1. INTRODUÇÃO
A presente monografia discorre sobre a prisão em flagrante, e nela
serão relatados os principais aspectos concernentes ao tema, que encontra hoje
posição de grande destaque no mundo jurídico social.
O objetivo desta monografia é tratar da prisão em flagrante em suas
várias modalidades e procedimentos, detalhando no seu decorrer desta o artigo
302 do Código de Processo Penal.
Para o desenvolvimento do tema serão abordados, no primeiro
capítulo; o aspecto histórico do flagrante no Direito Penal, a prisão em suas
espécies, fundamentação e natureza jurídica do instituto.
No segundo capítulo estará compreendido os tipos de flagrantes.
No terceiro capítulo será evidenciada a formalidade do flagrante,
assim como a lavratura do auto de prisão em flagrante, à entrega da nota de
culpa, o reconhecimento à custódia, e eventuais ilegalidades da prisão, bem
como a liberdade provisória do preso.
O quarto capítulo apresentará as garantias constitucionais do
instituto e a necessidade deste para a sociedade.
O trabalho contará com ampla pesquisa bibliográfica acerca do tema
abordado, e citações de consagrados autores sobre o tema ora exposto.
2. ESBOÇO HISTÓRICO DA PRISÃO EM FLAGRANTE
A prisão em flagrante é, das prisões cautelares, a mais conhecida e
a mais usada desde tempos antigos. Cada um dos povos tinha seus próprios
costumes. Portanto, cada um deles realizava o flagrante delito da maneira que
lhes era apropriado.
Para os Hebreus, só em caso de flagrante delito é que alguém podia
ser conduzidopreso, antes do comparecimento ao Tribunal para ser julgado.
No Egito, a lei obrigava as testemunhas de um crime a provar que
não tinham podido evitá-lo e nem podido prestar socorro à vítima. Na Índia, o
que fosse preso em flagrante delito tinha, só por isso, sua pena agravada.
Para os Gregos, a regra era de que nenhum cidadão poderia ser preso
a não ser após uma sentença do Tribunal. Essa regra comportava uma exceção, que
ocorria quando o cidadão fosse preso em flagrante delito.
Entre os Romanos, o fragrans crimen já surge na Lei das XII Tábuas,
permitindo matar o autor do delito surpreendido em flagrante à noite ou quando
opusesse resistência, inclusive durante o dia. Mas o flagrante no direito
romano previa uma série de hipóteses que permitiam a morte, quando contasse com
o testemunho público de fato punível, permitindo desde logo o início do
processo contra o acusado, sem maiores formalidades.
Na Idade Média, manteve-se o que já vinha do direito grego, ou
seja, a prisão por qualquer pessoa do povo em caso de flagrante delito.
Com o tempo, a ideia de penalidade foi se tornando mais social e o
direito penal, com tendências maiores de direito público, tanto que na Idade
Média reconheceu-se em favor de qualquer pessoa o direito de prender o
criminoso surpreendido em flagrante.
Por fim, no Brasil, antes da Constituição, D. Pedro I, em maio de
1821, baixou um decreto dizendo que ninguém podia ser preso sem ordem do juiz,
exceto em caso de flagrante delito, em que qualquer pessoa do povo deveria
prender o delinquente.
A primeira Constituição Brasileira impunha que a execução do
flagrante delito não poderia ser executada senão por ordem escrita da autoridade
legítima. Esta foi a Constituição do Império de 25 de março de 1824, em seu
artigo 179, parágrafo 10.
A partir desse período, surgiram Leis e Regulamentos, com a
finalidade de regular o flagrante delito. Com a República, a nova Constituição,
de 24 de fevereiro de 1891, no artigo 72, parágrafo 13, alterou a Carta
Imperial, de 1824. Sendo assim, tem-se que, no século passado, a prisão em
flagrante só era admitida em dois casos, sendo estes: quando alguém fosse
surpreendido cometendo um crime, ou quando fugisse e fosse perseguido pelo
clamor público.
A noção utilitária, social e jurídica da prisão em flagrante veio
tomando através da época e dos costumes, as dimensões que se conservavam até
hoje, a fim de impedir a continuação delitiva do agente.
2.1 DEFINIÇÃO DE PRISÃO
Prisão é o encarceramento mais ou menos intenso da liberdade
ambulatória do agente, ou seja, a restrição da sua liberdade de ir e vir por
motivo ilícito ou por ordem legal. Existem duas espécies de prisão:
a) prisão pena ou prisão penal - que se refere à prisão por
excelência, apresentando-se no ordenamento jurídico como uma sanção, através da
execução de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Portanto,
trata-se de prisão regra. O Estado, ao estabelecer a prisão pena, está
satisfazendo seu juspuniendi, ou seja, o direito de punir.
As espécies ou modalidades de prisão pena são: a reclusão, a
detenção e a prisão s, que serão impostas a partir do patamar de gravidade
cometido pelo autor da infração.
A reclusão pressupõe uma restrição maior de liberdade, aplicando-se
aos crimes de menor gravidade. Pode ser cumprida em regime fechado, que
pressupõe o grau máximo de cerceamento; em regime semi-aberto, equivalente a um
grau médio de cerceamento; ou em regime aberto que pressupõe um grau mínimo de
cerceamento, passando o preso a ter contato com a sociedade.
A detenção tem cumprimento no regime semi-aberto ou no regime
aberto.
Prisão simples também terá cumprimento no regime semi-aberto ou no
regime aberto, diferenciando-se da detenção pela imposição de um menor rigor
carcerário.
b) prisão sem pena ou prisão processual - restringe a liberdade do
agente sem que esteja ele cumprindo pena. É o próprio ordenamento jurídico que
percebe a necessidade de cercear a liberdade de outrem mesmo não tendo pena a
ser cumprida.
A prisão sem pena possui quatro classes: prisão civil; prisão
cautelar de natureza administrativa; prisão cautelar de natureza constitucional
e prisão cautelar de natureza processual.
A prisão cautelar de natureza processual (é a prisão no qual será
tratada em especifico neste texto monográfico) é aquela prisão anterior a
condenação, e possui cinco modalidades: prisão preventiva, prisão temporária,
prisão resultante de pronúncia, prisão resultante de sentença condenatória
recorrível e prisão em flagrante.
a) prisão preventiva - a rigor, toda prisão que antecede a uma
condenação definitiva é preventiva. Entretanto, quando se faz referência a essa
modalidade de prisão cautelar, tem-se em vista aquela medida restritiva da
liberdade determinada pelo juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução
criminal, seja como medida de segurança de natureza processual, seja para
garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, seja
por conveniência de instrução criminal.
Como afirma Fernando da Costa Tourinho Filho(2001, p. 426):
Em rigor, a prisão preventiva, embora pondo em perigo o maior de
todos os bens, a liberdade, que a lei maior protege c reconhece, justifica-se
como uma necessidade para assegurar o império efetivo do Direito Penal. Muitas
vezes, o autor de delitos, especialmente aqueles apenados com maior rigor,
procuraria buscar a impunidade com a fuga, outras vezes, solto, procuraria
burlar a ação da justiça, obstaculiizando a colheita de provas, em outras, tal
prisão ainda é uma necessidade para que a ordem pública não seja posta em
risco, não corra perigo com a prática de outros delitos.
Por isto mesmo dizia Faustin Helie (2001, p. 226): "a prisão
preventiva é ao mesmo tempo uma medida de segurança, uma garantia de execução
da pena e um meio de instrução".
b) prisão temporária - institui-se, após o advento da Constituição
de 1988. Trata-se de prisão cautelar de natureza processual voltada para as
investigações criminais determinadas pelo juiz através de uma ordem judicial,
portanto, somente o juiz, mediante representação da autoridade policial ou a
requerimento do Ministério Público, poderá decreta-la. Seu prazo máximo de
duração é de cinco dias prorrogáveis por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade; e em se tratando de crimes hediondos, de prática de
tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e de terrorismo, o
prazo da prisão temporária é de trinta dias, nos termos do parágrafo 3°, do
artigo 2° da Lei n° 8.072/90.
c) prisão resultante de pronúncia - esta também se filia à prisão
cautelar. No entanto, a sua duração é permitida em espaço de tempo bem
delimitado pelas normas processuais em vigor. A sentença de pronúncia, como todas
as decisões cautelares, assenta-se nofumus boni iuris, entretanto, por ser
provável a condenação do indiciado, é que o juiz o pronúncia. Essa modalidade
de prisão praticamente fora abolida pelo Código de Processo Penal, uma vez que
só a mantém em relação aos crimes que devam ser julgados pelo Tribunal do Júri.
d) prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível -
nesta espécie de prisão abre-se às partes a possibilidade de apresentar
inconformismo, que haja uma nova apreciação daquela matéria, porém exercendo o
duplo grau de jurisdição, entretanto, proferida uma sentença penal
condenatória, ainda que não transitada em julgado (ainda que caiba recurso),
pode-se falar em impor aquela pena em imediato ainda que não tenha transitado
em
Essa prisão que antecede o transito em julgado também possui
natureza cautelar.
e) prisão em flagrante - o instituto da prisão em flagrante também
é uma prisão cautelar de natureza processual, pois se trata de uma medida que
dispensa ordem escrita da autoridade judicial. Aquele que está cometendo o
crime ou acabou de praticar a infração, que é perseguido em situação que se
faça presumir ser o autor do crime, ou que é encontrado com instrumentos, armas
ou demais objetos do delito, encontra-se em flagrante delito próprio,
impróprio, quase flagrante ou flagrante presumido e deve ser preso
pela autoridades ou pode ser detido por qualquer um do povo. Ressalta-se que
tal assunto será objeto de estudo, de forma aprofundada, neste texto
monográfico.
2.2 DA PRISÃO EM FLAGRANTE
A prisão em flagrante é a imposição de pena ao indivíduo
surpreendido cometendo um crime, a detenção do agente ocorrerá no mesmo
instante da prática delitiva. Independendo de ordem judicial.
O flagrante é algo que esta ocorrendo no exato momento, esta
expressão vem do atimflagrare, que significa que esta em chamas, ardendo,
pegando fogo.
Em sentido jurídico, flagrante é a qualidade do delito, é o delito
que esta sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, que
permite a prisão do autor, dispensando o mandado por ser considerado a certeza
visual do crime. Portanto, trabalha-se com uma maior certeza que é aquele
indivíduo o autor de determinado crime cometido, pois indica uma situação de
atualidade que justifica a prisão do agente surpreendido no cometimento do fato
supostamente criminoso.
Assim, além dos objetivos comuns de qualquer prisão que são: servir
de advertência aos maus; satisfazer os anseios e a tranquilidade dos indivíduos
bons; prestigiar e restaurar a confiança do povo em relação ao ordenamento
jurídico e pêlos seus executores como os agentes policiais, a prisão em
flagrante possui objetivo peculiar que são: frustração do resultado, evitando a
consumação da infração, ou pelo menos o seu euxarimento, pois com ela o agente
será preso no momento da execução do crime ou logo após cometê-la dando, por
exemplo, a possibilidade de restituir-se determinado a rés furtiva (produto do
furto)
2.3 FUNDAMENTAÇÃO
É indiscutível a admissibilidade das prisões cautelares no nosso
sistema jurídico, preservando-se a regra constitucional que prestigia o
princípio da inocência ou da não culpabilidade, prevista no artigo 5°, inciso
LVII, da Constituição Federal.
Com relação à prisão em flagrante, uma das execuções ao princípio
já citado, encontra base legal não apenas no Código de Processo Penal, mas na
própria Constituição, que no inciso LXI, do artigo 5°, faz referência a esse
modo de interferência do Estado no direito de liberdade do cidadão.
O seu fundamento básico consiste em dar a sociedade o poder de
reação contra a violação às regras sociais, na medida em que, a mesma sociedade
que elegeu valores merecedores de proteção do direito penal pode (qualquer do
povo, pois este tem a faculdade) ou deve (autoridade policial e seus agentes,
pois estes têm a obrigação) coibir a ofensa a esses mesmos valores.
O fundamento instrumental da prisão em flagrante também é de
considerável importância, pois ninguém nega a força probatória do flagrante,
óbvio, quando legal e formalmente em ordem.
Como afirma José Frederico Marques(1997, p. 74) "com a captura
e detenção do réu, não só se tutela e se garante o cumprimento ulterior da lei
penal, mas também garantida fica a colheita de provas e elementos de convicção
sobre a prática do crime".
Assim, também, salienta Ortolan (2001, p. 335) que "o
flagrante delito influi sobre a certeza das provas e assegura a ação da justiça
contra o delinquente".
A prisão em flagrante conta com a imediatidade, prevista em nível
de rigor nos incisos I a IV, do artigo 302, do Código de Processo Penal, para
fornecer ao Estado-Juiz fortes elementos de convicção com relação à
materialidade e autoria das infrações penais.
2.4 NATUREZA JURÍDICA
É uma prisão sem pena, portanto uma prisão cautelar de natureza
processual, que dispensa ordem escrita, como diz o artigo 301 do Código de
Processo Penal.
O ato que imporá a prisão é fundado no poder de polícia, razão pela
qual o ato que imporá a prisão trata-se de ato administrativo.
Imposta a prisão, manda a lei que haja uma imediata informação da
prisão em flagrante à autoridade judiciária competente (ao juiz), pois há
necessidade do juiz verificar a pertinência da manutenção da prisão em
flagrante, este ato que mantém a prisão ou nega a manutenção da prisão é ato
judicial e não mais administrativo.
Entretanto, depois de efetivada a prisão e de lavrado o respectivo
auto, a prisão em flagrante pode converter-se e se convolar numa verdadeira
medida cautelar, cujo escopo é de garantir o regular andamento das
investigações e prevenir que o conduzido se furte da realização da justiça
perante a sociedade.
Analisa-se, então, a fumaça do bom direito (fumus boni iuris), ou a
probabilidade de condenação, bem como a existência do perigo da demora
(periculum in mora). A garantia da prisão em flagrante é a instrução criminal,
portanto visa assegurar a validade da prova, já que esta constitui uma prova
forte de ocorrência do crime e da autoria do mesmo.
2.5 ESPÉCIE DE PRISÃO EM FLAGRANTE
O artigo 302, do Código de Processo Penal5 indica as espécies de
flagrante, pois o fato do agente ter sido surpreendido em uma das situações
deste mesmo artigo serve para evidenciar a existência do crime, do qual ele é o
provável autor.
Os incisos I e II tratam, do flagrante próprio ou real, pouco
importa esteja o agente em legítima defesa, estado de necessidade ou outra
excludente de ilicitude, para a configuração do estado de flagrância em sentido
próprio basta esteja ele praticando, ou tenha acabado de praticar, um fato
típico. Não há necessidade de serem examinados, naquele instante, todos os
elementos integralizadores da infração. Deverá apenas saber se o agente estava
matando, se estava agredindo, se estava danificando. Ele é surpreendido na
prática da infração, cita-se como exemplo: o poder ver a chamas, o fogo, ou
seja, a situação de flagrante em sua essência.
O inciso III, do artigo 302, trata-se do quase flagrante, também
conhecido como flagrante impróprio, aqui tenho o crime e depois a prisão.
Quando o legislador diz "acaba de cometê-la", no inciso
II, deve haver uma quase absoluta relação de imediatidade. O agente deve ser
encontrado imediatamente após a prática da infração, isso quer dizer que entre
a prática do crime e o surpreendimento do autor não houve nenhum acontecimento
relevante. Significa que desaparecerá o flagrante se, após razoável espaço de
tempo, não se consegue efetuar a prisão do delinquente perseguido.
Portanto é preciso que haja perseguição visual ou sem contato
visual do agente, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em
situação que fizesse presumir fosse ele o autor da infração, e para que haja
essa perseguição é necessário que saiba quem esta sendo perseguido. Essa
perseguição deve ser iniciada "logo após" a prática do crime,
portanto admite-se um intervalo de tempo maior entre a prática do delito, a
apuração dos fatos e o início da perseguição. Assim, "logo após"
compreende todo espaço de tempo necessário para a polícia chegar até o local,
colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à
perseguição do autor, não existe regra de que o prazo seja de vinte e quatro horas,
por exemplo, pois, no caso de flagrante impróprio, a perseguição poderá durar
até dias, meses, desde que ininterrupta.
O artigo 302, inciso IV, do Código de Processo Penal, trata do
flagrante presumido ou ficto, o agente é encontrado, "logo depois" de
cometer a infração, com instrumento, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da infração. Não é necessário que haja perseguição,
bastando que a pessoa seja encontrada "logo depois" da prática do
ilícito em situação suspeita. A doutrina tem entendido que "logo
depois", do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o
"logo após", do flagrante impróprio. Este é, pois, o mais distante do
momento do delito.
Tendo em vista as peculiaridades da prisão em flagrante, o legislador
concedeu a autoridade policial poder anômalo de verificar, em primeiro momento,
a presença do fumus boni iuris.
3. DOS TIPOS DE FLAGRANTE
3.1 FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO
Esta espécie de flagrante é também conhecida como delito de ensaio,
delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador. Segundo
Damásio Evangelista de Jesus (1998, p. 176), "ocorre crime putativo por
obra do agente provocador quando alguém de forma insidiosa provoca o agente a
prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo
não se consume".
Assim, pode-se dizer que existe flagrante preparado ou provocado
quando o agente, policial ou terceiro conhecido como provocador, induz o autor
a prática do crime, viciando a sua vontade, e logo em seguida o prende em
flagrante. O agente provocador, em momento algum, tem interesse em efetuar o
negócio, é por isso que o seu consentimento vicia, desde o inicio toda a
operação.
O agente provocador age de três formas: provoca, leva a prática
criminosa e ele mesmo impede essa pratica criminosa.
Trata-se, pois de modalidade de crime impossível, embora o meio
empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias
previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do
resultado. O flagrante é nulo, já que não há flagrante delito, por inexistir o
delito.
Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do
infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica.
Esta é, portanto, a posição pacífica do Supremo Tribunal Federal,
consubstanciada na Súmula 145:
Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação.
Segue neste sentido a jurisprudência do tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo:
Somente na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito.
Na realidade, o seu autor é apenas um protagonista inconsciente de uma comédia.
O elemento subjetivo do crime existe, é certo, em toda a sua plenitude, mas,
sob o aspecto objetivo, não há violação da lei penal, senão uma insciente
cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma
simulação, embora ignorada pelo agente, da exterioridade de um crime.(BRASIL.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Processual Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 707, p. 293).
Se o agente policial induz ou instiga o acusado a fornecer-lhe a
droga que no momento não a possuía, porém saindo do local e retornando minutos
depois com certa quantidade de entorpecente pedido pelo policial que, no ato da
entrega dá voz de prisão, cumpre reconhecer a ocorrência de flagrante
preparado.
3.2 FLAGRANTE ESPERADO
É diferente do preparado, pois aqui não há provocação, aqui a
autoridade policial toma conhecimento que vai ocorrer o crime e fica a espera,
em alerta. A autoridade não exerce qualquer influência na prática criminosa.
A autoridade policial ou de terceiro consiste em simples aguardo no
momento do consentimento do crime, sem qualquer atitude de instigação ou
induzimento quer porque recebeu informações a respeito do provável cometimento
do crime, quer porque exercia a vigilância sobre o delinquente.
Portanto, considerando que nenhuma situação foi artificialmente
criada, não há que se falar em fato atípico ou crime impossível.
O agente comete o crime e, portanto, poderá ser efetuada a prisão
em flagrante. Esta posição é definida pelo Superior Tribunal de Justiça, assim:
Não há flagrante preparado quando a acão policial aguarda o momento
da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a
prisão, sem utilização do agente provocador.(BRASIL. Superior Tribunal de
Justiça. Processual Penal. São Paulo: Revista do Superior Tribunal de Justiça,
n. 10, p. 389.)
3.3. FLAGRANTE RETARDADO OU PRORROGADO
Previsto no artigo 2°, inciso II, da lei n° 9.034/95, chamada Lei
do Crime Organizado. Nesta modalidade de flagrante, a autoridade vê que o
agente esta em estado de flagrância, mas a polícia irá retardar esse flagrante
tendo em uma ação posterior um resultado maior, desde que mantida sob
observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento
mais eficaz do ponto de vista de formação ou colheita de provas e fornecimento
de informações. Esse tipo de medida só é possível exclusivamente no crime
organizado, sendo que fora da organização criminosa é impossível tal medida.
Segundo Fernando Capez(2003, p. 223):
Difere-se do esperado, pois, neste o agente é obrigado a efetuar a
prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o delito, não podendo
escolher um momento posterior que considerar mais adequado, enquanto no
prorrogado, o agente policial tem a discricionariedade quanto ao tempo da
prisão.
3.4 FLAGRANTE FORJADO
É também chamado de fabricado, maquinado ou urdido. Nesta
modalidade, os policiais ou particulares criam provas de um crime que não
existiu, colocando, por exemplo, uma substância entorpecente no interior de um
veículo ou no bolso de uma pessoa para após uma revista efetuar o flagrante.
Aqui não existe crime consumado ou tentado do preso, mas responderá
o policial ou terceiro por crime de abuso de autoridade, denunciação caluniosa,
entre outros.
4. AS FORMALIDADES DO FLAGRANTE
A prisão em flagrante se realiza com a prisão do imputado, colhido
em flagrante pela autoridade pública ou alguém do povo, que logo entregará a
autoridade pública o acusado. Dá-se a prisão em flagrante, a 'Voz de
prisão", ou seja, informa-se ao imputado que ele está preso pelo cometimento
do delito. Se a prisão for decretada pela autoridade policial, deverá ela
fazer-se conhecer e informar o preso do que ele está sendo acusado.
As formalidades do auto de prisão em flagrante estão previstas no
artigo 304 do Código de Processo penal.
De acordo com o artigo 290 do Código de Processo Penal, compete a
lavratura do flagrante a autoridade da circunscrição onde fora efetuada a
prisão, e não, a do local do crime.
Não havendo autoridade no lugar em que for efetuada a prisão, o
capturado será logo apresentado a do lugar mais próximo, é o que determina o
artigo 308 do Código de Processo Penal, sendo entendimento doutrinário que
lugar mais próximo, é aquele a que mais rapidamente pode ser conduzido o
capturado, onde tramitará o inquérito policial e posteriormente, a ação penal.
Neste sentido, a jurisprudência se manifesta no sentido de que:
Se a captura do agente se dá em outra circunscrição, pode o auto de
prisão em flagrante ser aí lavrado, visto que a autoridade policial não exerce
ato de jurisdição, devendo, entretanto, ser dirigida a comunicação ao juiz da
comarca onde o crime se consumou.(BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo. Processual Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 687, p. 333)
No entanto deve-se frisar que o fato do auto ser lavrado em local
diverso daquele em que ocorreu a prisão não acarreta qualquer nulidade.
Quando o fato da prisão for praticado em presença da autoridade, ou
contra esta, no exercício de suas funções, ela mesma poderá presidir a
lavratura do auto, do qual constarão: a do fato, a voz de prisão, as
declarações que fizer o preso e pelas testemunhas, e remetido imediatamente ao
juiz competente, se não for à autoridade que houver presidido o auto, como
previsto no artigo 307, do Código de Processo Penal. É imprescindível, pois,
que o delegado de polícia ou o juiz de direito, ou, ainda, a autoridade
administrativa competente estejam no exercício de suas funções.
O Código não explicita o prazo em que deverá ser lavrado o auto de
prisão em flagrante após a captura do autor da infração. Ao analisar o artigo
304 tem-se a impressão de que isso deve ocorrer imediatamente após a
apresentação do preso à autoridade.
Todavia, diante do disposto no artigo 306, que determina o prazo de
24 (vinte e quatro) horas para que seja entregue ao preso a nota de culpa,
tem-se concluído, irretocavelmente, que esse é o prazo máximo de que dispõe a
autoridade para formalizar autuação. Mas, pode ser lavrado, inclusive, no dia
seguinte a apresentação. Evidentemente seria ilegal a lavratura vários dias
depois da prisão.
4.1 AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
Devido à importância social e o efeito de restrição da liberdade
decorrente da prisão em flagrante torna-se necessário que a mesma se
materialize em um meio escrito, para análise de eventuais ilegalidades. Esse
instrumento jurídico é chamado de auto de prisão em flagrante.
Auto é uma peça escrita, onde se registra a narração de
determinados atos realizados, sendo assim, o auto de prisão em flagrante vem a
ser uma peça única, escrita, contendo o dia, hora, local, título, nome, cargo
da autoridade que preside o auto, além da qualificação e declaração das
testemunhas, condutor, conduzido e ofendido.
Apresentando o preso capturado em situação de flagrância a
autoridade competente o auto respectivo. Diante do disposto no artigo 5°,
inciso LX1II, 2° parte, da Constituição Federal, entretanto, previamente deve
ser comunicada a prisão à família do preso ou a pessoa por ele indicada, a fim
de que se possibilite a estas que tomem as providências que entenderem
necessárias. Tem-se entendido, que a assistência do advogado constituído, no
momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão à
família, do mesmo modo, a falta de comunicação da prisão à família do preso ou
a pessoa por ele indicada não implicará relaxamento do flagrante.
Em seguida, prosseguirá a oitiva do condutor (agente público ou
particular, que é a pessoa que conduziu o preso até a autoridade), nos termos
do artigo 304. Resta estabelecer que o artigo 1° da Lei 11.113 de 13 de maio de
2005, publicada em 16 de maio de 2005, estabeleceu nova redação ao caput e ao §
3° do artigo 304 do CPP, que, após 45 dias de sua publicação, passarão a
vigorar com a seguinte redação:
Artigo 304 - Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá
esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia
do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação
que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando,
a autoridade, afinal, o auto. [...].
§ 3° - Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não
puder faze-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas
testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.
A primeira alteração trazida pela nova lei foi à colheita imediata
do depoimento do condutor através de termo de depoimento, no qual deverá a
autoridade policial colher desde logo a assinatura do mesmo. O objetivo dessa
alteração foi o de liberar o policial responsável pela prisão em flagrante,
que, no sistema antigo, tinha que permanecer na delegacia até o final do
interrogatório do conduzido, o que na maioria das vezes demorava muito tempo.
Assim, no novo sistema, ouve-se o condutor, entregando ao mesmo
cópia do termo e recibo de entrega do preso.
Também significativa à alteração em relação à oitiva das
testemunhas e interrogatório do conduzido, vez que na nova redação, as
assinaturas serão feitas ao final de cada oitiva, o que implica em dizer que o
depoimento das testemunhas e o interrogatório do conduzido não farão parte de
uma mesma peça.
Realizadas todas as oitivas, diz a nova redação do art. 304, caput,
CPP, que após as oitivas, lavrará "a autoridade, afinal, o auto".
Assim, a autoridade policial deverá narrar de forma resumida os fatos, fazendo
juízo prévio de existência de crime em tese, imputável ao conduzido, quando
mandará recolhe-lo à prisão (artigo 304, § 1°, CPP). .
A alteração do artigo 3° do art. 304, CPP deixa claro que o
conduzido deverá assinar o auto de prisão em flagrante, ao contrário do
condutor e das testemunhas da infração.
Assim, o auto de prisão em flagrante deve ser subscrito por
escrivão de polícia e assinado pela autoridade policial e pelo conduzido, sem
as assinaturas do condutor ou das testemunhas da infração.
Não é demais lembrar, entretanto, que o § 2° do artigo 304, CPP,
não alterado pela Lei 11.113 de 2005, estabelece que na falta das testemunhas
da infração, deverão assinar o auto de prisão em flagrante:
[...] pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação
do preso à autoridade.
Não há qualquer vedação a que sirvam como testemunhas agentes
policiais. Por construção pretoriana, o condutor também pode ser considerado
como testemunhas numéricas, a fim de que se integre o mínimo legal.
Ouvidas as testemunhas, a autoridade interrogará o acusado sobre a
imputação que lhe é feita (artigo 304, do Código de Processo Penal), devendo
ele ser alertado para o seu direito de permanecer calado, assegurado na
Constituição, (artigo 5°, inciso, LXIII).
Apesar de ato desejável, a omissão do interrogatório do capturado
no auto de prisão não traduz necessariamente nulidade. Deverá verificar em cada
caso, sua imprescindibilidade e do prejuízo que sua falta pode causar a defesa.
Se o acusado não for interrogado por estar embriagado ou ferido, o auto de prisão
não se tornará nulo, podendo ser realizado em uma próxima oportunidade, mesmo
no hospital. A interrupção do ato do interrogatório, também é permitida para,
após a realização da diligência incluir mais um indiciado.
Se o crime for conexo, e descoberto o segundo logo após a pratica
do primeiro, nada na lei, impede que seja feita a lavratura de um só auto de
prisão em flagrante.
O auto de prisão deve ser lavrado pelo escrivão, ou escrevente, e
também por eles encerrado, porém, na falta ou impedimentos destes, a autoridade
pode designar qualquer pessoa para a função, desde que previamente tome-lhe o
compromisso legal (previsto no artigo 305, do Código de Processo Penal).
No caso de alguma testemunha ou mesmo o ofendido se recusarem, não
souberem ou não puderem assinar o termo, a autoridade pedirá a alguém que
assine em seu lugar, depois de lido o depoimento na presença do depoente,
previsto no artigo 216, do Código de Processo Penal.
Pode acontecer também do acusado se recusar a assinar, não souber
ou não puder fazê-lo, sendo assim, o auto será assinado por 2 (duas)
testemunhas, chamadas testemunhas instrumentárias, que tenham ouvido a leitura,
na presença do acusado (artigo 304, parágrafo 3°, do Código de Processo Penal).
No encerramento do auto de prisão em flagrante, a autoridade
policial fará nova análise acerca da viabilidade da prisão, se há fato típico,
se há estado de flagrância ou se a pessoa autuada poderá ser presa, bem como a
possibilidade de fixar a fiança.
No caso da autoridade perceber que não é fato típico e que não é
motivo para a prisão, aqui, ele (autoridade policial) relaxa a prisão com
fundamento no artigo 5°, inciso LXV, da Constituição Federal, sem prejuízo do
desenvolvimento das investigações.
4.1.1 Atos Posteriores a Lavratura do Auto
Como quem prática um crime e é preso em flagrante, muitas vezes não
sabe ou contesta porque foi preso, o ordenamento jurídico processual penal
brasileiro criou instrumento denominado nota de culpa como meio de informação.
Vinte e quatro horas após a prisão será dada ao preso a nota de
culpa assinada pela autoridade, que se trata de um instrumento informativo dos
motivos da prisão.
A nota de culpa é prevista no artigo 306, caput, do Código de
Processo Penal, e sua finalidade é comunicar ao preso o motivo da prisão, bem
como a identidade de quem o prendeu, em um breve relato do fato criminoso de
que é acusado.
Já se tem entendido, que a ausência da nota de culpa não viciará o
auto de prisão em flagrante e que suprido a denúncia às ineficiências e irregularidades
da nota de culpa, não cabe a invocação daquelas como nulidade do flagrante, por
já estarem superadas. Todavia, a entrega da nota de culpa é formalidade
essencial referente à liberdade da pessoa, comunicação que é, sob
responsabilidade da autoridade, do motivo da prisão, proporcionando ao
capturado a ampla defesa, que é a garantia constitucional.
Sendo assim, a omissão a esse ato essencial, deverá ter como
consequência o relaxamento da prisão. Segundo Júlio Fabrini Mirabete:
A importância do ato é tal que, por lei, como garantia do
cumprimento da norma contida no artigo 306, se determina que o preso deve
passar recibo da nota de culpa, que será também assinada por duas testemunhas,
quando ele não souber, não puder ou não quiser assinar.( 2002, p. 398)
Do relaxamento da prisão em flagrante nessa hipótese, como qualquer
outra, caberá recurso em sentido estrito, conforme prescreve o artigo 581,
inciso V, do Código de Processo Penal.
A prova de entrega se faz por meio de recibo do preso, comumente
passado na cópia da mesma nota, conservada junto aos autos, ou seja, no intuito
de que o conhecimento do preso acerca dos fatos seja inequívoco, ele passará
recibo em todas as vias, sendo uma delas anexadas aos autos do inquérito policial,
outra entregue ao carcereiro quando do recebimento do autuado e uma remetida a
juízo juntamente com cópia do auto lavrado.
A comunicação do flagrante é, no entanto, a primeira ciência do
poder Judiciário sobre o caso e o que esta se passando; como se trata de prisão
que não necessita mandado de prisão é através dessa comunicação que o
judiciário faz o controle da prisão não só nos seus aspectos processuais, se
todas as formalidades foram atendidas, mas também no que se refere a sua
legalidade [se o fato é realmente crime, se inexistem excludentes de
criminalidade, se cabe fiança]. Portanto estando em ordem todas as formalidades
exigidas para a prisão, encaminhará o preso a carceragem e as hipóteses do
autuado livrar-se solto e a possível fixação da fiança estarão de acordo com os
artigos 321 e 322 do Código de Processo Penal.
Ocorrendo a inexistência do fato típico e do flagrante, por haver
excesso de prazo para a lavratura, impossibilidade de prisão ter sido imposta
aquela pessoa ou até mesmo pelo não cumprimento de formalidade essencial,
(previsto no artigo 304, parágrafo 1°, do Código de Processo Penal), haverá o
relaxamento da prisão em flagrante, e o agente é colocado imediatamente em
liberdade sob pena de abuso de autoridade do juiz, pois a autoridade policial
só mandará recolher o preso, se tiver fundada suspeita sobre o fato ocorrido.
A prisão ilegal diminui o valor probatório dos atos praticados no
inquérito policial, mas não anula o inquérito e tão pouco a ação penal que dele
redundar.
De outro lado, quando a prisão for legal, mas estiver faltando
qualquer requisito da antijuricidade, assim como no caso de faltar os
fundamentos que justifiquem tal prisão, esses fundamentos nada mais são que a
garantia da ordem pública; garantia da ordem económica, garantia da instrução
criminal; e finalmente a garantia da aplicação da lei penal, em tais casos,
ocorrerá à liberdade provisória do preso.
Após tais exigências legais, e encerrada a lavratura do auto de
prisão em flagrante, à prisão deverá ser comunicada imediatamente ao juiz
competente, que será, havendo mais de um na circunscrição judiciária, aquele a
quem for destinada à comunicação por distribuição, [com redação dada pelo
artigo 5°, inciso LXII, primeira parte da Constituição Federal], este por sua
vez deverá dar vista ao Ministério Público para que, na qualidade de fiscal da
lei, se manifeste sobre a regularidade formal do auto de prisão em flagrante e
também sobre a possibilidade de liberdade provisória.
4.2 RECOLHIMENTO À CUSTÓDIA
Como toda prisão cautelar, a prisão em flagrante leva ao
recolhimento do indivíduo, este deverá ficar em lugar adequado sob guarda e
tutela do Estado, que poderá ser responsabilizado por qualquer ato que
descumpra os preceitos legais. Sendo assim, quem for pego em flagrante delito e
se enquadrar nos requisitos estabelecidos em lei será recolhido à custódia.
4.2.1 Conceito
Recolhimento é o ato ou efeito de recolher, de tirar da circulação,
puxar para si. Custódia significa guarda, segurança, proteção. Portanto, diante
desses significados, amoldados à prisão em flagrante, pode-se conceituar o
reconhecimento a custódia como o ato de restringir a liberdade de locomoção de
um indivíduo que cometeu ou suspeito de ter cometido uma infração, em lugar
adequado, aonde irá conserva-lo até que se torne necessário à manutenção da
cautela por interesse público, tornando-se o Estado e seus agentes responsáveis
por aquele.
4.3 REQUISITOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Diante do flagrante delito o condutor deverá dar ao infrator a voz
de prisão, que consiste na comunicação verbal da prisão do sujeito, não
obstante a sua falta não ocasionará nulidade ao instituto do flagrante, haja
visto que a segurança social é um bem mais importante do que o mero formalismo,
ou seja, a sociedade não pode permitir que o indivíduo que é pego realizando
uma infração seja solto por não ter sido comunicado a ele que estava sendo
preso.
Sendo que o responsável pela prisão deverá conduzir o mesmo a
autoridade policial competente para que a mesma inicie os procedimentos
necessários a validação da referida prisão.
A autoridade policial procederá à oitiva dos envolvidos, e após ser
ouvido o condutor, conduzido e testemunhas a autoridade poderá mandar recolher
o preso se as respostas resultarem fundadas suspeitas contra ele, isso mesmo
antes de providenciar-se a atuação.
Como a lei não prescreve o prazo a autoridade policial para
recolher a custódia o preso, entende-se que seja cumprido prontamente ou ainda
logo que possível e viável.
Entretanto, a captura do indiciado não gerará obrigatoriamente seu
recolhimento ou custódia, é o que se extrai do artigo 304, do Código de
Processo Penal, in verbis:
Art. 304 - Apresentado o preso a autoridade competente, ouvirá esta
o condutor e as testemunhas que o acompanharem e interrogará o acusado sobre a
imputação que lhe é feita, lavrando-se auto, que será por todos assinados.
§1° - Resultando das respostas fundadas a suspeita contra o
conduzido, a autoridade mandará recolhe-lo a prisão, exceto nos casos de
livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos autos do inquérito ou
processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos a
autoridade que seja.
Através do dispositivo legal citado nota-se que deve haver
motivadas suspeitas contra o conduzido, para que a autoridade atuante mande
recolhe-lo a prisão. Na falta da certeza, deverá a autoridade liberar o
capturado, ou ainda se preferir remeter o auto ao juiz para que decida.
Haverá fundada suspeita sobre o conduzido na medida que a
autoridade policial convencer-se dos elementos que constam do auto de prisão em
flagrante de que há indícios suficientes de participação do conduzido na
realização da conduta infracional.
Trata-se, portanto, de um juízo valorativo da autoridade policial
sobre os fatos ocorridos.
Uma vez, não estando a autoridade convencida da materialidade de
todos os elementos permissivos da prisão em flagrante, deverá imediatamente
liberar o conduzido. Sendo assim, se diante dos depoimentos do condutor e das
testemunhas, ou das próprias respostas dadas pelo acusado diante das indagações
feitas, manter-se manifesta suspeita de responsabilidade do suspeito, a
autoridade ordenará que este seja recolhido a prisão.
Se, entretanto, as provas colhidas se mostrarem falhas, o suspeito
deverá ser posto em liberdade a fim de se apurar a ocorrência da infração.
Podendo ainda a autoridade policial vislumbrar que se trata de uma das
hipóteses em que o réu se livrar solto, de acordo com o artigo 309, do Código
de Processo Penal, in verbis:
[...] se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade,
depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.
Tal artigo tem que ser interpretado juntamente com o artigo 321 do
mesmo, in verbis, no qual estão os casos em que o réu deverá livrar-se solto:
Art. 321 - Ressalvado o disposto no artigo 323, inciso III e IV, o
réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança.
I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativamente ou
alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;
II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada,
cumulativamente ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses.
Quando recolhido for condenado ou vadio deverá ser mantido sob
custódia. Já aquele que se livra solto, não esta sujeito a qualquer vinculação.
Nos casos em que o crime estabelecer a possibilidade de fiança, esta deverá ser
oferecida para que mediante o pagamento o mesmo seja libertado, tendo em vista
que a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração
punida com detenção ou prisão simples (sendo estas: prisões de pena privativa
de liberdade de reclusão até 03 meses) e nos demais casos que o Código de
Processo Penal estabelece a possibilidade da fiança ser requerida ao juiz, para
ser decidida em 48 horas. Esse é o pensamento de E. Magalhães Noronha:
[...], soltura também poderá haver quando o juiz verificar, pelo
auto de prisão em flagrante, que o capturado praticou o fato em legítima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício
regular do direito (Código Penal, art. 23, incs. I, II e III). Tem ele a seu
favor essas causas excludentes de antijuridicidade: o fato é lícito; não há
crime, diz a lei substantiva, pelo que não se compreenderia a custódia do
acusado [...].(1983, p. 218)
Só será admitida a custódia antes do julgamento quando esta se
mostrar extremamente necessária, isto é, como forma de garantia de que o
indiciado não se frustrará a ação da justiça e não retardará o andamento do
processo; haja vista que esta priva o cidadão de sua liberdade (direito
constitucionalmente garantido) e ainda faz pesar sobre ele a presunção de
culpa.
4.4 A UTILIZAÇÃO DA FORÇA NA CONDUTA DO INFRATOR
Quando o infrator esta preste a ser capturado em estado de
flagrância, é natural que este se furtar ou resistir a captura. Ocorrendo tal
hipótese, a lei, autoriza que executor da prisão utilize-se da força, quando
esta se mostrar estritamente necessária e indispensável na obtenção do
resultado. É o que determina o Código de Processo Penal:
[...] não será permitido o uso da força, salvo o indispensável no
caso de resistência ou de tentativa de fuga.
A tentativa de fuga resultará no delito de obediência, sendo que
esta ocorre antes do suspeito ser alcançado, antes mesmo da voz de prisão,
ainda no decorrer da perseguição do flagrante, delito este previsto no artigo
330, do Código de Processo Penal, tendo como sanção detenção de 15 (quinze)
dias a 6 (seis) meses, e multa. Entretanto, se o infrator utilizar violência a
fim de obstar a prisão, o fato será tipificado como incurso nas penalidades do
art. 352, do referido Código, in verbis:
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo
submetido à medida de segurança, usando de violência contra pessoa:
Pena - detenção de 3 (três) meses a l (um) ano, além da pena
correspondente à violência.
A autoridade policial poderá da mesma forma utilizar-se de força,
quando esta for indispensável caracterizando o estrito cumprimento do dever
legal como esta descrito no art. 23, inc. III, do Código Penal, que se trata de
uma excludente de antijuridicidade.
Todavia se a autoridade policial ou o condutor, que poderá ser qualquer
um do povo, utilizar-se de força excessiva e arbitrária na ocasião da captura,
este será responsabilizado pêlos seus atos.
São dois os tipos de resistência enumerados pela doutrina:
a) passiva - é a resistência que ocorre quando o agente delituoso não
acata a voz de prisão, omitindo-se, imobilizando-se, parando, cruzando os
braços, jogando-se ao chão, não contribuindo corporeamente para execução da
prisão, contudo não há agressão por parte dele.
b) a ativa - que se configura pela oposição a captura mediante
violência ou grave ameaça. Devendo o condutor utilizar-se de força compatível
com a atitude do infrator, nessa linha de pensamento esta a doutrina de Tales
Castelo Branco (2001, p. 80) que afirma:
[...] o executor ou seus auxiliares só poderão empregar a força,
inclusive o próprio emprego de armas, para que se defendam ou vençam a
resistência manifestada pela violência ou ameaça de realiza-la
Não caracterizará resistência a reação daquele que, constrangido
pela utilização de força e sem justo motivo, repele a ação da autoridade até
mesmo se utilizar de força físicacomedida.
A resistência deverá constar do auto de prisão em flagrante, que
obedece às formalidades já descritas. É sempre recomendável que o delegado
instaure o inquérito policial para melhor elucidação dos fatos, podendo
requisitar as medidas jurídicas necessárias e cabíveis.
5. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
A questão da prisão em flagrante exige de todos os profissionais
envolvidos na questão, como: policiais, delegados, advogados, promotores e
juizes, uma atenção especial a dispositivos constitucionais.
Não se pode ignorar o disposto no artigo 5°, incisos LXII, LXIII,
LXIV, LXV, LXVI e LVIII, da Constituição Federal, devendo a autoridade
competente comunicar ao preso suas garantias nestes elencadas, in verbis:
Art. 5" Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa
por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de
advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua
prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVIII - conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder;
Em decorrência do preceito constitucional, o preso tem o direito de
comunicar-se com alguém da família ou outra pessoa que indicar.
Isto significa que o preso pode, por exemplo, dar um telefonema ou
solicitar que a autoridade, por meio de seus agentes, avise determinada pessoa
sendo certo que a lei não estabelece a forma pela qual é feita essa
comunicação, entendendo-se como satisfeito esse requisito quando a autoridade
colocam a disposição do réu os meios necessários para esse fim.
Além do dispositivo legal, também, obriga a comunicação da prisão
de qualquer pessoa ao juiz competente. Essa previsão constitucional tem por fim
proporcionar ao magistrado um controle completo, do ponto de vista do direito,
da prisão efetuada.
Sendo que fiscalizar não implica apenas fazer cessar uma situação
irregular como também responsabilizar os culpados.
A nota de culpa ao preso não dispensa a comunicação de sua prisão
ao juiz, pois são coisas diversas, pois esta é um efetivo controle
jurisdicional e aquela é uma informação ao preso sobre motivos de sua prisão.
Do ponto de vista do agente público que deixa de efetivar a
comunicação do ato privativo de liberdade ao juiz competente, incorrerá nas
sanções previstas no artigo 4°, alínea "c", da Lei n° 4.898/65. Essa
comunicação não quer dizer que se exige a apresentação física do preso ao juiz
competente, mas sim a apresentação imediata dos motivos dessa prisão.
Tendo que ser feita após a lavratura do auto de prisão em
flagrante, pois a continuidade da prisão em flagrante é medida de cunho
jurisdicional, e não mais medida de urgência administrativa.
Desde que comunicada a prisão ao juiz é este quem vai decidir se a
mantém ou não. Se o juiz mantém a prisão, ele faz por decisão e atos seus,
devendo ser motivada tal manutenção (artigo 93, inc. IX da CF) na medida em que
se reveste de grande importância tal ato decisório, que trata diretamente a
respeito da legalidade desta prisão e do status libertatis do cidadão.
Se a prisão for ilegal, cabe ao juiz, em despacho fundamentado,
relaxa-la, podendo em seguida e se for o caso, dentro dos requisitos que a
permitem, decretar a prisão preventiva.
Se a prisão for legal, mas faltar qualquer dos fundamentos que
justifiquem a prisão preventiva, como a garantia da ordem pública, garantia da
ordem económica, garantia da instrução criminal ou garantia da aplicação da lei
penal (assegurando que a lei penal poderá ser aplicada), ocorrerá à liberdade
provisória do agente preso em flagrante.
Nos termos do artigo 5°, inc. LXVI, da CF ninguém será levado à
prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança.
O direito a liberdade, matéria constitucional, é inerente a pessoa
humana, e, portanto, a liberdade provisória é cabível no sentido de dar
efetividade ao preceito contido na lei fundamental garantindo o direito de ir e
vir do indivíduo.
Portanto, o juiz recebido à comunicação do flagrante, encaminhada
ao MP. Entendendo, o promotor que se trata de prisão ilegal, este encaminhará
ao juiz para dar o relaxamento da prisão em flagrante.
Entendendo o promotor que a prisão é legal e desnecessária (falta
requisito para prisão preventiva), ocorrerá a liberdade provisória, ficando
este obrigado a comparecer a todos os atos do processo sob pena de revogação.
Agora se o promotor entender que a prisão é legal e necessária
(conter os requisitos da prisão preventiva), este irá requerer a manutenção da
custódia cautelar do agente.
Depois de encaminhada ao MP os autos vão ao Juiz. Se o promotor
entendeu necessário, ou seja, que estão presentes os fundamentos da prisão
preventiva, e o juiz assim mesmo relaxar a prisão ou conceder liberdade
provisória do agente preso em flagrante, é cabível ao promotor recorrer dessa
decisão através de recurso em sentido estrito.
Se o juiz mantiver a prisão, quando o promotor entender ser caso de
liberdade provisória ou de relaxamento da prisão, neste caso a autoridade
coatora passa a ser o juiz, sendo assim, o advogado deverá pedir ao juiz o
relaxamento da prisão ou a liberdade provisória do agente, e se lhe for negado,
este poderá pedir habeas corpus, que será julgado pelo tribunal.
Em referencia ao direito de permanecer calado tem-se como prática
nas delegacias, por parte das autoridades e funcionários, o incentivo ao preso
de não falar a fim de que o auto se encerre com maior rapidez ou por motivos
outros.
Outras vezes conduzido prefere somente pronunciar-se em juízo, fase
em que esta acobertado pelo contraditório.
Mas é sensato que, quando o conduzido reserva-se no direito de
permanecer calado, a autoridade consigne as perguntas que se faz, demonstrando
que o preso serviu-se de seu direito de ficar calado e que também lhe foi dada
oportunidade de falar.
