dias podendo ser prorrogado por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, em conformidade do art. 2º da referida Lei.

No caso de crimes hediondos o prazo da prisão é de 30 dias, prorrogado por igual período em caso de extrema e comprovado necessidade, de acordo como o art. da Lei 8072/90.

É por derradeiro, que tal medida cautelar depende de mandado judicial, além do que tanto nos crimes comuns como nos crimes hediondos, decorrido o prazo da detenção, o preso deverá ser posto em liberdade, salvo se já estiver decretada sua prisão preventiva, segundo estabelece o art. 2º, § 7º da Lei 7960/89.

Difere-se também a prisão em flagrante da prisão preventiva, pois esta é uma medida cautelar utilizada por motivo de conveniência, estabelecida nos art. 311 à 315 do Código de Processo Penal, e a prisão em flagrante é um ato vinculado e não discricionário.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

O ato de prender é um ato administrativo incumbido à polícia judiciária e facultada a qualquer pessoa. Mesmo no caso da prisão efetivada por particular é ato administrativo, pois o sujeito ativo exerce um direito público subjetivo de natureza política. Aliás, sendo a prisão-captura um ato emanado do poder de polícia do Estado, manifesta-se o seu caráter administrativo.

Entretanto analisando a prisão em flagrante do ponto de vista ulterior a efetivação da prisão e a lavratura do auto, constata-se que a mesma tem a natureza cautelar processual. Dessa forma sujeita-se a dois pressuposto fundamentais de todo medida cautelar o fumus boni júris4 e periculum in mora5 , ou seja, a aparência jurídica ou pressentimento de validade jurídica de algo que se alega contra o indiciado, e o interesse de prender o suspeito por interesse e necessidade pública.

Ressalta José Frederico Marques sobre a natureza cautelar da prisão em flagrante:
tem a prisão em flagrante destacado aspecto de medida cautelar. Com a captura e a detenção do réu, não só se tutela e se garante o cumprimento ulterior da lei penal, mas também garantida fica a colheita imediata de provas e elementos de convicção sobre a prática do crime. Como salienta Ortolan, o flagrante delito influi sobre a certeza das provas e assegura a ação de Justiça Contra o delinqüente 6
Sobre o mesmo prisma, Tales Castelo Branco, de forma didática e objetiva explica a natureza jurídica da prisão em flagrante da seguinte forma:
É prisão porque restringe a liberdade humana; é penal porque foi realizada na área penal; é cautelar porque expressa uma precação (uma cautela) do Estado para evitar o perecimento de seus interesses; e é administrativa porque foi lavrada fora da esfera processual, estando portanto, pelo menos no momento de sua realização, alheia à relação processual, expressando o exercício da atividade administrativa do Estado 7
Nesses aspectos, verifica-se que prisão cautelar tem por objetivo a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do perigo da demora. Prende-se para garantir a execução ulterior da pena, o cumprimento de futura sentença condenatória, tendo, além disso, a prisão em flagrante possui uma finalidade especial.

2.3 FINALIDADE

A prisão em flagrante é um mal necessário, não se tratando de uma medida arbitrária, mas que atende ao impulso natural do homem de bem, em favor da segurança e da ordem social.

Sendo a prisão provisória na modalidade de flagrante considerada uma prisão sem pena, a sua segregação só pode ser administrativa nos casos estritamente necessários como tal dispõe a lei.

Fernando Costa Tourinho Filho entende que a prisão em flagrante è a “salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria”. Nesse entendimento vemos que a prisão em flagrante é uma medida de autodefesa da sociedade, pois há a necessidade de se fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem jurídica, sendo que essa privação do jus libertatis9 do indivíduo surpreendido em flagrante é uma necessidade, levando-se em conta o bem maior que por detrás se anuncia, ou seja, a segurança da coletividade.

Assim além dos objetivos comuns de qualquer prisão que são: servir de exemplo de advertência aos maus; satisfazer os anseios e a tranqüilidade dos indivíduos bons; prestigiar e restaurar a confiança do povo em relação ao ordenamento jurídico e pelos seus executores como os agentes policiais, a prisão em flagrante possui objetivos peculiares que são: frustração do resultado, evitando a consumação da infração, ou pelo menos o seu euxarimento, pois com ela o agente será preso no momento da execução do crime ou logo após cometê-la dando, por exemplo a possibilidade de restituir-se de imediato a res furtiva10 . Já em relação ao sujeito passivo da prisão em flagrante ela eventualmente protege o preso contra a exasperação do povo, como no caso dele ter cometido o crime de estupro contra menor, e os populares estiverem com o animus11 de espancá-lo, nesse caso os policiais encarregados devem assegurar a integridade física do mesmo.

Por fim, nota-se que a prisão em flagrante não tem por fim a represália vingativa, mas sim de um impulso natural do homem de bem, e, prol da segurança e da ordem.

2.4 SUJEITO ATIVO

O sujeito ativo da prisão em flagrante é quem efetua a prisão de quem está em flagrante delito.O Art. 301 do Código de Processo Penal reza que “qualquer pessoa do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem que quer seja encontrado em flagrante delito”.

Desse diploma desprende-se o entendimento de que existem dois tipos de sujeitos ativos. O primeiro sujeito ativo é chamado de facultativo que pode ser qualquer pessoa do povo, ou seja, qualquer popular não necessitando ser agente policial ou autoridade policial poderá prender o indivíduo que se encontre em flagrante delito. Nota-se que o ato de prender pelo popular é uma faculdade, pois ele não tem o dever previsto em lei.

A recomendação da Instituição Francesa, de 29 de setembro de 1791 já se falava sobre a prisão em flagrante realizado por dever e por faculdade, senão vejamos:
No caso de flagrante delito, todo depositário da força pública, e mesmo todo cidadão, devem, no interesse da sociedade, prestar-se aprender o delinqüente, porque todos os bons cidadãos devem formar intensamente uma liga santa e patriótica contra os infratores da Constituição e das Leis, concorrer para impedir que seja cometidos um delito e entregar ás mãos dos ministros da Lei os delinqüentes surpreendidos em perturbação da ordem pública 12
Verifica-se que para saber se a prisão em flagrante é obrigatória, facultativa ou vedada deve-se levar em conta os sujeitos da mesma. No caso dessa prisão facultativa, o particular exerce uma função pública, não sendo substancialmente um direito individual, mas sim um ato de polícia por meio de um órgão indireto ocasional do Estado, constituindo exceção á regra só do Estado agir por meio dos seus órgãos, ou seja, por meio de pessoas que, por força de lei um de uma obrigação especial de serviço, se acham numa relação constante como o Estado.

Essa intervenção feita pelo particular é realizada pela iniciativa do mesmo, dentro do seu espirito de educação política ou de solidariedade humana, não sendo considerado crime ou contravenção se não efetuar a prisão. Ademais, nada impede que a própria vítima prenda o agente criminoso.

Já a segunda parte do art. 302 do Código de Processo Penal prescreve que “as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer seja encontrado em flagrante delito”. Essa prisão é chamada de prisão em flagrante compulsória ou coercitiva. Dessa forma eles não tem a faculdade, mas sim a obrigação de efetuar a prisão de quem está em estado de flagrância. O não cumprimento da prisão em flagrante cumpulsória é a prática do crime de prevacaricação e/ou consunção, com desprende-se dos arts. 319 e 316, respectivamente, do Código Penal, in verbis:
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficio, ou pratica-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse o sentimento pessoal:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
As autoridades policiais e seus agentes que não efetuarem a prisão em flagrante de quem se encontre em flagrante delito, quando juridicamente e fisicamente possível, além de estarem sujeitos às penas do Código Penal, estarão sujeitas as penas estatuídas nos regulamentos competentes.

Tanto na modalidade da prisão em flagrante realizado por particular como por autoridade policial ou seus agentes independe de mandado judicial, em conformidade com o inciso LXI do art. 5º da Constituição Federal de 1988, in verbis:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei;
Essa característica peculiar de independência de mandado judicial na prisão em flagrante justifica-se pela conveniência legal, pois é comum que um agente policial ou até mesmo um popular supreenda um indivíduo cometendo uma infração penal, desse modo é lhes conferido o poder de prender aquele, sem terem que esperar à ordem ou mandado de juiz, caso contrário seria inviável a prisão em flagrante. Além do mais esse preceito garante o direito á segurança, que, fundamentalmente, consiste na possibilidade do exercício tranqüilo da liberdade e dos direitos sem sofre violência ou coações.

2.5 SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo da prisão em flagrante é a pessoa que se encontra em flagrância, ou seja, é o autor da infração ou quem concorre na infração. A regra geral é quem quer que seja pode ou deve ser preso em flagrante delito, contudo a certas exceções, como será visto nos subitens desse capítulo.

2.5.1 Menores de 18 anos

O art. 2º da Lei 8069/90 considera como criança toda pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Segundo dispõe o art. 105 do mesmo diploma legal, quando o ato infracional for praticado por criança, somente poderá ser aplicada a medida específica de proteção elencadas no art. 101, tais como o encaminhamento aos pais ou responsáveis, mediante termo de responsabilidade. Já o adolescente poderá ter a sua liberdade de locomoção restringida, quando surpreendido na prática de ato infracional que é a conduta descrita como crime ou contravenção penal, praticada por um menor (art. 103 da Lei 8069/90).

Os menores de 18 anos são considerados inimputáveis, sendo que nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 106 da Lei 8069/90). Esse preceito reforça a idéia contida no art. 5º LXI da Constituição Federal. Por sua vez, o art. 172 do mesmo diploma legal determina que o adolescente surpreendido na prática de ato infracional deve ser encaminhado à autoridade policial competente, dando preferência às repartições especializadas, até mesmo quando houver co-autoria de maiores de idade.

2.5.2 Alienados mentais

Alienados mentais são as pessoas que, por ser portadoras de uma doença psíquica, sofre das faculdades mentais, consequentemente possuem uma perturbação mental, como o demente ou louco de todo o gênero. É lícito a prisão dos alienados mentais, embora inimputáveis, já que a eles se pode aplicar medida de segurança, contudo cabe no caso a instauração do incidente de insanidade mental.

O Código de Processo Penal em seu art. 149 determina que quando houver dúvida sobre essa integridade mental do agente que for preso, o juiz ordenará, de oficio ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do acedente, irmão ou cônjuge do detido, deverá ele ser submetido a um exame médico legal. Esse exame poderá ser feito tanto na fase extrajudicial como judicial, contudo na fase extrajudicial necessita-se de uma representação da autoridade policial competente (art. 149, § 1º do CPP)

Os considerados alienados mentais, após o devido exame, quando forem presos em flagrante delito, deverão ser internados em manicômio judiciário ou em estabelecimento adequado que o juiz designar (art. 150 do CPP).

Assim todo a pessoa considerada como alienado mental, que estiver em estado de flagrância deve ser preso e atuado em flagrante delito, e na fase inquisitorial. O exame de insanidade mental pode ser requerido mediante representação da autoridade policial, mas nunca por determinação deste. Sendo o examinado considerado alienado mental, este deverá ser removido para um manicômio judiciário designado pelo juiz.

2.5.3 Diplomatas estrangeiros

Diplomatas estrangeiros são os representantes de um Estado junta a outro, ou seja, são os funcionários que representam o governo de seu Estado junto ao governo de outra nação, exemplo o embaixador.

Em referência aos diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais não podem ser presos em flagrante delito, diante de que o processo penal reger-se-á em todo território brasileiro pelo Código de Processo Penal, ressalvados os tratados, as convenções e as regaras de Direito Internacional (art. 1º, I do CPP)

Essa imunidade diplomática decorre primordialmente da aplicação da Convenção de Viena de 1961, assinada, aprovada, e ratificada em nosso País. Ela prevê absoluta inviolabilidade a todos os agentes diplomáticos bem com aos seus entes familiares e funcionários das organizações internacionais em atividade. Tem por objetivo de assegurar os diplomatas dentro do Estado estrangeiro o merecido respeito, impedindo qualquer tipo de ofensa à pessoa, liberdade e dignidade.

A imunidade também é aplicada extensiva aos chefes de Estado em passagem por países estrangeiros, bem como aos representantes de Estado, quando em atividade no exterior.

Já os cônsules gozam de uma imunidade restrita, compreendendo somente aos atos praticados no âmbito de suas atividades funcionais, de forma que para os demais atos, estarão perfeitamente sujeitos à Legislação Nacional, consequentemente podem ser presos em flagrante delito.

Na praxe, as autoridades judiciárias e policiais são aconselhadas, em caso de dúvida sobre as prerrogativas dos representantes dos países estrangeiros, a consultar, por intermédio do Ministério da Justiça, se a pessoa que está em flagrância delitiva pode ser presa ou se possui a imunidade diplomática.
Twitter Delicious Facebook Digg Stumbleupon Favorites More