PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO



1. INTRODUÇÃO

A presente monografia discorre sobre a prisão em flagrante, e nela serão relatados os principais aspectos concernentes ao tema, que encontra hoje posição de grande destaque no mundo jurídico social.

O objetivo desta monografia é tratar da prisão em flagrante em suas várias modalidades e procedimentos, detalhando no seu decorrer desta o artigo 302 do Código de Processo Penal.

Para o desenvolvimento do tema serão abordados, no primeiro capítulo; o aspecto histórico do flagrante no Direito Penal, a prisão em suas espécies, fundamentação e natureza jurídica do instituto.

No segundo capítulo estará compreendido os tipos de flagrantes.

No terceiro capítulo será evidenciada a formalidade do flagrante, assim como a lavratura do auto de prisão em flagrante, à entrega da nota de culpa, o reconhecimento à custódia, e eventuais ilegalidades da prisão, bem como a liberdade provisória do preso.


O quarto capítulo apresentará as garantias constitucionais do instituto e a necessidade deste para a sociedade.

O trabalho contará com ampla pesquisa bibliográfica acerca do tema abordado, e citações de consagrados autores sobre o tema ora exposto.


2. ESBOÇO HISTÓRICO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante é, das prisões cautelares, a mais conhecida e a mais usada desde tempos antigos. Cada um dos povos tinha seus próprios costumes. Portanto, cada um deles realizava o flagrante delito da maneira que lhes era apropriado.

Para os Hebreus, só em caso de flagrante delito é que alguém podia ser conduzidopreso, antes do comparecimento ao Tribunal para ser julgado.

No Egito, a lei obrigava as testemunhas de um crime a provar que não tinham podido evitá-lo e nem podido prestar socorro à vítima. Na Índia, o que fosse preso em flagrante delito tinha, só por isso, sua pena agravada.

Para os Gregos, a regra era de que nenhum cidadão poderia ser preso a não ser após uma sentença do Tribunal. Essa regra comportava uma exceção, que ocorria quando o cidadão fosse preso em flagrante delito.

Entre os Romanos, o fragrans crimen já surge na Lei das XII Tábuas, permitindo matar o autor do delito surpreendido em flagrante à noite ou quando opusesse resistência, inclusive durante o dia. Mas o flagrante no direito romano previa uma série de hipóteses que permitiam a morte, quando contasse com o testemunho público de fato punível, permitindo desde logo o início do processo contra o acusado, sem maiores formalidades.

Na Idade Média, manteve-se o que já vinha do direito grego, ou seja, a prisão por qualquer pessoa do povo em caso de flagrante delito.

Com o tempo, a ideia de penalidade foi se tornando mais social e o direito penal, com tendências maiores de direito público, tanto que na Idade Média reconheceu-se em favor de qualquer pessoa o direito de prender o criminoso surpreendido em flagrante.

Por fim, no Brasil, antes da Constituição, D. Pedro I, em maio de 1821, baixou um decreto dizendo que ninguém podia ser preso sem ordem do juiz, exceto em caso de flagrante delito, em que qualquer pessoa do povo deveria prender o delinquente.

A primeira Constituição Brasileira impunha que a execução do flagrante delito não poderia ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima. Esta foi a Constituição do Império de 25 de março de 1824, em seu artigo 179, parágrafo 10.

A partir desse período, surgiram Leis e Regulamentos, com a finalidade de regular o flagrante delito. Com a República, a nova Constituição, de 24 de fevereiro de 1891, no artigo 72, parágrafo 13, alterou a Carta Imperial, de 1824. Sendo assim, tem-se que, no século passado, a prisão em flagrante só era admitida em dois casos, sendo estes: quando alguém fosse surpreendido cometendo um crime, ou quando fugisse e fosse perseguido pelo clamor público.

A noção utilitária, social e jurídica da prisão em flagrante veio tomando através da época e dos costumes, as dimensões que se conservavam até hoje, a fim de impedir a continuação delitiva do agente.

2.1 DEFINIÇÃO DE PRISÃO

Prisão é o encarceramento mais ou menos intenso da liberdade ambulatória do agente, ou seja, a restrição da sua liberdade de ir e vir por motivo ilícito ou por ordem legal. Existem duas espécies de prisão:

a) prisão pena ou prisão penal - que se refere à prisão por excelência, apresentando-se no ordenamento jurídico como uma sanção, através da execução de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Portanto, trata-se de prisão regra. O Estado, ao estabelecer a prisão pena, está satisfazendo seu juspuniendi, ou seja, o direito de punir.

As espécies ou modalidades de prisão pena são: a reclusão, a detenção e a prisão s, que serão impostas a partir do patamar de gravidade cometido pelo autor da infração.

A reclusão pressupõe uma restrição maior de liberdade, aplicando-se aos crimes de menor gravidade. Pode ser cumprida em regime fechado, que pressupõe o grau máximo de cerceamento; em regime semi-aberto, equivalente a um grau médio de cerceamento; ou em regime aberto que pressupõe um grau mínimo de cerceamento, passando o preso a ter contato com a sociedade.

A detenção tem cumprimento no regime semi-aberto ou no regime aberto.

Prisão simples também terá cumprimento no regime semi-aberto ou no regime aberto, diferenciando-se da detenção pela imposição de um menor rigor carcerário.

b) prisão sem pena ou prisão processual - restringe a liberdade do agente sem que esteja ele cumprindo pena. É o próprio ordenamento jurídico que percebe a necessidade de cercear a liberdade de outrem mesmo não tendo pena a ser cumprida.

A prisão sem pena possui quatro classes: prisão civil; prisão cautelar de natureza administrativa; prisão cautelar de natureza constitucional e prisão cautelar de natureza processual.

A prisão cautelar de natureza processual (é a prisão no qual será tratada em especifico neste texto monográfico) é aquela prisão anterior a condenação, e possui cinco modalidades: prisão preventiva, prisão temporária, prisão resultante de pronúncia, prisão resultante de sentença condenatória recorrível e prisão em flagrante.

a) prisão preventiva - a rigor, toda prisão que antecede a uma condenação definitiva é preventiva. Entretanto, quando se faz referência a essa modalidade de prisão cautelar, tem-se em vista aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, seja como medida de segurança de natureza processual, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, seja por conveniência de instrução criminal.

Como afirma Fernando da Costa Tourinho Filho(2001, p. 426):

Em rigor, a prisão preventiva, embora pondo em perigo o maior de todos os bens, a liberdade, que a lei maior protege c reconhece, justifica-se como uma necessidade para assegurar o império efetivo do Direito Penal. Muitas vezes, o autor de delitos, especialmente aqueles apenados com maior rigor, procuraria buscar a impunidade com a fuga, outras vezes, solto, procuraria burlar a ação da justiça, obstaculiizando a colheita de provas, em outras, tal prisão ainda é uma necessidade para que a ordem pública não seja posta em risco, não corra perigo com a prática de outros delitos.

Por isto mesmo dizia Faustin Helie (2001, p. 226): "a prisão preventiva é ao mesmo tempo uma medida de segurança, uma garantia de execução da pena e um meio de instrução".

b) prisão temporária - institui-se, após o advento da Constituição de 1988. Trata-se de prisão cautelar de natureza processual voltada para as investigações criminais determinadas pelo juiz através de uma ordem judicial, portanto, somente o juiz, mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, poderá decreta-la. Seu prazo máximo de duração é de cinco dias prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade; e em se tratando de crimes hediondos, de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e de terrorismo, o prazo da prisão temporária é de trinta dias, nos termos do parágrafo 3°, do artigo 2° da Lei n° 8.072/90.

c) prisão resultante de pronúncia - esta também se filia à prisão cautelar. No entanto, a sua duração é permitida em espaço de tempo bem delimitado pelas normas processuais em vigor. A sentença de pronúncia, como todas as decisões cautelares, assenta-se nofumus boni iuris, entretanto, por ser provável a condenação do indiciado, é que o juiz o pronúncia. Essa modalidade de prisão praticamente fora abolida pelo Código de Processo Penal, uma vez que só a mantém em relação aos crimes que devam ser julgados pelo Tribunal do Júri.

d) prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível - nesta espécie de prisão abre-se às partes a possibilidade de apresentar inconformismo, que haja uma nova apreciação daquela matéria, porém exercendo o duplo grau de jurisdição, entretanto, proferida uma sentença penal condenatória, ainda que não transitada em julgado (ainda que caiba recurso), pode-se falar em impor aquela pena em imediato ainda que não tenha transitado em

Essa prisão que antecede o transito em julgado também possui natureza cautelar.

e) prisão em flagrante - o instituto da prisão em flagrante também é uma prisão cautelar de natureza processual, pois se trata de uma medida que dispensa ordem escrita da autoridade judicial. Aquele que está cometendo o crime ou acabou de praticar a infração, que é perseguido em situação que se faça presumir ser o autor do crime, ou que é encontrado com instrumentos, armas ou demais objetos do delito, encontra-se em flagrante delito próprio,
impróprio, quase flagrante ou flagrante presumido e deve ser preso pela autoridades ou pode ser detido por qualquer um do povo. Ressalta-se que tal assunto será objeto de estudo, de forma aprofundada, neste texto monográfico.

2.2 DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante é a imposição de pena ao indivíduo surpreendido cometendo um crime, a detenção do agente ocorrerá no mesmo instante da prática delitiva. Independendo de ordem judicial.

O flagrante é algo que esta ocorrendo no exato momento, esta expressão vem do atimflagrare, que significa que esta em chamas, ardendo, pegando fogo.

Em sentido jurídico, flagrante é a qualidade do delito, é o delito que esta sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, que permite a prisão do autor, dispensando o mandado por ser considerado a certeza visual do crime. Portanto, trabalha-se com uma maior certeza que é aquele indivíduo o autor de determinado crime cometido, pois indica uma situação de atualidade que justifica a prisão do agente surpreendido no cometimento do fato supostamente criminoso.

Assim, além dos objetivos comuns de qualquer prisão que são: servir de advertência aos maus; satisfazer os anseios e a tranquilidade dos indivíduos bons; prestigiar e restaurar a confiança do povo em relação ao ordenamento jurídico e pêlos seus executores como os agentes policiais, a prisão em flagrante possui objetivo peculiar que são: frustração do resultado, evitando a consumação da infração, ou pelo menos o seu euxarimento, pois com ela o agente será preso no momento da execução do crime ou logo após cometê-la dando, por exemplo, a possibilidade de restituir-se determinado a rés furtiva (produto do furto)

2.3 FUNDAMENTAÇÃO

É indiscutível a admissibilidade das prisões cautelares no nosso sistema jurídico, preservando-se a regra constitucional que prestigia o princípio da inocência ou da não culpabilidade, prevista no artigo 5°, inciso LVII, da Constituição Federal.

Com relação à prisão em flagrante, uma das execuções ao princípio já citado, encontra base legal não apenas no Código de Processo Penal, mas na própria Constituição, que no inciso LXI, do artigo 5°, faz referência a esse modo de interferência do Estado no direito de liberdade do cidadão.

O seu fundamento básico consiste em dar a sociedade o poder de reação contra a violação às regras sociais, na medida em que, a mesma sociedade que elegeu valores merecedores de proteção do direito penal pode (qualquer do povo, pois este tem a faculdade) ou deve (autoridade policial e seus agentes, pois estes têm a obrigação) coibir a ofensa a esses mesmos valores.

O fundamento instrumental da prisão em flagrante também é de considerável importância, pois ninguém nega a força probatória do flagrante, óbvio, quando legal e formalmente em ordem.

Como afirma José Frederico Marques(1997, p. 74) "com a captura e detenção do réu, não só se tutela e se garante o cumprimento ulterior da lei penal, mas também garantida fica a colheita de provas e elementos de convicção sobre a prática do crime".

Assim, também, salienta Ortolan (2001, p. 335) que "o flagrante delito influi sobre a certeza das provas e assegura a ação da justiça contra o delinquente".

A prisão em flagrante conta com a imediatidade, prevista em nível de rigor nos incisos I a IV, do artigo 302, do Código de Processo Penal, para fornecer ao Estado-Juiz fortes elementos de convicção com relação à materialidade e autoria das infrações penais.

2.4 NATUREZA JURÍDICA

É uma prisão sem pena, portanto uma prisão cautelar de natureza processual, que dispensa ordem escrita, como diz o artigo 301 do Código de Processo Penal.

O ato que imporá a prisão é fundado no poder de polícia, razão pela qual o ato que imporá a prisão trata-se de ato administrativo.

Imposta a prisão, manda a lei que haja uma imediata informação da prisão em flagrante à autoridade judiciária competente (ao juiz), pois há necessidade do juiz verificar a pertinência da manutenção da prisão em flagrante, este ato que mantém a prisão ou nega a manutenção da prisão é ato judicial e não mais administrativo.

Entretanto, depois de efetivada a prisão e de lavrado o respectivo auto, a prisão em flagrante pode converter-se e se convolar numa verdadeira medida cautelar, cujo escopo é de garantir o regular andamento das investigações e prevenir que o conduzido se furte da realização da justiça perante a sociedade.

Analisa-se, então, a fumaça do bom direito (fumus boni iuris), ou a probabilidade de condenação, bem como a existência do perigo da demora (periculum in mora). A garantia da prisão em flagrante é a instrução criminal, portanto visa assegurar a validade da prova, já que esta constitui uma prova forte de ocorrência do crime e da autoria do mesmo.

2.5 ESPÉCIE DE PRISÃO EM FLAGRANTE

O artigo 302, do Código de Processo Penal5 indica as espécies de flagrante, pois o fato do agente ter sido surpreendido em uma das situações deste mesmo artigo serve para evidenciar a existência do crime, do qual ele é o provável autor.

Os incisos I e II tratam, do flagrante próprio ou real, pouco importa esteja o agente em legítima defesa, estado de necessidade ou outra excludente de ilicitude, para a configuração do estado de flagrância em sentido próprio basta esteja ele praticando, ou tenha acabado de praticar, um fato típico. Não há necessidade de serem examinados, naquele instante, todos os elementos integralizadores da infração. Deverá apenas saber se o agente estava matando, se estava agredindo, se estava danificando. Ele é surpreendido na prática da infração, cita-se como exemplo: o poder ver a chamas, o fogo, ou seja, a situação de flagrante em sua essência.

O inciso III, do artigo 302, trata-se do quase flagrante, também conhecido como flagrante impróprio, aqui tenho o crime e depois a prisão.

Quando o legislador diz "acaba de cometê-la", no inciso II, deve haver uma quase absoluta relação de imediatidade. O agente deve ser encontrado imediatamente após a prática da infração, isso quer dizer que entre a prática do crime e o surpreendimento do autor não houve nenhum acontecimento relevante. Significa que desaparecerá o flagrante se, após razoável espaço de tempo, não se consegue efetuar a prisão do delinquente perseguido.

Portanto é preciso que haja perseguição visual ou sem contato visual do agente, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que fizesse presumir fosse ele o autor da infração, e para que haja essa perseguição é necessário que saiba quem esta sendo perseguido. Essa perseguição deve ser iniciada "logo após" a prática do crime, portanto admite-se um intervalo de tempo maior entre a prática do delito, a apuração dos fatos e o início da perseguição. Assim, "logo após" compreende todo espaço de tempo necessário para a polícia chegar até o local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor, não existe regra de que o prazo seja de vinte e quatro horas, por exemplo, pois, no caso de flagrante impróprio, a perseguição poderá durar até dias, meses, desde que ininterrupta.

O artigo 302, inciso IV, do Código de Processo Penal, trata do flagrante presumido ou ficto, o agente é encontrado, "logo depois" de cometer a infração, com instrumento, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada "logo depois" da prática do ilícito em situação suspeita. A doutrina tem entendido que "logo depois", do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o "logo após", do flagrante impróprio. Este é, pois, o mais distante do momento do delito.

Tendo em vista as peculiaridades da prisão em flagrante, o legislador concedeu a autoridade policial poder anômalo de verificar, em primeiro momento, a presença do fumus boni iuris.


3. DOS TIPOS DE FLAGRANTE

3.1 FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO

Esta espécie de flagrante é também conhecida como delito de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador. Segundo Damásio Evangelista de Jesus (1998, p. 176), "ocorre crime putativo por obra do agente provocador quando alguém de forma insidiosa provoca o agente a prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo não se consume".

Assim, pode-se dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou terceiro conhecido como provocador, induz o autor a prática do crime, viciando a sua vontade, e logo em seguida o prende em flagrante. O agente provocador, em momento algum, tem interesse em efetuar o negócio, é por isso que o seu consentimento vicia, desde o inicio toda a operação.

O agente provocador age de três formas: provoca, leva a prática criminosa e ele mesmo impede essa pratica criminosa.

Trata-se, pois de modalidade de crime impossível, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. O flagrante é nulo, já que não há flagrante delito, por inexistir o delito.

Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica. Esta é, portanto, a posição pacífica do Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na Súmula 145:

Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Segue neste sentido a jurisprudência do tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Somente na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito. Na realidade, o seu autor é apenas um protagonista inconsciente de uma comédia. O elemento subjetivo do crime existe, é certo, em toda a sua plenitude, mas, sob o aspecto objetivo, não há violação da lei penal, senão uma insciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada pelo agente, da exterioridade de um crime.(BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Processual Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 707, p. 293).

Se o agente policial induz ou instiga o acusado a fornecer-lhe a droga que no momento não a possuía, porém saindo do local e retornando minutos depois com certa quantidade de entorpecente pedido pelo policial que, no ato da entrega dá voz de prisão, cumpre reconhecer a ocorrência de flagrante preparado.

3.2 FLAGRANTE ESPERADO

É diferente do preparado, pois aqui não há provocação, aqui a autoridade policial toma conhecimento que vai ocorrer o crime e fica a espera, em alerta. A autoridade não exerce qualquer influência na prática criminosa.

A autoridade policial ou de terceiro consiste em simples aguardo no momento do consentimento do crime, sem qualquer atitude de instigação ou induzimento quer porque recebeu informações a respeito do provável cometimento do crime, quer porque exercia a vigilância sobre o delinquente.

Portanto, considerando que nenhuma situação foi artificialmente criada, não há que se falar em fato atípico ou crime impossível.

O agente comete o crime e, portanto, poderá ser efetuada a prisão em flagrante. Esta posição é definida pelo Superior Tribunal de Justiça, assim:

Não há flagrante preparado quando a acão policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização do agente provocador.(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Penal. São Paulo: Revista do Superior Tribunal de Justiça, n. 10, p. 389.)

3.3. FLAGRANTE RETARDADO OU PRORROGADO

Previsto no artigo 2°, inciso II, da lei n° 9.034/95, chamada Lei do Crime Organizado. Nesta modalidade de flagrante, a autoridade vê que o agente esta em estado de flagrância, mas a polícia irá retardar esse flagrante tendo em uma ação posterior um resultado maior, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista de formação ou colheita de provas e fornecimento de informações. Esse tipo de medida só é possível exclusivamente no crime organizado, sendo que fora da organização criminosa é impossível tal medida. Segundo Fernando Capez(2003, p. 223):

Difere-se do esperado, pois, neste o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o delito, não podendo escolher um momento posterior que considerar mais adequado, enquanto no prorrogado, o agente policial tem a discricionariedade quanto ao tempo da prisão.

3.4 FLAGRANTE FORJADO

É também chamado de fabricado, maquinado ou urdido. Nesta modalidade, os policiais ou particulares criam provas de um crime que não existiu, colocando, por exemplo, uma substância entorpecente no interior de um veículo ou no bolso de uma pessoa para após uma revista efetuar o flagrante.

Aqui não existe crime consumado ou tentado do preso, mas responderá o policial ou terceiro por crime de abuso de autoridade, denunciação caluniosa, entre outros.


4. AS FORMALIDADES DO FLAGRANTE

A prisão em flagrante se realiza com a prisão do imputado, colhido em flagrante pela autoridade pública ou alguém do povo, que logo entregará a autoridade pública o acusado. Dá-se a prisão em flagrante, a 'Voz de prisão", ou seja, informa-se ao imputado que ele está preso pelo cometimento do delito. Se a prisão for decretada pela autoridade policial, deverá ela fazer-se conhecer e informar o preso do que ele está sendo acusado.

As formalidades do auto de prisão em flagrante estão previstas no artigo 304 do Código de Processo penal.

De acordo com o artigo 290 do Código de Processo Penal, compete a lavratura do flagrante a autoridade da circunscrição onde fora efetuada a prisão, e não, a do local do crime.

Não havendo autoridade no lugar em que for efetuada a prisão, o capturado será logo apresentado a do lugar mais próximo, é o que determina o artigo 308 do Código de Processo Penal, sendo entendimento doutrinário que lugar mais próximo, é aquele a que mais rapidamente pode ser conduzido o capturado, onde tramitará o inquérito policial e posteriormente, a ação penal. Neste sentido, a jurisprudência se manifesta no sentido de que:

Se a captura do agente se dá em outra circunscrição, pode o auto de prisão em flagrante ser aí lavrado, visto que a autoridade policial não exerce ato de jurisdição, devendo, entretanto, ser dirigida a comunicação ao juiz da comarca onde o crime se consumou.(BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Processual Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 687, p. 333)

No entanto deve-se frisar que o fato do auto ser lavrado em local diverso daquele em que ocorreu a prisão não acarreta qualquer nulidade.

Quando o fato da prisão for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, ela mesma poderá presidir a lavratura do auto, do qual constarão: a do fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e pelas testemunhas, e remetido imediatamente ao juiz competente, se não for à autoridade que houver presidido o auto, como previsto no artigo 307, do Código de Processo Penal. É imprescindível, pois, que o delegado de polícia ou o juiz de direito, ou, ainda, a autoridade administrativa competente estejam no exercício de suas funções.

O Código não explicita o prazo em que deverá ser lavrado o auto de prisão em flagrante após a captura do autor da infração. Ao analisar o artigo 304 tem-se a impressão de que isso deve ocorrer imediatamente após a apresentação do preso à autoridade.

Todavia, diante do disposto no artigo 306, que determina o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para que seja entregue ao preso a nota de culpa, tem-se concluído, irretocavelmente, que esse é o prazo máximo de que dispõe a autoridade para formalizar autuação. Mas, pode ser lavrado, inclusive, no dia seguinte a apresentação. Evidentemente seria ilegal a lavratura vários dias depois da prisão.

4.1 AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

Devido à importância social e o efeito de restrição da liberdade decorrente da prisão em flagrante torna-se necessário que a mesma se materialize em um meio escrito, para análise de eventuais ilegalidades. Esse instrumento jurídico é chamado de auto de prisão em flagrante.

Auto é uma peça escrita, onde se registra a narração de determinados atos realizados, sendo assim, o auto de prisão em flagrante vem a ser uma peça única, escrita, contendo o dia, hora, local, título, nome, cargo da autoridade que preside o auto, além da qualificação e declaração das testemunhas, condutor, conduzido e ofendido.

Apresentando o preso capturado em situação de flagrância a autoridade competente o auto respectivo. Diante do disposto no artigo 5°, inciso LX1II, 2° parte, da Constituição Federal, entretanto, previamente deve ser comunicada a prisão à família do preso ou a pessoa por ele indicada, a fim de que se possibilite a estas que tomem as providências que entenderem necessárias. Tem-se entendido, que a assistência do advogado constituído, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão à família, do mesmo modo, a falta de comunicação da prisão à família do preso ou a pessoa por ele indicada não implicará relaxamento do flagrante.

Em seguida, prosseguirá a oitiva do condutor (agente público ou particular, que é a pessoa que conduziu o preso até a autoridade), nos termos do artigo 304. Resta estabelecer que o artigo 1° da Lei 11.113 de 13 de maio de 2005, publicada em 16 de maio de 2005, estabeleceu nova redação ao caput e ao § 3° do artigo 304 do CPP, que, após 45 dias de sua publicação, passarão a vigorar com a seguinte redação:

Artigo 304 - Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. [...].

§ 3° - Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder faze-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

A primeira alteração trazida pela nova lei foi à colheita imediata do depoimento do condutor através de termo de depoimento, no qual deverá a autoridade policial colher desde logo a assinatura do mesmo. O objetivo dessa alteração foi o de liberar o policial responsável pela prisão em flagrante, que, no sistema antigo, tinha que permanecer na delegacia até o final do interrogatório do conduzido, o que na maioria das vezes demorava muito tempo.

Assim, no novo sistema, ouve-se o condutor, entregando ao mesmo cópia do termo e recibo de entrega do preso.

Também significativa à alteração em relação à oitiva das testemunhas e interrogatório do conduzido, vez que na nova redação, as assinaturas serão feitas ao final de cada oitiva, o que implica em dizer que o depoimento das testemunhas e o interrogatório do conduzido não farão parte de uma mesma peça.

Realizadas todas as oitivas, diz a nova redação do art. 304, caput, CPP, que após as oitivas, lavrará "a autoridade, afinal, o auto". Assim, a autoridade policial deverá narrar de forma resumida os fatos, fazendo juízo prévio de existência de crime em tese, imputável ao conduzido, quando mandará recolhe-lo à prisão (artigo 304, § 1°, CPP). .

A alteração do artigo 3° do art. 304, CPP deixa claro que o conduzido deverá assinar o auto de prisão em flagrante, ao contrário do condutor e das testemunhas da infração.

Assim, o auto de prisão em flagrante deve ser subscrito por escrivão de polícia e assinado pela autoridade policial e pelo conduzido, sem as assinaturas do condutor ou das testemunhas da infração.

Não é demais lembrar, entretanto, que o § 2° do artigo 304, CPP, não alterado pela Lei 11.113 de 2005, estabelece que na falta das testemunhas da infração, deverão assinar o auto de prisão em flagrante:

[...] pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

Não há qualquer vedação a que sirvam como testemunhas agentes policiais. Por construção pretoriana, o condutor também pode ser considerado como testemunhas numéricas, a fim de que se integre o mínimo legal.

Ouvidas as testemunhas, a autoridade interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita (artigo 304, do Código de Processo Penal), devendo ele ser alertado para o seu direito de permanecer calado, assegurado na Constituição, (artigo 5°, inciso, LXIII).

Apesar de ato desejável, a omissão do interrogatório do capturado no auto de prisão não traduz necessariamente nulidade. Deverá verificar em cada caso, sua imprescindibilidade e do prejuízo que sua falta pode causar a defesa. Se o acusado não for interrogado por estar embriagado ou ferido, o auto de prisão não se tornará nulo, podendo ser realizado em uma próxima oportunidade, mesmo no hospital. A interrupção do ato do interrogatório, também é permitida para, após a realização da diligência incluir mais um indiciado.

Se o crime for conexo, e descoberto o segundo logo após a pratica do primeiro, nada na lei, impede que seja feita a lavratura de um só auto de prisão em flagrante.

O auto de prisão deve ser lavrado pelo escrivão, ou escrevente, e também por eles encerrado, porém, na falta ou impedimentos destes, a autoridade pode designar qualquer pessoa para a função, desde que previamente tome-lhe o compromisso legal (previsto no artigo 305, do Código de Processo Penal).

No caso de alguma testemunha ou mesmo o ofendido se recusarem, não souberem ou não puderem assinar o termo, a autoridade pedirá a alguém que assine em seu lugar, depois de lido o depoimento na presença do depoente, previsto no artigo 216, do Código de Processo Penal.

Pode acontecer também do acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, sendo assim, o auto será assinado por 2 (duas) testemunhas, chamadas testemunhas instrumentárias, que tenham ouvido a leitura, na presença do acusado (artigo 304, parágrafo 3°, do Código de Processo Penal).

No encerramento do auto de prisão em flagrante, a autoridade policial fará nova análise acerca da viabilidade da prisão, se há fato típico, se há estado de flagrância ou se a pessoa autuada poderá ser presa, bem como a possibilidade de fixar a fiança.

No caso da autoridade perceber que não é fato típico e que não é motivo para a prisão, aqui, ele (autoridade policial) relaxa a prisão com fundamento no artigo 5°, inciso LXV, da Constituição Federal, sem prejuízo do desenvolvimento das investigações.

4.1.1 Atos Posteriores a Lavratura do Auto

Como quem prática um crime e é preso em flagrante, muitas vezes não sabe ou contesta porque foi preso, o ordenamento jurídico processual penal brasileiro criou instrumento denominado nota de culpa como meio de informação.

Vinte e quatro horas após a prisão será dada ao preso a nota de culpa assinada pela autoridade, que se trata de um instrumento informativo dos motivos da prisão.

A nota de culpa é prevista no artigo 306, caput, do Código de Processo Penal, e sua finalidade é comunicar ao preso o motivo da prisão, bem como a identidade de quem o prendeu, em um breve relato do fato criminoso de que é acusado.

Já se tem entendido, que a ausência da nota de culpa não viciará o auto de prisão em flagrante e que suprido a denúncia às ineficiências e irregularidades da nota de culpa, não cabe a invocação daquelas como nulidade do flagrante, por já estarem superadas. Todavia, a entrega da nota de culpa é formalidade essencial referente à liberdade da pessoa, comunicação que é, sob responsabilidade da autoridade, do motivo da prisão, proporcionando ao capturado a ampla defesa, que é a garantia constitucional.

Sendo assim, a omissão a esse ato essencial, deverá ter como consequência o relaxamento da prisão. Segundo Júlio Fabrini Mirabete:

A importância do ato é tal que, por lei, como garantia do cumprimento da norma contida no artigo 306, se determina que o preso deve passar recibo da nota de culpa, que será também assinada por duas testemunhas, quando ele não souber, não puder ou não quiser assinar.( 2002, p. 398)

Do relaxamento da prisão em flagrante nessa hipótese, como qualquer outra, caberá recurso em sentido estrito, conforme prescreve o artigo 581, inciso V, do Código de Processo Penal.

A prova de entrega se faz por meio de recibo do preso, comumente passado na cópia da mesma nota, conservada junto aos autos, ou seja, no intuito de que o conhecimento do preso acerca dos fatos seja inequívoco, ele passará recibo em todas as vias, sendo uma delas anexadas aos autos do inquérito policial, outra entregue ao carcereiro quando do recebimento do autuado e uma remetida a juízo juntamente com cópia do auto lavrado.

A comunicação do flagrante é, no entanto, a primeira ciência do poder Judiciário sobre o caso e o que esta se passando; como se trata de prisão que não necessita mandado de prisão é através dessa comunicação que o judiciário faz o controle da prisão não só nos seus aspectos processuais, se todas as formalidades foram atendidas, mas também no que se refere a sua legalidade [se o fato é realmente crime, se inexistem excludentes de criminalidade, se cabe fiança]. Portanto estando em ordem todas as formalidades exigidas para a prisão, encaminhará o preso a carceragem e as hipóteses do autuado livrar-se solto e a possível fixação da fiança estarão de acordo com os artigos 321 e 322 do Código de Processo Penal.

Ocorrendo a inexistência do fato típico e do flagrante, por haver excesso de prazo para a lavratura, impossibilidade de prisão ter sido imposta aquela pessoa ou até mesmo pelo não cumprimento de formalidade essencial, (previsto no artigo 304, parágrafo 1°, do Código de Processo Penal), haverá o relaxamento da prisão em flagrante, e o agente é colocado imediatamente em liberdade sob pena de abuso de autoridade do juiz, pois a autoridade policial só mandará recolher o preso, se tiver fundada suspeita sobre o fato ocorrido.

A prisão ilegal diminui o valor probatório dos atos praticados no inquérito policial, mas não anula o inquérito e tão pouco a ação penal que dele redundar.

De outro lado, quando a prisão for legal, mas estiver faltando qualquer requisito da antijuricidade, assim como no caso de faltar os fundamentos que justifiquem tal prisão, esses fundamentos nada mais são que a garantia da ordem pública; garantia da ordem económica, garantia da instrução criminal; e finalmente a garantia da aplicação da lei penal, em tais casos, ocorrerá à liberdade provisória do preso.

Após tais exigências legais, e encerrada a lavratura do auto de prisão em flagrante, à prisão deverá ser comunicada imediatamente ao juiz competente, que será, havendo mais de um na circunscrição judiciária, aquele a quem for destinada à comunicação por distribuição, [com redação dada pelo artigo 5°, inciso LXII, primeira parte da Constituição Federal], este por sua vez deverá dar vista ao Ministério Público para que, na qualidade de fiscal da lei, se manifeste sobre a regularidade formal do auto de prisão em flagrante e também sobre a possibilidade de liberdade provisória.

4.2 RECOLHIMENTO À CUSTÓDIA

Como toda prisão cautelar, a prisão em flagrante leva ao recolhimento do indivíduo, este deverá ficar em lugar adequado sob guarda e tutela do Estado, que poderá ser responsabilizado por qualquer ato que descumpra os preceitos legais. Sendo assim, quem for pego em flagrante delito e se enquadrar nos requisitos estabelecidos em lei será recolhido à custódia.

4.2.1 Conceito

Recolhimento é o ato ou efeito de recolher, de tirar da circulação, puxar para si. Custódia significa guarda, segurança, proteção. Portanto, diante desses significados, amoldados à prisão em flagrante, pode-se conceituar o reconhecimento a custódia como o ato de restringir a liberdade de locomoção de um indivíduo que cometeu ou suspeito de ter cometido uma infração, em lugar adequado, aonde irá conserva-lo até que se torne necessário à manutenção da cautela por interesse público, tornando-se o Estado e seus agentes responsáveis por aquele.

4.3 REQUISITOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Diante do flagrante delito o condutor deverá dar ao infrator a voz de prisão, que consiste na comunicação verbal da prisão do sujeito, não obstante a sua falta não ocasionará nulidade ao instituto do flagrante, haja visto que a segurança social é um bem mais importante do que o mero formalismo, ou seja, a sociedade não pode permitir que o indivíduo que é pego realizando uma infração seja solto por não ter sido comunicado a ele que estava sendo preso.

Sendo que o responsável pela prisão deverá conduzir o mesmo a autoridade policial competente para que a mesma inicie os procedimentos necessários a validação da referida prisão.

A autoridade policial procederá à oitiva dos envolvidos, e após ser ouvido o condutor, conduzido e testemunhas a autoridade poderá mandar recolher o preso se as respostas resultarem fundadas suspeitas contra ele, isso mesmo antes de providenciar-se a atuação.

Como a lei não prescreve o prazo a autoridade policial para recolher a custódia o preso, entende-se que seja cumprido prontamente ou ainda logo que possível e viável.

Entretanto, a captura do indiciado não gerará obrigatoriamente seu recolhimento ou custódia, é o que se extrai do artigo 304, do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 304 - Apresentado o preso a autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanharem e interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita, lavrando-se auto, que será por todos assinados.

§1° - Resultando das respostas fundadas a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhe-lo a prisão, exceto nos casos de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos autos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos a autoridade que seja.

Através do dispositivo legal citado nota-se que deve haver motivadas suspeitas contra o conduzido, para que a autoridade atuante mande recolhe-lo a prisão. Na falta da certeza, deverá a autoridade liberar o capturado, ou ainda se preferir remeter o auto ao juiz para que decida.

Haverá fundada suspeita sobre o conduzido na medida que a autoridade policial convencer-se dos elementos que constam do auto de prisão em flagrante de que há indícios suficientes de participação do conduzido na realização da conduta infracional.

Trata-se, portanto, de um juízo valorativo da autoridade policial sobre os fatos ocorridos.

Uma vez, não estando a autoridade convencida da materialidade de todos os elementos permissivos da prisão em flagrante, deverá imediatamente liberar o conduzido. Sendo assim, se diante dos depoimentos do condutor e das testemunhas, ou das próprias respostas dadas pelo acusado diante das indagações feitas, manter-se manifesta suspeita de responsabilidade do suspeito, a autoridade ordenará que este seja recolhido a prisão.

Se, entretanto, as provas colhidas se mostrarem falhas, o suspeito deverá ser posto em liberdade a fim de se apurar a ocorrência da infração. Podendo ainda a autoridade policial vislumbrar que se trata de uma das hipóteses em que o réu se livrar solto, de acordo com o artigo 309, do Código de Processo Penal, in verbis:

[...] se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.

Tal artigo tem que ser interpretado juntamente com o artigo 321 do mesmo, in verbis, no qual estão os casos em que o réu deverá livrar-se solto:

Art. 321 - Ressalvado o disposto no artigo 323, inciso III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança.

I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativamente ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;

II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativamente ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses.

Quando recolhido for condenado ou vadio deverá ser mantido sob custódia. Já aquele que se livra solto, não esta sujeito a qualquer vinculação. Nos casos em que o crime estabelecer a possibilidade de fiança, esta deverá ser oferecida para que mediante o pagamento o mesmo seja libertado, tendo em vista que a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples (sendo estas: prisões de pena privativa de liberdade de reclusão até 03 meses) e nos demais casos que o Código de Processo Penal estabelece a possibilidade da fiança ser requerida ao juiz, para ser decidida em 48 horas. Esse é o pensamento de E. Magalhães Noronha:

[...], soltura também poderá haver quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o capturado praticou o fato em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito (Código Penal, art. 23, incs. I, II e III). Tem ele a seu favor essas causas excludentes de antijuridicidade: o fato é lícito; não há crime, diz a lei substantiva, pelo que não se compreenderia a custódia do acusado [...].(1983, p. 218)

Só será admitida a custódia antes do julgamento quando esta se mostrar extremamente necessária, isto é, como forma de garantia de que o indiciado não se frustrará a ação da justiça e não retardará o andamento do processo; haja vista que esta priva o cidadão de sua liberdade (direito constitucionalmente garantido) e ainda faz pesar sobre ele a presunção de culpa.

4.4 A UTILIZAÇÃO DA FORÇA NA CONDUTA DO INFRATOR

Quando o infrator esta preste a ser capturado em estado de flagrância, é natural que este se furtar ou resistir a captura. Ocorrendo tal hipótese, a lei, autoriza que executor da prisão utilize-se da força, quando esta se mostrar estritamente necessária e indispensável na obtenção do resultado. É o que determina o Código de Processo Penal:

[...] não será permitido o uso da força, salvo o indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga.

A tentativa de fuga resultará no delito de obediência, sendo que esta ocorre antes do suspeito ser alcançado, antes mesmo da voz de prisão, ainda no decorrer da perseguição do flagrante, delito este previsto no artigo 330, do Código de Processo Penal, tendo como sanção detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa. Entretanto, se o infrator utilizar violência a fim de obstar a prisão, o fato será tipificado como incurso nas penalidades do art. 352, do referido Código, in verbis:

Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido à medida de segurança, usando de violência contra pessoa:

Pena - detenção de 3 (três) meses a l (um) ano, além da pena correspondente à violência.

A autoridade policial poderá da mesma forma utilizar-se de força, quando esta for indispensável caracterizando o estrito cumprimento do dever legal como esta descrito no art. 23, inc. III, do Código Penal, que se trata de uma excludente de antijuridicidade.

Todavia se a autoridade policial ou o condutor, que poderá ser qualquer um do povo, utilizar-se de força excessiva e arbitrária na ocasião da captura, este será responsabilizado pêlos seus atos.

São dois os tipos de resistência enumerados pela doutrina:

a) passiva - é a resistência que ocorre quando o agente delituoso não acata a voz de prisão, omitindo-se, imobilizando-se, parando, cruzando os braços, jogando-se ao chão, não contribuindo corporeamente para execução da prisão, contudo não há agressão por parte dele.

b) a ativa - que se configura pela oposição a captura mediante violência ou grave ameaça. Devendo o condutor utilizar-se de força compatível com a atitude do infrator, nessa linha de pensamento esta a doutrina de Tales Castelo Branco (2001, p. 80) que afirma:

[...] o executor ou seus auxiliares só poderão empregar a força, inclusive o próprio emprego de armas, para que se defendam ou vençam a resistência manifestada pela violência ou ameaça de realiza-la

Não caracterizará resistência a reação daquele que, constrangido pela utilização de força e sem justo motivo, repele a ação da autoridade até mesmo se utilizar de força físicacomedida.

A resistência deverá constar do auto de prisão em flagrante, que obedece às formalidades já descritas. É sempre recomendável que o delegado instaure o inquérito policial para melhor elucidação dos fatos, podendo requisitar as medidas jurídicas necessárias e cabíveis.


5. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

A questão da prisão em flagrante exige de todos os profissionais envolvidos na questão, como: policiais, delegados, advogados, promotores e juizes, uma atenção especial a dispositivos constitucionais.

Não se pode ignorar o disposto no artigo 5°, incisos LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LVIII, da Constituição Federal, devendo a autoridade competente comunicar ao preso suas garantias nestes elencadas, in verbis:

Art. 5" Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVIII - conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Em decorrência do preceito constitucional, o preso tem o direito de comunicar-se com alguém da família ou outra pessoa que indicar.

Isto significa que o preso pode, por exemplo, dar um telefonema ou solicitar que a autoridade, por meio de seus agentes, avise determinada pessoa sendo certo que a lei não estabelece a forma pela qual é feita essa comunicação, entendendo-se como satisfeito esse requisito quando a autoridade colocam a disposição do réu os meios necessários para esse fim.

Além do dispositivo legal, também, obriga a comunicação da prisão de qualquer pessoa ao juiz competente. Essa previsão constitucional tem por fim proporcionar ao magistrado um controle completo, do ponto de vista do direito, da prisão efetuada.

Sendo que fiscalizar não implica apenas fazer cessar uma situação irregular como também responsabilizar os culpados.

A nota de culpa ao preso não dispensa a comunicação de sua prisão ao juiz, pois são coisas diversas, pois esta é um efetivo controle jurisdicional e aquela é uma informação ao preso sobre motivos de sua prisão.

Do ponto de vista do agente público que deixa de efetivar a comunicação do ato privativo de liberdade ao juiz competente, incorrerá nas sanções previstas no artigo 4°, alínea "c", da Lei n° 4.898/65. Essa comunicação não quer dizer que se exige a apresentação física do preso ao juiz competente, mas sim a apresentação imediata dos motivos dessa prisão.

Tendo que ser feita após a lavratura do auto de prisão em flagrante, pois a continuidade da prisão em flagrante é medida de cunho jurisdicional, e não mais medida de urgência administrativa.

Desde que comunicada a prisão ao juiz é este quem vai decidir se a mantém ou não. Se o juiz mantém a prisão, ele faz por decisão e atos seus, devendo ser motivada tal manutenção (artigo 93, inc. IX da CF) na medida em que se reveste de grande importância tal ato decisório, que trata diretamente a respeito da legalidade desta prisão e do status libertatis do cidadão.

Se a prisão for ilegal, cabe ao juiz, em despacho fundamentado, relaxa-la, podendo em seguida e se for o caso, dentro dos requisitos que a permitem, decretar a prisão preventiva.

Se a prisão for legal, mas faltar qualquer dos fundamentos que justifiquem a prisão preventiva, como a garantia da ordem pública, garantia da ordem económica, garantia da instrução criminal ou garantia da aplicação da lei penal (assegurando que a lei penal poderá ser aplicada), ocorrerá à liberdade provisória do agente preso em flagrante.

Nos termos do artigo 5°, inc. LXVI, da CF ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

O direito a liberdade, matéria constitucional, é inerente a pessoa humana, e, portanto, a liberdade provisória é cabível no sentido de dar efetividade ao preceito contido na lei fundamental garantindo o direito de ir e vir do indivíduo.

Portanto, o juiz recebido à comunicação do flagrante, encaminhada ao MP. Entendendo, o promotor que se trata de prisão ilegal, este encaminhará ao juiz para dar o relaxamento da prisão em flagrante.

Entendendo o promotor que a prisão é legal e desnecessária (falta requisito para prisão preventiva), ocorrerá a liberdade provisória, ficando este obrigado a comparecer a todos os atos do processo sob pena de revogação.

Agora se o promotor entender que a prisão é legal e necessária (conter os requisitos da prisão preventiva), este irá requerer a manutenção da custódia cautelar do agente.

Depois de encaminhada ao MP os autos vão ao Juiz. Se o promotor entendeu necessário, ou seja, que estão presentes os fundamentos da prisão preventiva, e o juiz assim mesmo relaxar a prisão ou conceder liberdade provisória do agente preso em flagrante, é cabível ao promotor recorrer dessa decisão através de recurso em sentido estrito.

Se o juiz mantiver a prisão, quando o promotor entender ser caso de liberdade provisória ou de relaxamento da prisão, neste caso a autoridade coatora passa a ser o juiz, sendo assim, o advogado deverá pedir ao juiz o relaxamento da prisão ou a liberdade provisória do agente, e se lhe for negado, este poderá pedir habeas corpus, que será julgado pelo tribunal.

Em referencia ao direito de permanecer calado tem-se como prática nas delegacias, por parte das autoridades e funcionários, o incentivo ao preso de não falar a fim de que o auto se encerre com maior rapidez ou por motivos outros.

Outras vezes conduzido prefere somente pronunciar-se em juízo, fase em que esta acobertado pelo contraditório.

Mas é sensato que, quando o conduzido reserva-se no direito de permanecer calado, a autoridade consigne as perguntas que se faz, demonstrando que o preso serviu-se de seu direito de ficar calado e que também lhe foi dada oportunidade de falar.
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