A equiparação das penas de atentado violento ao pudor e de estupro pela Lei nº 12.015/2009



Ana Suelen Porto da Costa e Silva

Análise da Lei nº 12.015/2009, que inseriu profundas modificações nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor.
RESUMO:Este artigo tem o objetivo de analisar, detalhadamente, mas sem pretender esgotar a matéria, a questão da equiparação das penas de atentado violento ao pudor e estupro pela lei 12.015 de 2009 e quais foram as suas implicações, bem como, os aspectos positivos e negativos da nova lei para o nosso ordenamento jurídico.
PALAVRAS-CHAVE: estupro, atentado violento ao pudor, lei 12.015/2009, Código Penal, crime, pena, equiparação, alteração.
INTRODUÇÃO

Ainda em seu mandato, o ex-presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, sancionou a Lei n.º 12.015 de 07 de agosto 2009. O Título VI da Parte Especial do Código Penal que antes tutelava “Os Costumes”, passou a proteger “A Dignidade sexual”. Segundo parte relevante dos penalistas tais como Rogério Greco (2008) e Guilherme de Souza Nucci (2009), essa reforma atendeu a um anseio da doutrina penal, que há muito criticava a antiga nomenclatura por entender que ela era vinculada a uma “moral ultrapassada”. Cumpre salientar que essa lei alterou pontos significantes da matéria, visto que, acresceu e modificou diversos artigos do Código Penal referentes aos crimes sexuais, como o estupro, assédio sexual, atentado violento ao pudor, exploração sexual e tráfico de pessoas.


Mais do que uma mudança de nomes, essa significativa alteração indica o propósito do legislador de alterar o foco da proteção jurídica. Foram unidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um único tipo penal que recebeu o nome de estupro – atual art. 213 - questão esta que será o foco deste artigo. Além disso, a nova legislação trouxe, no seu escopo, situações com penas majoradas. Percebe-se, claramente, da leitura da Justificativa do Projeto de Lei n.º 253 de 2004, que o legislador quis inserir a prática de outros atos libidinosos dentro do crime de estupro. Mas, como equiparar a pena desses dois delitos aparentemente distintos se o ato libidinoso é o crime meio para atingir o estupro que é o crime fim e este nem sempre chega a ser concretizado, como no caso da desistência voluntária? Quais os efeitos produzidos pelas modificações que ocorreram no crime de estupro após a entrada em vigor da lei 12.015 de 2009 no ordenamento jurídico brasileiro?
As modificações realizadas com a redação da Lei 12.015 de 2009 põem fim às várias controvérsias aludidas nas tipificações anteriores. Em contrapartida, como toda e qualquer mudança, terminam por originar outras polêmicas discussões. Por conseguinte, o problema se instaura quanto os estudiosos do direito, e, em especial os operadores do direito penal, tem que, necessariamente passar a revisar seus conceitos, com o fulcro de superar os paradigmas e buscar a revelação do alcance, a vigência e a eficácia das normas modificadas, num exercício constante de hermenêutica jurídica.
Responderemos àquelas e outras perguntas neste breve artigo, onde será analisada, através de consultas à doutrina, legislação, jurisprudência, revistas jurídicas, enfim, através dos meios qualitativos necessários que possibilitem o acesso a um conteúdo detalhado, objetivando, sem pretensões de esgotar a matéria, fazer uma análise crítica acerca da questão da equiparação das penas de atentado violento ao pudor e estupro e quais foram as suas implicações, bem como, os aspectos positivos e negativos da nova lei para o nosso ordenamento jurídico.
1 FORMAS QUALIFICADAS PELO RESULTADO E CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Com o advento da Lei 12.015/2009, foram criadas duas modalidades de qualificadoras para o crime de estupro. Senão vejamos:
Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º  Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR)
Da leitura dos §§1º e 2º do artigo supra, percebe-se que a Lei 12.015/2009 instituiu circunstancias qualificadoras ao dispositivo. Antes do advento da lei essas circunstancias formavam o art. 223 do mesmo estatuto. A doutrina comemora a nova redação ao afirmar que o novo dispositivo ganhou “melhor estrutura e maior amplitude”.
Dessa forma, nas palavras de Rogério Greco (2009, p. 16): “O agente deve ter praticado sua conduta no sentido de estuprar a vítima, vindo, culposamente, a causar-lhe lesões graves ou mesmo a morte.” Nesse diapasão, Noronha (2003, p. 182) corrobora o entendimento do autor:
Se na prática de um dos delitos sexuais violentos o agente quer direta ou eventualmente a morte da vitima, haverá concurso de homicídio com um dos crimes contra os costumes – leia-se dignidade sexual – o mesmo devendo dizer-se a respeito da lesão grave. Se, entretanto, a prova indica que tais resultados sobrevieram sem que o sujeito ativo quisesse (direta ou indiretamente), ocorrerá uma das hipóteses do artigo em exame. Excetua-se, naturalmente, o caso fortuito.
Já Nucci (2009, p.25)defende a tese de “tratar-se de crime qualificado pelo resultado, cuja finalização (resultado mais grave) pode ser atingindo pelo agente, nos termos do art. 19 do Código Penal, tanto por dolo quanto por culpa.” Afirma também que há quem defenda, em se tratando de crimes sexuais, que, para a configuração do resultado qualificador, há incidência somente da culpa. Havendo dolo, deveria existir concurso de crimes (o estupro associado à lesão grave ou homicídio). Com suas palavras: “temos certa a ideia de que todo resultado qualificador pode ser alcançado por dolo ou culpa, exceto quando o legislador deixa bem clara a exclusão do dolo, tal como fez no art. 129, § 3º do Código Penal.”
Sendo assim, na antiga redação, somente seria conhecida a circunstancia qualificadora quando o resultado lesão grave fosse consequência da violência empregada pelo agente no sentido de praticar o estupro.
Em relação à tentativa qualificada de estupro, nos filiamos a corrente sustentada por Rogério Greco (2009, p.13-14), que entende ser perfeitamente possível. Ele exemplifica com a hipótese em que o agente, depois de derrubar a vitima, fazendo com que batesse com a cabeça numa pedra, morrendo instantaneamente, e sem que tivesse percebido esse fato, viesse a penetrá-la. Afirma que esse caso seria caracterizado como uma tentativa de estupro qualificado pela morte da vitima, já que a penetração ocorreu somente depois dessa consequência, sem poder ser caracterizada como objeto material do delito de estupro. Não se trata do crime de vilipendio de cadáver, em virtude do desconhecimento da morte da vitima. Situação inversa aconteceria se tivesse ocorrido a morte instantânea da vitima e o agente continuasse tentando prosseguir com a sua intenção de estupra-la, neste caso, responderia por ambas as infrações penais.
2 CRIME ÚNICO OU CONCURSO MATERIAL?

Com a reforma introduzida pela lei 12.015 de 2009, o concurso de crimes altera-se substancialmente. O tipo penal que antes era classificado, segundo Bitencourt (2008, p. 5), como crime comum, passa a ser classificado como tipo misto alternativo, ou seja, aquele que prevê mais de uma forma de realização da conduta e que não necessita que todos os resultados previstos sejam realizados para que seja configurado.
Para parte da doutrina, a unificação das condutas tipificadas nos arts. 213 e 214 em nada alterou a matéria concernente ao concurso de crimes. Para eles, o novo dispositivo tem como função apenas informar a existência de dois delitos em um único dispositivo, ou seja, esta unificação não quer dizer que as proibições continuam as mesmas de antes. Nesse sentido anotam Alessandra Orcesi, Pedro Greco e João Daniel apudDelmanto (2010, p. 693): “O que o estupro mediante conjunção carnal absorve é o ato libidinoso em progressão àquela e não o ato libidinoso autônomo independente dela […]”.
O mesmo entendimento é seguido pelo promotor Walter Tebet Filho (2009, p. 07):
Não se pode, também, perder de vista, que as ações direcionadas à prática da conjunção carnal constituem uma conduta, já as ações direcionadas à prática de outros atos libidinosos, especialmente o coito oral e o coito anal, constituem outra conduta e, nestes casos, não temos uma conduta, mas duas condutas, revelando desígnios autônomos, não se podendo, assim, falar em continuidade delitiva, mas sim em concurso material.
Até a entrada em vigor da nova lei, a maioria da jurisprudência entendia que não era possível haver crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor. Nesse sentido:
PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS CONTRA A MESMA VÍTIMA. CONCURSO MATERIAL. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, conquanto do mesmo gênero (ato libidinoso), constituem espécies diferentes, o que elide a continuidade delitiva e configura o concurso material. Precedentes do STJ e do STF. (STJ – Acórdão RVCR 534/SP – Relator: Min. PAULO MEDINA – DJ DATA: 06/10/2003 – PG: 00202).
Ainda nesse sentido:
agravo em execução. estupro e atentado violento ao pudor. lei Nº. 12.015.2009. TIPO MISTO CUMULATIVO.
A figura típica trazida pela nova redação do art. 213 consiste num tipo misto cumulativo, e não alternativo, reunindo dois tipos independentes e que não se confundem, diferindo o constranger alguém à conjunção carnal (coito vagínico), do constranger alguém a outro ato de penetração diverso – sexo oral ou anal, por exemplo, ou beijos lascivos e carícias nos órgãos genitais da vítima, como no caso em apreço. Como a fungibilidade não se constitui em uma das características dos tipos mistos cumulativos, na medida em que a prática de cada uma das condutas nele previstas constitui crime autônomo, afastam, então, a conclusão pelo crime único, em casos como o presente. Acatar-se o enquadramento do art. 213 do CP, como tipo misto alternativo, seria incompatível com a natureza hedionda desses crimes, que reclama, sem dúvida nenhuma, maior rigor no seu tratamento, pela extremada gravidade das condutas individualmente consideradas. Precedentes do E. STJ. Hipótese na qual o agente manteve conjunção carnal com a ofendida e, no mesmo contexto, acariciou seus seios e vagina, beijando-a lascivamente, restando condenado por estupro e atentado violento ao pudor, em concurso material. Sob o enfoque da nova lei, praticou dois estupros, e não crime único, e, ainda, em concurso material, inadmitida a continuidade delitiva diante da diversidade do “modus operandi” das condutas. ( Processo: AGV 70043332006 RS, Relator(a): Fabianne Breton Baisch, Julgamento: 17/08/2011, Órgão Julgador: Oitava Câmara Criminal). (Grifo nosso)
Ledo engano de quem pensa que esta matéria está pacificada. Com entendimento totalmente diverso, Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 18)afirma que o concurso de crimes foi modificado substancialmente: Não há mais a como existir concurso de crimes entre estupro e atentado violento ao pudor e, conforme o caso concreto, nem mesmo a possibilidade de crime continuado. Ainda segundo Nucci (2009, p. 18-19):
Se o agente constranger a vítima e com ela manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro.
Filiamos-nos a corrente defendida por Nucci (2009), uma vez que, a partir da referida lei, o legislador uniu os crimes de estupro e atentado violento ao pudor.
Vejamos a seguinte hipótese: o agente que, no mesmo contexto fático, constrange a mesma vítima, mediante grave ameaça, e mantém com ela tanto conjunção carnal como coito anal, pratica crime único, conforme nova previsão dada pela Lei 12.015/2009.
Cumpre evidenciar que, parte da jurisprudência segue esse mesmo entendimento:O decidido pelo STJ (nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP) diverge também do entendimento seguido pela Sexta Turma do mesmo Superior Tribunal de Justiça:
ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009. Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas. Registrou-se, inicialmente, que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludiacoiti), ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que, com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n. 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados “crimes contra a dignidade sexual”, especificamente em relação à redação conferida ao art. 213 do referido diploma legal, tal discussão perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatação, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. Observou-se que houve ampliação do sujeito passivo do mencionado crime, haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e, atualmente, com a redação dada pela referida lei, fala-se em alguém. Ressaltou-se ainda que, não obstante o fato de a Lei n. 12.015/2009 ter propiciado, em alguns pontos, o recrudescimento de penas e criação de novos tipos penais, o fato é que, com relação a ponto específico relativo ao art. 213 do CP, está-se diante de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius). Assim, sua aplicação, em consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável, há de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009, e, via de consequência, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. Todavia, registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caberá ao julgador distinguir, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixação da pena-base, uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo, pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e, também, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal, visto que houve o trânsito em julgado da condenação, a teor do que dispõe o art. 66 da Lei n. 7.210/1984. HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010. (Ver Informativo 422). (grifo nosso)
Sendo assim, já que o tipo penal passa a ser considerado misto alternativo, o agente pode praticar atos libidinosos antes da cópula vaginal e o crime será caracterizado como estupro, ambos descritos no mesmo tipo penal (art. 213 do CP), no mesmo contexto fático, contra a mesma vítima, afetando o mesmo bem jurídico, pratica crime único (não uma pluralidade de crimes).  Não há mais como existir concurso de crimes. O novo tipo penal introduzido pela Lei 12.015 trata-se agora de crime único.
3 CONTINUIDADE DELITIVA

Uma das grandes consequências trazidas com a Lei 12.015/2009éa possibilidade de aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, que prevê a figura do crime continuado. Vejamos:
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Até então, grande parte da jurisprudência pátria entendia inexistir a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, uma vez que não eram considerados crimes da mesma espécie. Mas, a partir da inovação legislativa trazida pela Lei 12.015/2009 este panorama irá ser alterado.
Agora, em existindo a previsão de ambas as condutas em um mesmo delito, tornou-se possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas de constrangimento a conjunção carnal e constrangimento a ato libidinoso diverso, uma vez que passam a ser crime único.
Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a respeito dessa matéria:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos, notadamente considerando o depoimento da vítima, amparados pelo auto de exame de corpo de delito, que confirma o constrangimento submetido pelo réu, o qual admitiu parcialmente o delito. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO. CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE, ANTE A NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL. TRATANDO-SE DE CRIMES DO MESMO GÊNERO E DA MESMA ESPÉCIE, CONFORME A RECENTE ALTERAÇÃO ADVINDA COM A LEI 12.015/09, RESTA ADMITIDA A CONTINUIDADE DELITIVA, COM O FRACIONAMENTO DE 1/3 APLICADO À PENA MAIOR, POR SEREM CINCO OS FATOS COMETIDOS. APELO DA DEFESA PROVIDO, PARA ADMITIR A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO SEGUNDO FATO E PARA ADMITIR A CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CINCO FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. (Apelação Crime Nº 70030230593, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 19/08/2009).
Não se trata apenas de uma modificação de ordem doutrinária ou jurisprudencial. Tal modificação nos trará também consequências na aplicação da pena ao agente infrator.
No regime anterior, se o agente constrangia mulher à conjunção carnal, poderia ser condenado, por exemplo, à pena de seis anos de reclusão. Se, na mesma cena, ounas mesmas circunstâncias (condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes), o agente constrangesse a mesma ou outra vítima a com ele praticar outro ato libidinoso seria condenado também por atentado violento ao pudor, à pena de seis anos.
Como os dois crimes eram distintos e de diferentes espécies, era aplicada aregra do art. 69 do Código Penal e as sanções eram somadas, ou seja, o agente restava condenado a 12 anos de reclusão.
A partir da Lei nº 12.015/2009, passa-se a aplicar a regra do art. 71 do Código Penal. Ou seja, toma-se a pena de um dos crimes (a mais alta) e a ela se soma um percentual que vai de 1/6 a 2/3, de acordo com a variação do número de crimes.
Nas hipóteses acima narradas, a nova lei operou drástica redução de apenamento, beneficiando o apenado, uma vez que a pena será diminuída quase à metade.
Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de Goiás decidiu:
Apelação Criminal. Nulidade processual. Suspeição do juízo. Parcialidade. Não caracterização. Crimes sexuais praticados pelo pai contra as filhas menores de 14 anos. Absolvição. Impossibilidade. Pena. 'novatio legis in mellius'. Retroatividade. Aplicação de oficio. I - A suspeição só pode ser deduzida por meio de exceção, não como preliminar da apelação, não fosse improcedente o motivo que a consubstancia, proferimento de sentença contraria aos interesses do acusado, que não esta contemplado na taxativa enumeração do art. 254 do CPP. II - Nos crimes sexuais, ordinariamente praticados a sorrelfa, ganham relevo as palavras das vitimas que, arrimadas no acervo probatório, atestam os abusos sexuais cometidos. III - Nao há falar-se em absolvição por insuficiência de provas se a negativa de autoria e versão isolada do caderno de provas. IV - Dada a recente unificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor sob o mesmo tipo penal, fica admitida a continuidade delitiva quando caracterizados crime de estupro e atentado violento ao pudor cometidos com similitude de tempo, lugar e 'modus operandi' mormente quando a providência se mostra mais benéfica ao réu. V - Apelo improvido. Pena retificada de oficio. (TJGO – Des. José Lenar de Melo Bandeira – Apelação Criminal 36831-8/213). (grifo nosso)
4 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Originário do Direito Romano, este princípio funda-se no conhecido brocardo de minimis non curatpraetor (o magistrado não deve preocupar-se com as questões insignificantes).
Esse princípio, tão importante para o Direito Penal, esclarece que este não tem de preocupar-se com situações insignificantes, sem importância jurídica, bagatelas. Seguindo essa mesma linha de raciocínio, ele enfatiza que também não podem ser admitidos, no sistema jurídico, tipos incriminadores que detalhem condutas ou ações que sejam incapazes de lesar o bem jurídico em questão.
Em poucas palavras, podemos dizer que o princípio da insignificância se funda na ideia de que o comportamento praticado pelo agente, se for realizado de uma forma muito simples que não atinja o bem jurídico tutelado, não é necessário a sua repressão, o que significa que não houve crime algum.
Para que se caracterize a tipicidade penal, necessário se faz que exista um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, uma vez que não é admissível que o legislador insira no tipo penal, condutas inofensivas, incapazes de fazer algum mal para a vítima. Sendo assim, sempre que a ofensa for insignificante, não chegando a lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica.
 Importa ressaltar o fato de que o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo a tese a exclusão da tipicidade da conduta nos delitos de bagatela, onde são aplicados o princípio da insignificância, uma vez que a Justiça não tem de se preocupar com estas infrações de pouca relevância, impossíveis de causar algum dano para a coletividade. Senão vejamos:
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES TENTADO. RES FURTIVA: UMA LATA DE MASSA CORRIDA DE LOJA DE PRODUTOS PARA CONSTRUÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRÁTICA DE OUTROS DELITOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PARA, APLICANDO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, RESTABELECER A DECISÃO DE 1o. GRAU QUE ABSOLVEU SUMARIAMENTE O PACIENTE. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. [...] 2. Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação; (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004). 3. Tem-se que o valor dos bem furtado pelo paciente, além de ser ínfimo, não afetou de forma expressiva o patrimônio da vítima, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância, reconhecendo-se a inexistência do crime de furto pela exclusão da tipicidade material. 4. Entende esta Corte Superior de Justiça que a habitualidade na prática de furto não impede a aplicação do princípio da insignificância, pois os fatos devem ser considerados de forma objetiva (HC 120.972/MS, Rel. Min. NILSON NAVES, Dje 23.11.2009). Ressalva do ponto de vista do relator. 5. Parecer pela concessão da ordem. 6. Ordem concedida para, aplicando o princípio da insignificância, restabelecer a decisão que absolveu sumariamente o paciente. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 186917 SP 2010/0184016-2)
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. RES FURTIVA: CÉDULA DE R$ 50,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. PRÁTICA DE OUTROS DELITOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PORÉM, PARA, APLICANDO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, RESTABELECER A DECISÃO DE 1o. GRAU QUE ABSOLVEU SUMARIAMENTE O PACIENTE. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2. Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação; (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004). 3. Tem-se que o valor dos bens furtados pelas pacientes, além de ser ínfimo, não afetou de forma expressiva o patrimônio da vítima, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância, reconhecendo-se a inexistência do crime de furto pela exclusão da tipicidade material. 4. Entende esta Corte Superior de Justiça que a habitualidade na prática de furto não impede a aplicação do princípio da insignificância, pois os fatos devem ser considerados de forma objetiva (HC 120.972/MS, Rel. Min. NILSON NAVES, Dje 23.11.2009). Ressalva do ponto de vista do relator. 5. Parecer pela concessão da ordem 6. Ordem concedida para, aplicando o princípio da insignificância, restabelecer a decisão que absolveu sumariamente o paciente. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 183156 SP 2010/0156872-1)
Uma questão interessante a ser ressaltada é a relacionada com a diferenciação do delito insignificante ou de bagatela e dos crimes de crimes de menor potencial ofensivo. Eles não devem ser confundidos. Os crimes de menor potencial ofensivo estão previstos no art. 61 da Lei 9.099/95, devendo ser submetidos aos Juizados Especiais Criminais. Nestes crimes a ofensa consequente da conduta praticada pelo agente não pode ser caracterizada como insignificante devido ao fato de possuir uma gravidade minimamente perceptível socialmente, não devendo, dessa forma, aplicar-se o princípio da insignificância ou bagatela.
A realidade é que este princípio terá de ser verificado no caso concreto, de acordo com as suas particularidades. O furto, teoricamente, não é uma bagatela, mas a subtração de uma caneta, analisando devidamente o caso concreto, pode ser. Sendo assim, este é um princípio aplicável no plano concreto.
Redirecionando o foco para os crimes contra a Dignidade Sexual, o Código Penal Português, teve a cautela de fazer ressalvas relacionadas a existência desses crimes. Esclarece que eles devem, obrigatoriamente, ser relevantes, nele se inserindo, por exemplo, a cópula anal, oral e interfemoral.
Já o Código Penal Brasileiro, a nosso ver, erroneamente, não se espelhou no sábio exemplo dos portugueses, deixando de fazer uma diferenciação entre os atos libidinosos relevantes e irrelevantes. A consequência disso é que é caracterizado, no mesmo tipo penal, condutas como um beijo lascivo. Monstruoso, no sentido literal da palavra, é cominar a mesma pena para um beijo roubado, ou para uma apalpada nas partes íntimas da vítima.
Interessante a observação de Luiza Nagib Eluf(2011)que afirma que a nova lei, ao invés de corrigir o que ela chamou de “excesso de abrangência e separar as condutas, “acabou repetindo a frase que abarca tudo, punindo com seis anos de reclusão, no mínimo, um beijo lascivo”.
Filiamos-nos a corrente sustentada por Pierangelie Souza (2010, p. 23), que defendem a tese de que:
[…] diante do grau reduzido de reprovabilidade da conduta, da inexpressividade da lesão jurídica e do principio da proporcionalidade, resta ao julgador aplicar uma das seguintes soluções: a) contravenção do art. 61 ou do art. 65; b) ou o princípio da insignificância ou bagatela.
5 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

De acordo com o Código Penal em seu art. 14, inciso II, há tentativa quando o crime não se consuma por circunstancias alheias a vontade do agente. Senão vejamos:
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
[…]
Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifo nosso)
Sendo assim, quando o agente, voluntariamente, após dar início aos atos caracterizadores de determinada conduta, desiste da mesma ou se arrepende eficazmente e atua, com o fito de impedir que o resultado se produza, há exclusão da punibilidade, respondendo o agente, tão-só, pelos atos que praticara.
Passemos então a apreciar o assunto em questão: o agente pratica crime de estupro ao realizar no todo ou em parte a conduta descrita no art. 213. Por isso, mesmo existindo inúmeras discussões a respeito da natureza jurídica da imposição de pena menos grave para o agente que desiste voluntariamente do crime iniciado, entendemos que algum benefício deveria ser concedido, uma vez que não de pode equiparar o crime-meio - atos libidinosos - ao crime-fim – estupro.
Dessa forma, quando o agente ameaçar a mulher determinando que tire a roupa, e posteriormente desiste de prosseguir na pratica do ato, nos filiamos a corrente que defende a exclusão da punibilidade, devendo então responder, de acordo com Damásio de Jesus (2009), por constrangimento ilegal (ou seja, responde apenas por atos anteriores). Já no caso em que o agente que constrange a mulher com intenção de estupro, mas, antes da prática da conjunção carnal, realiza atos libidinosos e, praticados estes atos ele desiste voluntariamente da conjunção carnal, entendemos que deverá responder pelo crime de estupro, uma vez que não cabe falar em desistência voluntária, uma vez que já consumado o crime de estupro, nos termos da nova redação do art. 213 do CP.
É uma questão de bom senso. Cabe ao juiz, ao analisar cada caso concreto, considerando suas peculiaridades, agravantes e atenuantes, para então dosar a pena a ser imposta, visto que é um verdadeiro absurdo cominar pena única para condutas de gravidades diversas.
6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade possui uma função de salutar importância no direito penal quando orienta o legislador para que construa tipos incriminadores que possuam proporcionalidade entre a conduta praticada e a pena imposta.
Este princípio é antigo e vem desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, onde já era exigido que fosse observada a proporcionalidade entre a gravidade do crime cometido pelo agente e a pena imposta. Vejamos o que preleciona o artigo 15 da mencionada declaração: “A lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito”.
Depois disso, o princípio da proporcionalidade foi recepcionado pela nossa Carta Magna de 1988. Ele está explícito em vários dispositivos, tais como: exigência da individualização da pena (art. 5º XLVI), proibição de determinadas modalidades de sanções penais (art. 5º, XLVII), admissão de maior rigor para infrações mais graves (art. 5º, XLII, XLIII e XXLIV).
Segundo Fernando Capez (2008, p. 21):
Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferindo o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo penas idênticas para crimes de lesividades distintas, ou para infrações dolosas e culposas.
Esse princípio faz com que a dignidade da pessoa humana seja respeitada e traz também a consequente proibição de excessos na aplicação da pena. Consagra-se o princípio da proporcionalidade como uma garantia que serve para limitar o ordenamento jurídico infraconstitucional.
Um exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade citado por Capez (2008, p. 21) é o referente ao julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, onde o STF suspendeu, através de uma liminar, os efeitos da Medida Provisória n.º 2.045/2000, a qual vedava o registro de armas de fogo, em virtude de não existir proporcionalidade entre os custos sociais como desemprego e perda de arrecadação tributária e os benefícios que compensassem o sacrifício.
O princípio da proporcionalidade também estabelece limites à atividade do legislador penal e, também, do intérprete, posto que estabelece até que ponto é legítima a intervenção do Estado na liberdade individual dos cidadãos.
Segundo Bitencourt (2008, p. 25):
Na verdade, modernamente a aplicação desse princípio atinge inclusive o exercício imoderado de poder, inclusive do próprio poder legislativo no ato de legislar. Não se trata, evidentemente, de questionar a motivação interna da voluntaslegislatoris, e tampouco de perquirir a finalidade da lei, que é função privativa do Parlamento. Na verdade, a evolução dos tempos tem nos permitido constatar, com grande frequência, o uso abusivo do ‘poder de fazer leis hadhocs’, revelando, muitas vezes, contradições, ambiguidades, incongruências e falta de razoabilidade.
Indubitavelmente, um grande problema no ramo do Direito Penal é a busca por uma pena que seja proporcional, principalmente quando se procura descobrir penas que sejam alternativas às penas privativas de liberdade, ou seja, aquelas tem como objetivo fazer com que o agente “pague” pelo mal que fez, sem afetar ou restringir em excesso a tão protegida dignidade da pessoa humana.
Uma pena tem de ser sempre adequada e proporcional ao mal praticado pelo agente e aos fins visados pelo direito penal. Esta é a lição que se extrai da parte final do artigo 59 do Código Penal Brasileiro.
E, sendo assim, uma pena é proporcional quando não é excessiva. Consequentemente, não deve ser desproporcional ao mal causado pelo agente. Ela deve guardar proporção com a gravidade do crime praticado. Dessa forma, a pena será considerada satisfatória quando for proporcional ao mal praticado pelo agente.
Depois de refletirmos acerca do princípio da proporcionalidade e a respeito da pena cominada aos toques e beijos lascivos, trazemos a tona, mais uma vez, a seguinte questão: será que o legislador acertou ao determinar uma pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos para quem acariciou os seios de uma mulher ou a beijou forçadamente? Onde estaria a proporcionalidade neste caso?
Bateremos na mesma tecla quantas vezes for necessário para deixar claro que o legislador infraconstitucional cometeu grave erro ao estabelecer a mesma pena para o atentado violento ao pudor e para o estupro.
A nosso ver, o legislador, ao redigir tal preceito, deveria estabelecer quais os atos seriam caracterizados como atentado violento ao pudor e reprimidos com a mesma pena do crime de estupro. Seria necessário fazer uma divisão, assim como no crime de lesão corporal, dos atentados violentos ao pudor de natureza leve, grave e gravíssima e impor a cada um deles a reprimenda cabível. Dessa forma, o princípio da proporcionalidade seria observado com eficácia e o artigo 213 do Código Penal, com a nova redação trazida pela Lei 12.015 de 2009, não violaria a tão defendida dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, o legislador infraconstitucional ofendeu o principio da proporcionalidade que encontra suporte no Estado Democrático de Direito e no princípio estruturante da dignidade da pessoa humana e na proibição constitucional de tratamento punitivo desumano ou degradante de penas cruéis.
6.1 O Beijo e os Toques Lascivos

Eis uma questão que gera calorosas discussões na doutrina: A possibilidade ou não de o beijo e os toques lascivos serem considerado ato libidinoso diverso de conjunção carnal, ou seja, serem caracterizados como crime de estupro.
Hungria (2002, p.181), defendia que: "se o beijo for dado de modo lascivo ou com fim erótico, poderá ser enquadrado no conceito de ato libidinoso". Essa era também a posição de Noronha (2003, p.6), que leciona: "se o beijo na boca for dado por meio de violência ou ameaça, num impulso de luxúria ou volúpia, constitui ato de libidinagem".
6.2 A Importância dos Princípios e a Violação ao Princípio da Proporcionalidade

Primordialmente, salutar é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.748):
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Como já mencionamos em tópico específico sobre o tema, o princípio da proporcionalidade possui uma função de salutar importância no direito penal quando orienta o legislador para que construa tipos incriminadores que possuam proporcionalidade entre a conduta praticada e a pena imposta.
A pena imposta deve ser proporcional a gravidade do crime praticado para que não viole este princípio. Sendo assim, no tocante aos beijos e toques lascivos, percebemos que não é inaceitável o legislador imprimir a mesma reprimenda penal do coito anal, vaginal e oral à um beijo ou um toque.
Onde está a proporcionalidade neste caso? Por mais repugnante de que seja, será que é cabível uma pessoa ser condenada com a pena de 6 (seis) a 10 (dez) por ter apalpado lascivamente os seios de uma mulher?
Imaginemos a seguinte situação hipotética: João, mediante violência, imobilizou Maria, acariciou seus seios e a beijou. João foi denunciado pelo Ministério Público como incursos nas reprimendas do art. 213 (estupro) do Código Penal, c/c art. 1º, inciso V, da Lei 8.072/90 (crime hediondo).
Como solução jurídica para esta situação, entendemos que, por mais desonrosa que seja a atitude de João, este delito não pode não pode ser classificado como Estupro, uma vez que esta tipificação viola frontalmente o princípio da proporcionalidade. Dessa forma, como uma alternativa a esta situação, nos filiamos a corrente defendida por Francisco Dirceu de Barros (2011) que afirma que:
a) Quando o ato libidinoso for de baixa intensidade, como, por exemplo, um abraço, um beijo lascivo, um toque nos seios de uma mulher, um simples toque sobre as roupas nas partes íntimas da vítima, deve o fato ser classificado, em consonância com o caso concreto, como violação sexual mediante fraude (Art. 215 do Código Penal), ou contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61) ou ainda constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal).
b) Quando o ato libidinoso for de alta intensidade, como, por exemplo, sexo anal, sexo oral, colocar o órgão genital entre as coxas da vítima, introduzir o dedo na vagina ou no ânus da vítima, coito vestibular, deve-se o fato ser classificado como ato libidinoso diverso de conjunção carnal, portanto, crime de estupro.
É necessário sempre se fazer uma correlação de proporcionalidade entre a importância do bem jurídico protegido e a gravidade da ofensa. A partir desta relação pode-se chegar a conclusão de que o beijo e o toque lascivos são bem menos grave do que o coito anal, vaginal e oral, sendo assim, a pena não deve ser a mesma. Sendo assim, considerar como estupro o beijo ou um toque lascivo é,emnossa opinião, uma exagero que resulta em um verdadeiro absurdo.
A proibição do excesso é uma das vertentes mais importantes do princípio da proporcionalidade, em tal contexto, Canotilho (2003, p.457), defende que:
O princípio da proibição de excesso significa que qualquer limitação, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida). A exigência da adequação aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apropriada para a prossecução dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins). A exigência da necessidade pretende evitar a adoção de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas não são necessárias para se obterem os fins de proteção visados pela Constituição ou a lei. Uma medida será então exigível ou necessária quando não for possível escolher outro meio igualmente eficaz, ou menos ´coativo´, relativamente aos direitos restringidos. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito (´princípio da justa medida´), significa que uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote ´cargas coativas´ de direitos, liberdades e garantias ´desmedidas´, ´desajustadas´, ´excessivas´ ou ´desproporcionadas´ em relação aos resultados obtidos.
7 AÇÃO PENAL

Antes do advento da lei 12.015 de 07 de agosto de 2009, a ação penal relativa ao crime de estupro, em regra, era de iniciativa privada. Senão vejamos:
Redação dada pelo Decreto-Lei 2.848 de 1940
Art. 225. Nos crimes definidos nos capítulos anteriores (crimes contra os costumes), somente se procede mediante queixa.
Assim, a mulher de classe média, com possibilidade de pagar para processar seu agressor, não podia contar com a atuação do Ministério Público para dar inicio à ação penal.
Mas como toda regra há uma exceção, de acordo com o §1º do supramencionado artigo, irá ser processada mediante ação penal pública:
Redação dada pelo Decreto-Lei 2.848 de 1940
[…]
I – Se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família.
II – Se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
E ainda o mesmo dispositivo, em seu parágrafo 2º esclarece que, em ocorrendo a situação prevista no art. I, a ação penal será de iniciativa pública condicionada à representação do ofendido.
Não se pode deixar de mencionar a respeito da Súmula 608 editada pelo nosso Supremo Tribunal Federal: “No Crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.
Analisando este dispositivo, forçoso se faz fazer uma breve distinção do que seja violência real e violência presumida.
A violência é presumida quando o ato é praticado contra aqueles que não possuem capacidade de discernimento e, portanto, sem condição de manifestar uma vontade livre ou até mesmo qualquer vontade: são os casos onde a vítima é menor de 14 anos; a vítima é alienada mental (e o agente conhecia essa circunstância) e por fim, a vítima não pode oferecer resistência (hipótese de coma). Já a violência real ocorre quando não há o consentimento da vítima, aplicando a força ou grave ameaça.
Sendo assim, analisando a súmula 608 do STF, toda vez que o crime de estupro for praticado mediante violência real, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, restando, dessa forma, inutilizada a letra do art. 225 do CP. Somente se resta permitida a iniciativa privada, ou mesmo a publica condicionada a representação, nas hipóteses em que o crime for cometido com o emprego de grave ameaça.
Se a violência for presumida, conforme já explanamos anteriormente, nos termos do art. 224 do CP a Ação penal também será de iniciativa pública.
Redação dada pelo Decreto-Lei 2.848 de 1940
Art. 224. Presume-se a violência, se a vitima:
a)                  Não é maior de 14 (quatorze) anos;
b)                 É alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstancia;
c)                  Não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Verifica-se que não há uma regra a respeito da ação penal em se tratando do crime de estupro. O operador do direito deverá analisar, de acordo com o caso concreto, qual o tipo de ação será aplicada em cada caso.
Após o advento da Lei 12.015 de 2009, mudanças aconteceram, mas, segundo doutrinadores e estudiosos do direito, não foi suficiente.
Como visto acima, a ação penal relativa aos antigos “crimes contra os costumes” era, em regra, privada, ou seja, nos casos de estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, rapto e outros delitos desse teor, era de iniciativa exclusiva da vítima, salvo exceções.
Assim, vislumbrando o exemplo acima, uma mulher de classe média, com possibilidade de pagar para processar seu agressor, não podia contar com a atuação do Ministério Público para dar inicio à ação penal, uma vez que essa era de iniciativa da vítima.
Por essa razão, conforme Luiza Nagib Eluf (2009) “afigurava-se urgente modificar esse dispositivo, para que fosse estabelecida a ação penal pública incondicionada no caso de crime sexual”.
A nova lei, não nos trouxe as mudanças que se julgavam necessárias, ficando, dessa forma no “meio-termo”: determina que, conforme nova redação dada ao art. 225, a ação penal será pública, porém condicionada a representação. Senão vejamos:
Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
À este artigo, ainda fora acrescido o seu parágrafo único, o qual esclarece que “se procede mediante ação penal publica incondicionada se a vitima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.”
Conforme se percebe, esse artigo sofreu uma importante alteração, uma vez que, seja qual for o crime contra a dignidade sexual, a ação será pública, seja ela de forma condicionada, seja de forma incondicionada à representação, diferentemente do que ocorria nos casos previstos com a redação anterior.
Luiza Nagib Eluf (2009) sustenta que:
Tal alteração não satisfaz, porque cria dificuldades na apuração dos fatos e supõe que, para a vítima de crime sexual, denunciar seu agressor possa ser um constrangimento pelo qual talvez não queira passar. Assim, deixa a seu critério pedir a propositura da ação.
Com a devida vênia, discordamos da Promotora de Justiça. Pensamos que a ideia de se “preservar” uma vitima de crime sexual já está ultrapassada. Necessário seria que se deixasse ao livre arbítrio da vitima processar ou não o seu agressor, sendo este, com toda a certeza assunto de relevante interesse publico, qual seja, a apuração dos fatos, devendo ser buscada a aplicação do jus puniendi estatal.
Outro problema apontado com maestria pela Promotora de Justiça é o da representação. Pela nova lei, o prazo decadencial é de 06 meses “para que a vítima se recupere o trauma e perceba a importância de punir seu agressor. É de lamentar que a nova lei não tenha ido mais longe para amparar com maior eficiência as vitimas de crimes sexuais, mesmo porque é de interesse social que isso ocorra. A decisão de processar não pode ficar a critério da vontade individual.”.
Interessante que se faça constar nessa pesquisa, a opinião do Procurador Regional da República na 2ª Região, Professor, Doutor em Direito Penal, Artur de Brito Gueiros Souza, no que concerne a Ação Penal com a nova redação dada pela lei 12.015 de 2009.
Desse modo, enquanto que, para a forma básica de estupro, o atual artigo 225 importou emnovatio legis in pejus, para as formas qualificadas pelos resultados lesão corporal de natureza grave e morte, o novo regime legal importou em novatio legis in mellius.
Por se tratar de novatio legis in mellius, a nova regra retroage em benefício daqueles que estão a responder pelo delito de estupro (e atentado violento ao pudor), perpetrados de forma qualificada – artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal – antes da edição da Lei n. 12.015/09. [...]
Tratando-se, no particular, de inovação legislativa favorável ao réu, verifica-se que as ações penais por estupro (e atentando violento ao pudor), qualificadas pelo resultado lesões corporais ou morte (antigo artigo 223, do CP), em tramitação na justiça brasileira, passaram a depender da “anuência” da vítima ou de seu representante legal, situação que anteriormente não existia.
Como já explanado neste tópico, o direito de representação regulado pelo art. 103 deve ser exercitado no prazo de 06 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, sob pena de decadência.
Com essa alteração o referido prazo decadencial passa a fluir não mais da ciência da autoria, mas sim, da entrada em vigência da lei nova, ou seja, do dia 07 (sete) de Agosto de 2009.
Sendo assim, caso não sejam adotadas iniciativas processuais no sentido da localização e da apresentação de representações em tempo hábil, por parte das vítimas ou de seus representantes legais, na hipótese de estupro (e atentado violento ao pudor) de cuja violência resultou lesões corporais de natureza grave ou morte, não importa concluir que os respectivos acusados da prática de tão grave injusto penal serão beneficiados pelos efeitos da decadência. Numa palavra, na data de 07 (sete) deFevereiro de 2010, todos os casos em tramitação no Poder Judiciário restarão atingidos pela causa de extinção de punibilidade prevista no art. 107, inciso IV do CP, senão vejamos:
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
[…]
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
[…]
Sábias foram as palavras do Procurador de Justiça. Veremos, com o decorrer dos dias, como a doutrina e a jurisprudência e até mesmo o legislador irá se consolidar a respeito do assunto.
Necessário se faz ressaltar também, que as mesmas lições explanadas para o crime e estupro também são aplicadas ao crime de atentado violento ao pudor.
CONCLUSÃO

Da exposição feita acima, consideramos que a alteração feita no Código Penal pela Lei 12.015/2009 possui seus pontos positivos e negativos.
Acertou ao determinar que tanto o homem quanto a mulher possam ser vítimas do crime - antes só a mulher poderia ser vítima de estupro, mas, em contra partida, cometeu exagero ao considerar igualmente graves a prática de qualquer “outro ato libidinoso”.
Vimos que esse era o grande equívoco do revogado art. 214 do Código, que considerava atentado violento ao pudor, com pena mínima de 06 anos, a prática de quaisquer atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
Insta salientar que, a nova lei, não corrigiu esse erro de abrangência. Persistiu no erro repetindo a mesma frase, punindo com 06 anos de reclusão, no mínimo, um beijo lascivo, por exemplo.
É provável que a intenção do legislador tenha sido a de equiparar ao estupro a relação sexual oral e anal, da qual o homem também pode ser vítima, mas teria sido preferível dar às coisas o nome que as coisas têm, em lugar de camuflá-las com uma linguagem imprecisa e demasiado abrangente, geradora de possíveis injustiças.
Na prática, não vislumbramos Magistrados aplicando 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, a um agente que tenha beijado uma mulher a força.
O que esperamos que aconteça no caso concreto é a descaracterização do crime de estupro quando o ato praticado pelo agente não possui uma gravidade equiparável àquele crime.
Insta salientar que, também cabe aos doutrinadores, bem com aos operadores do direito fazer valer novas interpretações com o fulcro de formar entendimentos que façam com que a justiça seja respeitada e proteja realmente as vítimas dos crimes aqui analisados.
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ABSTRACT: This article aims to analyze, in detail, but without attempting to exhaust the subject, the issue of equalization of the penalties of indecent assault and rape by Law 12,015 of 2009 and what were its implications, as well as the positives and negatives the new law into our legal system.
KEYWORDS: rape, indecent assault, 12.015/2009 law, Criminal Code, crime, punishment, equiparation.

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