LEGÍTIMA DEFESA


Se existe um direito sobremaneira reconhecido, é a legítima defesa. Reconhecemo-la desde a atitude de engatinhar mais célere da criança que quer fugir do colo do próprio pai, se o chão lhe parece mais atraente, quando quer brincar, até o empunhar de uma arma, para defender com ela, a ameaça da própria vida, ou de terceiro.
Assim, posso defender meu patrimônio, minha honra, minha vida, sempre que forem indevidamente ameaçados por quem quer que seja. Este direito está assegurado por lei, no mesmo diploma em que são tipificadas outras condutas consideradas como crime, ou seja, no Código Penal. Neste diploma, está prevista a exclusão de ilicitude da conduta humana, quando o agente se defende: "não há crime quando o agente pratica o fato: em legítima defesa".
Consoante o art. 25 do Código Penal Brasileiro, "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou deoutrem".
Reconhecida esta hipótese, reconheceu-se a inexistência de crime, logo, não haverá pena.


Entretanto, a lei fixa o limite da ação de quem se defende, prevenindo que o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo que vier a cometer, acrescentando que a emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal.




REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

Os requisitos da legítima defesa são extraídos do seu próprio conceito inserido no Art. 25 do Código Penal Brasileiro. Vejamos a classificação dos requisitos:

a)Agressão injusta, atual ou iminente;
b)Direito do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão;
c)Repulsa com os meios necessários;
d)Uso moderado de tais meios;

2.1 Agressão injusta, atual ou iminente.

Para melhor entendermos este requisito da legítima defesa é necessário entendermos o significado de agressão. Segundo Ferreira (1993, p. 17) Agressão sf. Ação ou efeito de agredir. Agredir v. t. 1. Acometer, atacar. 2. Injuriar. 3. Ter conduta hostil a. 4. Bater em; surrar.

A psicologia geral assim se posiciona com relação a agressão:

A agressão, como motivo social, ilustra muitos dos problemas de tais motivos. A agressão é um tipo de comportamento caracterizado como hostilidade e destrutividade orientadas para outros indivíduos; mas o motivo subjacente nesse comportamento pode ser muito difícil de identificar. Os atos agressivos ocorrem em resposta parcial a motivos de sexo, fome e dominação mais, haverá também um motivo independente para a agressão? A agressão destaca-se como um motivo instintivo na teoria da personalidade de Freud e está vinculada ao instinto de morte. Outros teóricos, como Miller e Dollard, associaram a agressão ao estado de frustração, sustentando que a agressão é aprendida em resposta a certos sinais ou pistas em que a emoção da cólera é normalmente suscitada. O motivo agressivo tem, em teoria, uma base lógica mais o isolamento de exemplos de agressão como um motivo "puro", isto é, não contaminado por outros motivos, tem sido difícil de se obter. São conhecidas as espécies de situações que geram comportamentos agressivos (frustrações, irritações constantes etc.) mais a identificação de um motivo separado de agressão tem sido muito esquiva não está provado que seja útil. (EDWARDS, 1972, p. 88).

O eminente professor Jesus (1999, p. 384), assim define agressão injusta: "Agressão é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico". "O ataque de animais ao homem não enseja legítima defesa e sim estado de necessidade. Se o sujeito açula um cão bravio contra a vítima, caracteriza-se a legítima defesa". O cão foi utilizado como instrumento de agressão contra a vítima. O instituto da legítima defesa exige agressão, mas, esta não é um fator obrigatório como bem explica Jesus (1999, p. 384) "Embora na maior parte das vezes a agressão se faça mediante violência (física ou moral), isso não é imprescindível. Ex. A pode agir em legítima defesa contra B, que está prestes a cometer um furto mediante destreza contra C".

Há de se ressaltar as considerações de um grande doutrinador com relação à agressão injusta, atual e iminente:

Agressão é o ato que lesa ou ameaça um direito. Implica, em regra, idéia de violência. Nem sempre, porém. Nos delitos omissivos não há violência, e mesmo em certos crimes comissivos, como o furto com destreza (a punga, gíria criminal), pode inexistir violência. Deve ela ser atual ou iminente. A legítima defesa não se funda no temor de ser agredido nem no revide de quem o foi. Há de ser presente a agressão, isto é, estar se realizando ou prestes a se desencadear. Não existe contra agressão futura nem contra a que já cessou. É perfeitamente compreensível a legítima defesa nos delitos permanentes, ou seja, naqueles em que a agressão ou consumação se potrai no tempo e no espaço, dependente da pessoa do agente, como no seqüestro e no cárcere privado, em que a vítima legitimamente se pode defender em qualquer momento da consumação.(NORONHA, 1997, p. 196).

Observa-se que a agressão não é um fator determinante da legítima defesa.

A agressão deve ser injusta contra o direito, próprio ou de terceiros. Quem mata em legítima defesa comete um crime descrito no art. 121 do Código Penal, embora a conduta seja típica o agressor não comete crime. Noronha (1997, p. 197) assim nos esclarece: "Seu gesto não é ilícito; conta a seu favor com uma causa que exclui a antijuridicidade do fato. Por isso é que se diz ser tipicidade elemento indiciário desta". Agressão atual é a agressão presente que está se realizando. Ex. A está agredindo B utilizando-se de um pedaço de ferro e A é muito superior fisicamente a B, trata-se de um ato de covardia, tendo em vista que B está desarmado e é inferior fisicamente. Se B tomar posse de uma pedra e lançar contra A acertando lhe a fonte e se este vier a falecer, B agiu em legítima defesa atual.

Não é cabível a legítima defesa contra uma agressão que já cessou, ou uma agressão futura, ou mediante ameaça que esteja desacompanhada de perigo concreto e imediato. Com relação a esta matéria Teixeira (1996, p. 67) muito bem assevera: "Não é a vingança ou o medo que explicam e legitimam a reação, mas a necessidade de defesa urgente e efetiva do bem ameaçado, e que só a agressão atual justifica".

A legítima defesa iminente é a que está preste a acontecer e é inevitável. Vejamos as palavras de Teixeira (1996, p. 67) "Cabe, no entanto, a legítima defesa contra a agressão iminente, que é perigo concreto de agressão, pois ninguém está obrigado, para defender-se, a esperar até que seja atingido por um golpe para, só aí defender-se [...]".

A posição do doutrinador está plenamente correta. Quem diante de uma circunstância de perigo iminente, não vai defender o seu maior patrimônio que é a sua própria vida? Se o agressor está de posse de uma faca e parte para cima de uma moça, dizendo que vai estuprá-la, esta então lança mão de um punhal que está dentro da sua bolsa e atira contra o seu agressor, acertando-lhe o coração, e em seguida este vem a óbito. A moça agiu em legítima defesa. Como ela poderia diferenciar se a conduta do agressor era uma ameaça que poderia se concretizar ou uma simples brincadeira? Diante da dúvida a vítima não medirá esforços para defender-se.

2.2 Direito do agredido ou de terceiro.

Para o titular do bem jurídico que está sujeito à agressão, há duas formas de legítima defesa, as duas formas estão prevista no art.25 do CP. Segundo as palavras do eminente Professor Jesus (1999, p. 387) "a) legítima defesa própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado; b) legítima defesa de terceiros: ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro".

A agressão pode ser dirigida contra qualquer bem jurídico, não existe mais a limitação à defesa da vida ou da incolumidade física. O direito a ser tutelado pode ser próprio ou de terceiros.

Segundo Teixeira (1996, p. 71) "Qualquer bem, portanto é suscetível de ser protegido pela legítima defesa. O bem ou o interesse defendido pode ser próprio ou alheio – outrem pode ser pessoa física ou jurídica, inclusive o Estado". Quando a intervenção for a favor de terceiro independerá de sua vontade ou de seu conhecimento.

Teixeira (1996, p. 71) muito bem escreve sobre este assunto: "Não caberá a legítima defesa quando o agente não estiver defendendo direito – seja qual for – seu ou de terceiro, não podendo invocá-lo, v.g, o ladrão que defende a posse de objetos furtados".

O Código Penal brasileiro não restringe a legítima defesa apenas à vida ou a integridade corporal, estende-se também aos direitos suscetíveis de ofensa imaterial exemplo: a honra à liberdade.

No tocante à honra, cumpre distinguir as suas três faces: dignidade pessoal, pudor sexual e infidelidade conjugal. A primeira, dignidade pessoal, é ultrajada pela calúnia, injúria e difamação, admitindo-se, nesse caso, a reação física comedida, como ato de legítima defesa, para impedir a continuidade das ofensas. Exemplo: "A" desfere um tapa em "B", ou então tapa-lhe a boca, para impedir que este continue a proferir expressões contumeliosas. Assim, o ofendido pode opor-se fisicamente à ofensa. Se, porém, esta já cessou, o revide físico passa a ser vingança, e não legítima defesa. Quanto ao revide verbal constitui retorsão imediata, passível de perdão judicial (art.140, § 1º, II, do CP). A segunda, pudor sexual, pode também dar ensejo à legítima defesa. Exemplo: a moça reage contra o estuprador, matando-o. A terceira, infidelidade conjugal, não macula a honra do cônjuge traído, e sim a do traidor, de modo que não há legítima defesa. Quem mata a esposa ou seu amante, depois de surpreendê-los em cena de flagrante adultério, não está defendendo a sua honra, mas vingando-se. (BARROS, 1999, P. 261-262).

A legítima defesa de terceiro consagra o sentimento de solidariedade inerente ao ser humano. Não é necessário relação de parentesco ou amizade com o terceiro em favor de quem exercita a legítima defesa. O terceiro agredido pode ser uma pessoa jurídica, o nascituro, a coletividade e também o próprio Estado.

A legítima defesa de terceiros inclui a dos bens particulares e também o interesse da coletividade (como na hipótese da prática de atos obscenos em lugar público, da perturbação de uma cerimônia fúnebre etc.), bem como do próprio Estado, preservando-se sua integridade, a administração da justiça, o prestígio de seus funcionários etc. (MIRABETE, 2002, p. 185).

Vejamos as palavras de Ferracini (1996, p. 57) "A intervenção defensiva do estranho se justifica em qualquer hipótese. Mesmo a provocação agressiva do agredido não exclui a legítima defesa do terceiro que intervém, se este não teve parte na provocação".

Não existe legítima defesa passada ou futura. Nos crimes permanentes é admissível a legítima defesa do agredido enquanto exista a privação da liberdade o exemplo mais comum é o seqüestro.

2.3 Repulsa com os meios necessários.

Meio necessário é o que o agente dispõe no momento para eliminar o perigo. Dentre as inúmeras possibilidades de defesa, é de se escolher aquela que conduza o menor dano. Eis uma questão não muito fácil de ser definida, por quê a vítima na iminência de um ataque contra a sua vida dependendo da situação não vai conseguir discernir o meio adequado para se defender. Há de considerar-se que no momento da agressão a vítima não se encontra em sã consciência, encontra-se dominada pelo pavor, preocupando-se simplesmente em salvar a sua vida.

Em alguns casos é perfeitamente possível utilizar-se dos meios necessários, desde que a vítima não esteja sendo atacada. Por exemplo: O pai de família que defende o seu lar de visitas rotineira de crianças que adentram o seu quintal para subtrair frutas. Neste caso o pai de família, levando em consideração o comportamento do homem médio, pode discernir perfeitamente que meios utilizará na sua defesa.

Este requisito é bastante polêmico diante dos fatos é necessário tomarmos água na fonte dos doutrinadores:

A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias em que se comporta o agente e meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição outros meios menos lesivos. O sujeito repele a agressão deve optar pelo meio produtor do menor dano. (JESUS, 1999, p. 388).

Barros (1999, p. 263) assim se manifesta: "O meio necessário, desde que o único disponível para rechaçar o perigo, pode ser desproporcional à agressão injusta, justificando a legítima defesa, desde que empregado de maneira moderada". O doutrinador Barros (1999, p. 263) cita o seguinte exemplo: "Para fazer cessar a subtração de jabuticaba, o agente aponta fuzil para os larápios. É evidente que não poderá efetuar disparos, sobretudo na direção dos ladrões, sob pena de incidir em excesso".

Para avaliar a escolha correta do meio, o Juiz deve levar em conta a violência da agressão, o valor do bem jurídico em perigo, o perfil do agressor, o estado psicológico do agredido e demais circunstâncias a serem observadas no caso concreto. Há de se considerar que atitude o homem médio deveria ter tomado na situação do agredido.

Uma arma de fogo pode ser o meio necessário para obstar uma agressão praticada com os próprios punhos. Um sujeito franzino, raquítico, que tenha uma arma de fogo à sua disposição, agredido a murros por um lutador de artes marciais, deve utilizar o revolver como o meio necessário para se defender, ainda que junto dele exista um porrete, ou uma barra de ferro. Tais instrumentos, nas mãos do frágil cidadão, podem, a toda evidência, ser aquém do necessário para impedir a agressão do exímio lutador. Se o sujeito tem a seu dispor vários instrumentos, ou pode utilizar-se de vários meios contra a agressão, deve, é evidente, escolher aquele que, com eficiência, resulte no menor dano ao agressor. (TELES, 1998, p. 242).

O Código Penal admite a possibilidade de fuga ou de obter o socorro da autoridade pública não descaracterizando o instituto da legítima defesa.

Se nas circunstâncias, podia o agente safar-se do perigo pela fuga ´não vergonhosa´ ou com auxílio da autoridade pública, não se vislumbra desaire e sim bom-senso em tal atitude. Não se deve generalizar o dever de fuga, que às vezes, além de humilhante, não se mostra um recurso seguro. Todavia, quando a fuga encarnar a imagem do bom-senso (ex.: ataque de um louco), o agente deve preferi-la. (BARROS, 1996, p. 264).

O doutrinador Inellas (2001, p. 72) adota um posicionamento diferente com relação ao ataque de um louco, então vejamos: "Haverá pois, legítima defesa, se o agente reagir à perigosa investida de um louco furioso ou de um menor irresponsável". Alguns doutrinadores consideram este ato como estado de necessidade e não legítima defesa. Vejamos a definição de estado de necessidade conforme o art. 24 do Código Penal: "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". A legítima defesa é um instituto que deve ser usado quando o agressor tem plena consciência dos seus atos ilícitos. No entanto o ataque de um louco não pode ter conotação de sã consciência e se não há consciência por parte de quem agride não pode haver legítima defesa, o estado de necessidade é o instituto que melhor se enquadra diante do ataque de um louco.

Para esclarecer melhor esta celeuma podemos utilizar o ex. de um ataque de um animal a um homem, o animal não tem consciência do seu ato, a agressão é um atributo inerente a natureza dos animais, são estímulos de reação. O homem ao se defender está agindo em estado de necessidade e não em legítima defesa.

Não devemos falar em legítima defesa sem falar na subjetividade, ou seja, o caráter psíquico do agente. Com relação a este assunto é necessário mergulhar nas questões doutrinárias, vejamos o posicionamento de um consagrado doutrinador:

Efetivamente, quando falamos de subjetividade, em tema de legítima defesa, - o que expressamos com isso é, de uma parte, o elemento interno da reação, - e idéia da sua força psiquica, - o julgamento do agredido, in acto, ou em vontade, sôbre a decisão do antagonista, que é julgado agressor, e, pois, sôbre as possibilidades que êle tem ou parece ter de atingir um fim que os defendente julga atentatória e perigoso; e de outra parte, os fatos da realidade exterior, que, como percepções, desencadeiam êsse estado de consciência. (sic).(VERGARA, 1996, p. 10).

A legítima defesa é um misto de objetividade e subjetividade a questão não deve ser analisada fora da esfera real porque cada caso é uma situação diferente que merece uma análise profunda e detalhada por parte do magistrado.

2.4 Uso moderado dos meios necessários na legítima defesa própria ou de terceiros.

Barros (1999, p. 264), define muito bem o uso moderado: "Diz-se moderado o uso do meio quando é empregado na medida suficiente para repelir a agressão". Segundo Jesus (1999, p. 390) "O requisito da moderação na reação é muito importante porque delimita o campo em que pode ser exercida a excludente, sem que se possa falar em excesso". O sujeito na sua defesa deve agir com moderação, ou seja, não deve fazer uso da força em excesso, caso haja assim, estará incorrendo em lesão do bem próprio ou de terceiro. A moderação implica à proporção que deve existir entre a agressão e a reação.

Os meios necessários são os que causam o menor dano possível à defesa do direito em discussão. A necessidade da defesa em tese se determina de acordo com a força real da agressão.

Deve o sujeito ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la. A legítima defesa, porém, é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em eqüipolência completa com a agressão. Não se deve fazer, portanto, rígido confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reação, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso seja excluída a justificativa, e sim entre os meios defensivos que o agredido tinha a sua disposição e os meios empregados, devendo a reação ser aquilitada tendo em vista as circunstâncias do fato, em razão do bem jurídico defendido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria. (MIRABETE, 2002, p. 185).

Na avaliação do meio proporcional, invoca-se o comportamento do homem médio, indaga-se qual seria a sua atitude nas circunstâncias do caso concreto. Com relação à proporcionalidade, não se pode desprezar o valor dos bens em conflito, devendo ser contido o individualismo que leva ao exagero de, sob o aspecto da legítima defesa, autorizar a morte do ladrão de galinha. Assim, não é qualquer bem jurídico que pode ser defendido com a morte do agressor. É possível matar para defender a vida, a integridade corporal, a liberdade e até o patrimônio. Tudo, porém dentro do razoável, tomando por base o critério do homem médio; a legítima defesa não pode servir de desculpas para vingadores. É evidente que diante de um roubo a mão armada não se exclui a possibilidade de morte do agressor, porque neste caso a vida da vítima está em perigo iminente, portanto qualquer meio que seja utilizado é valido para defender a sua integridade. Exclui-se, essa possibilidade diante de um furto de ínfimo valor. Não podemos ferir um garoto que furta frutas do nosso quintal, uma advertência verbal é o suficiente para conter a situação.

Diante de certas situações o agente ao sofrer uma agressão atual injusta, utiliza-se, do meio necessário, mas não o faz de forma moderada. Vejamos o exemplo do Professor: Teles (1998, p. 244) "Após cessada a agressão, continua com seu comportamento anterior, agredindo o ex-agresor, quando já não existe agressão, dessa forma, não se pode falar esteja ele repelindo agressão, pois não se repele o que não existe. Neste caso, a ação não é mais legítima [...]".

Este requisito da legítima defesa enseja grandes discussões, não se pode fazer uma análise tão precisa quanto à matemática, não podemos afirmar com precisão, quantos tiros seriam necessário para abater o agressor, se um ou apenas dois; a quantidade de golpes a serem proferidos, se três ou quatro.

Os meios necessários necessitam da análise do caso em discussão, ou seja, as circunstâncias dos fatos evidenciados. O caráter subjetivo do agredido e do agressor também devem ser analisados. No momento de fúria o agredido nem sempre consegue mensurar a força desempenhada na sua defesa.

Nessa operação, todas as circunstâncias que envolvem o fato são essenciais para a conclusão da análise. Local, tempo, condições pessoais, especialmente compleição física de ambos os sujeitos, antecedentes do fato, a natureza do bem agredido, tudo deve ser observado para que se consiga verificar certa proporcionalidade entre o ataque e a defesa. Teles (1998, p. 244).

A proporcionalidade não é matemática, mas a reação deve ser relativamente, razoavelmente, proporcional ao ataque. Podemos exemplificar. Se porventura o agressor, munido de uma faca caminhar na direção da vítima, com nítida intenção de agredi-lo, pode este, armado de revolver, disparar sua arma uma, duas, ou quantas vezes forem necessárias para impedir que o outro chegue próximo de si, de modo a poder atingi-lo com a faca. Enquanto a agressão não for contida, o meio necessário pode continuar sendo utilizado. Não importa quantos disparos, quantos golpes sejam desferidos, o que importa é a vítima saber que enquanto os tiros eram perpetrados, permanecia a iminência ou a atualidade da agressão. A grande perturbação de ânimo ou trauma psíquico que toma conta do agente, impede-o de pesar, meditar, calcular, exata e calmamente, se seus golpes serão capazes ou não para afastar, impedir ou aniquilar a agressão injusta. Sua vontade é defender-se, e não de cometer um crime, de afastar uma agressão injusta, e não de causar um mal desnecessário. Afasta portanto, o fator psicológico, qualquer ilicitude na reação do indivíduo contra ataque antijurídico a direito seu ou de outrem.

Em uma primeira análise, não parecerá razoável o revide a um soco com um tiro, mas contra um pugilista será lícito fazer uso do revolver (insultatos ab homine robusto et forte, in discrimine vitae esse dicitur), pois, quem rompe a ordem jurídica, deve saber que pode encontrar em qualquer cidadão a repulsa enérgica que caiba, e para a qual está autorizado até mesmo a fazer uso de arma, o que não configura um direito à violência, mas o direito à legítima defesa contra a injustiça de uma agressão. (TEIXEIRA, 1996, p. 70).

O grande Noronha (1997, p. 200) assim pontua moderação, com muita maestria: "Trata-se da moderação da repulsa ao ato do agressor. É a legítima defesa moderamen inculpatae tutelae. Exige-se o uso moderado de meios necessários, indo desde a simples defesa até a ofensiva violenta, tudo dependendo da intensidade da agressão".
Mais uma vez cabe ao magistrado analisar a situação em que se via o defensor, pesar e medir as circunstâncias que o rodeavam, com a finalidade de concluir se os meios utilizados foram os necessários. A proporcionalidade que deve existir entre os meios agressivos e os defensivos é relativa, não pode ser exigida com rigor absoluto. Se um homem é atacado pelo campeão mundial de boxe, luta livre judô e defende-se com um revolver, não há negar-lhe a legítima defesa. Estranho seria que lhe fôssemos exigir troca de golpes com ele. (NORONHA, 1997, p. 200).

A moderação no emprego dos meios necessários devem ser verificados de forma objetiva nos casos concretos. Para que haja legítima defesa é necessário existir proporcionalidade entre a repulsa e o perigo causado pelo ataque. A medida deve ser analisada de acordo com os critérios proporcionado pelo homem comum, que no momento se vê agredido.

A doutrina diverge com relação a este assunto para alguns: só existe legítima defesa quando há consciência ou vontade de defender-se. Como foi abordado na parte histórica, verificamos que a legítima defesa é nata do ser humano, o ato de defesa independe de consciência plena, é uma reação natural. O ser humano acometido do medo é capaz de fazer atos além da sua capacidade normal. Vejamos a definição de medo conforme as palavras de Ferreira (1993, p.357): " medo (ê) sm. 1. Sentimento de viva inquietação ante a noção de perigo real ou imaginário, de ameaça; pavor, temor. 2. receio".

Para melhor entendermos a influência do medo sobre as pessoas não é suficiente apenas sabermos o seu significado etimológico é necessário consultarmos o parecer da psicologia:

O medo é uma reação normal, na previsão de um perigo. Um certo grau de previsão temerosa dos riscos de determinadas situações físicas e psicológicas é necessário para que o indivíduo sobreviva. Mas os temores ou medos também podem ser exagerados, até, se tornarem desproporcionais em relação ao perigo. Um receio, ou medo moderado, de ter muito poucos amigos, poderá se converter numa força que impede uma pessoa a ter realmente medo de estar sozinha. Uma necessidade de companhia social pode cultivar o medo de não fazer suficiente amizades e, por sua vez, isso pode levar a uma necessidade inesgotável de ter pessoas perto o tempo todo.

A ansiedade foi examinada antes como um medo generalizado e não específico. Também mencionamos a ansiedade em relação com alguns dos outros mecanismos de adaptação, como o reflexo de conseqüências indesejáveis de uma situação de frustração ou conflito.(EDWARDS, 1972, p. 344-345).

A objetividade e subjetividade da legítima defesa não é ponto pacífico:

A par dos requisitos de ordem objetiva, previsto no art. 25 do CP, a legítima defesa exige requisitos de ordem subjetiva: é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa. Assim, a repulsa legítima deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender. Aquele que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter vontade de defesa. A falta dos requisitos de ordem subjetiva leva à ilicitude da repulsa (fica excluída a legítima defesa). (JESUS, 1999, p. 390).

A objetividade e a subjetividade são requisitos que devem estar presentes na análise do magistrado, doutrinariamente não se tem chegado a um acordo, entretanto o juiz deve dar solução ao caso, nestes termos será necessário uma avaliação detalhada do caso concreto.

OFENDÍCULOS

O professor Jesus (1999, p. 395) muito bem define o que seja ofendículo: "Ofendículo significa obstáculo ou tropeço. Em sentido jurídico, significa aparato para defender o patrimônio, o domicílio ou qualquer bem jurídico de ataque ou ameaça". Existe divergência doutrinária para se adequar as ofendiculas. Alguns juristas a estudam no exercício de um direito é o caso de: Bettiol, Mirabete e Aníbal Bruno. Grandes juristas do Direito Penal a estudam na legítima defesa é o caso de: Nélson Hungria, Basileu Garcia, Francisco de Assis Toledo e Magalhães Noronha. Vejamos a definição do eminente doutrinador Mirabete:

Os ofendículos (ofendicula, ofensacula) são aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muro etc) visíveis e a que estão equiparados os "meios mecânicos" ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar è entrada de intrusos etc.). Trata-se, para nós, de exercício regular de direito. Na doutrina, contudo, comum é assertiva de que se trata de legítima defesa predisposta ou preordenada. Para quem exige o elemento subjetivo nas justificativas, parece-nos discutível a aceitação deste último, pois a consciência da conduta deve estar presente com relação ao fato concreto. Garantindo a lei a inviolabilidade do domicilio, exercita o sujeito uma faculdade ao instalar os ofendículos, ainda que não haja agressão atual ou iminente. Evidentemente, há que não se atuar com excesso (eletrificação de cerca externa, por exemplo), devendo o agente responder, neste caso por crime doloso ou culposo (MIRABETE, 2002, p. 191).

Notamos, entretanto que há divergências com relação à natureza jurídica dos ofendículos:

O correto é dizer que, quando da instalação e da preparação dos mecanismos de defesa, o proprietário age no exercício regular do direito de propriedade. Se o mecanismo funciona, repelindo uma agressão injusta do que tenta invadir a propriedade, trata-se, à evidência, de legítima defesa, desde que os demais requisitos sejam observados. (TELES, 1998, p. 247).

Vejamos o posicionamento de um doutrinador defensor da ofendícula inserida na
legítima defesa:

[...] a questão amolda-se melhor na legítima defesa, porque a ofendícula só funciona em face de uma agressão atual ou iminente, traduzindo-se a sua reação numa longa manus do titular da propriedade agredida. Trata-se de um instrumento de defesa com efeito similares à utilização do revólver por ocasião de um assalto. Todavia, para que se configure a legítima defesa, urge que o instrumento só entre em funcionamento diante de agressão injusta, atual ou iminente. Presente esse requisitos, exclui-se a antijuridicidade, desde que o seu emprego tenha sido moderado. Na hipótese de imoderação, o agente responde pelo excesso, excluindo-se, por tanto, a legítima defesa. (BARROS, 1999, p. 273).

Diante da polêmica doutrinária vamos nos socorrer das jurisprudências:

HOMICÍDIO CULPOSO – LEGÍTIMA DEFESA – Acusado que instala ofendículo no interior de sua propriedade e causa a morte de terceiro que a invade com propósito de agir dolosamente contra o patrimônio alheio. Excludente caracterizada. Absolvição mantida. Inteligência dos arts. 121 § 3º, e 25 do Código Penal Declaração de voto––––––.

Os Tribunais também não são unânimes, alguns julgados consideram o ofendículo como dolo eventual. O ofendículo é uma via de mão dupla, se instalado e atingindo o seu objetivo, ou seja, evitando que marginais invadam residências o proprietário estará agindo em legítima defesa, mas se porventura um inocente vier a ser atingindo responderá por dolo eventual conforme entendimento da maioria dos tribunais.

LEGÍTIMA DEFESA – OFFENDICULA – Eletrificação de cerca em divisa de propriedade – Vítima que morreu eletrocutada – Inconfiguração da excludente – Dolo eventual. A eletrificação de uma cerca, que serve de divisa de uma propriedade e que nela vem a morrer uma pessoa eletrocutada, não constitui fato que possa prima facie ser admitido como estado de legítima defesa da propriedade––––.

Na visão do grande Professor Damásio as offendículas possuem dois momentos: no primeiro constitui exercício regular de direito, no segundo legítima defesa, vejamos a sua brilhante conclusão:

A predisposição do aparelho constitui exercício regular de direito. Mas quando funciona em face de um ataque, o problema é de legítima defesa preordenada, desde que a ação do mecanismo não tenha início até que tenha lugar o ataque e que a gravidade de seus efeitos não ultrapasse os limites da excludente da ilicitude. A solução das várias hipóteses depende do caso concreto. Assim, se o proprietário eletrifica a maçaneta da porta da rua, responde pelo resultado produzido em terceiro que a toque (a título de culpa ou dolo). Se eletrifica a maçaneta de uma porta interna contra ataque de ladrão, encontra-se em legítima defesa. Se o dono de uma fazenda eletrifica a cerca de local onde passam crianças, responde pelo resultado causado em algumas delas. Se, satisfeito os requisitos da justificativa há ferimento em terceiro inocente, trata-se de legítima defesa putativa. (JESUS, 1999, p. 396).

Podemos constatar que tanto os doutrinadores como os Tribunais muito divergem sobre esta questão, o que podemos deduzir é que a solução depende do caso concreto. A responsabilidade é transferida ao magistrado, trata-se de uma questão altamente subjetiva.

IMPORTÂNCIA DO INSTITUTO DA LEGÍTIMA DEFESA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PENAL.

A legítima defesa é um instituo de grande relevância para a sociedade, trata-se de um direito inato reconhecido em todos os tempos e lugares, é uma lei natural.

A noção jurídica da legítima defesa somente surgiu quando o Estado reclamou para si o castigo do autor em face da prática de uma ofensa pública ou privada. Somente aí é que se iniciou o processo evolutivo do direito de punir e do direito de liberdade: de um lado, o magistério estatal punitivo como forma de repressão do delito; de outro, a legítima defesa exercida por qualquer particular injustamente vítima de agressão. (JESUS, 1999, p. 381).

Cabe ao Estado a função de proteger a sociedade, é uma missão quase impossível tendo em vista que o mesmo não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo para proteger cada cidadão. No entanto todos os seres da natureza possuem os seus mecanismos de defesa. Os animais geralmente atacam quando estão famintos, o intuito é somente saciar a sua fome, trata-se de um fenômeno natural da cadeia alimentar. O homem por ser um animal racional não age dessa forma, muitos são os interesses que os levam a praticar atos ilícitos à sociedade visando o interesse próprio; homicídio, estupro, furto, roubo, seqüestro, agressão corporal, são apenas alguns exemplos de como o agente interfere na vida do próximo. Para combater os atos contrários as normas de conduta da sociedade o Estado estabelece meios para o cidadão se defender, haja vista que uma sociedade por mais perfeita que seja, não consegue conviver sem o crime. No aspecto formal crime é conceituado segundo Jesus (1999, p. 151) "é um fato típico e antijurídico".

É dever do Estado regular e zelar pela boa conduta de vida social. Prevendo os acontecimentos em que se invoca a legítima defesa o Estado assegurou as excludentes da ilicitude, quem pratica homicídio em legítima defesa está amparado pela legislação. A sua ação constitui um fato típico, mas não é antijurídico. Lutar pela própria sobrevivência é um dever da espécie humana.

O homem é um ser social. Em sociedade, ele alcança seus objetivos individuais e satisfaz sua tendência gregária, formando, a partir da célula familiar e o município, o próprio Estado, sociedade condicionante das demais e dotada de poder soberano. Ao viver comunitariamente, entretanto, o homem não apenas age, mas também interage, passando por um processo de integração paulatina denominada socialização, sendo disciplinado em suas relações de amizade, cortesia e, principalmente, em suas relações jurídicas, estas garantidas pelo Estado. Assim o poder político tem por missão principal ordenar a vida em sociedade, sendo seu fundamento, diga-se de passagem, manter a paz social. Disciplinando as relações jurídicas entre as pessoas, o Estado ordena a vida humana, conferindo-lhe uma direção consagrada por determinada concepção de ordem. (ACQUAVIVA, 1994, p. 47).

O poder de coerção é uma forma que o Estado utiliza para manter a disciplina. Normas são criadas para reger a conduta humana, determinando o que se deve fazer ou não fazer, como muito bem preceitua a nossa Constituição Federal no seu art. 5º, II "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma senão em virtude de lei". Entretanto o Estado pode valer da sua força para manter a estabilidade econômica e política embora às vezes injustiças sejam cometidas, como podemos analisar no acontecimento de Canudos no Estado da Bahia:

A destruição de Canudos tornou-se ponto de honra para as oligarquias e o governo federal: além de idéias religiosas, Conselheiro pregava mensagens políticas. Ele atacava o governo republicano por ter separado Igreja de Estado e ter instituído o casamento civil; queria a volta da Monarquia. Ainda por cima, os milhares de seguidores lhe obedeciam cegamente, inclusive na hora de votar.

Foram necessárias quatro expedições militares para derrotar Canudos. A primeira, com cem homens comandados por um tenente, foi vencida em violento corpo-a-corpo. A imprensa baiana noticiava: os sertanejos são bárbaros; conselheiros, monarquista. Na verdade, ele estava contra a República porque a culpava pela miséria do povo.

[...] Escondidos nas grutas, nas pedras, nos arbustos, buscando o corpo-a-corpo, os sertanejos transformaram a batalha num salve-se-quem puder. (sic) Os poderosos canhões lá ficaram, ao lado do corpo de Moreira César.(ARRUDA; PILETTI, 1995, p. 255-256).

Pela citação acima se nota que o Estado não mede esforço para ter o controle da ordem social em suas mãos, mesmo que milhares de inocentes sejam atingidos de forma cruel. Vejamos o posicionamento doutrinário. Segundo Acquaviva (1994, p. 48) "[...] restando evidente que a coerção somente pode ser exercida quando autorizada pela norma jurídica, por exemplo a legítima defesa".

Observa-se que o instituto da legítima defesa foi inserido nas normas objetivas, ou seja, normas que provém do próprio Estado, trata-se de normas de direito positivo, sobrepondo-se as outras leis. A legítima defesa é um direito inerente ao individuo, na ausência do Estado para proteger o bem tutelado, deve o próprio indivíduo proteger-se, como muito bem assevera Teles (1998, p. 237) "É, portanto, direito de todo homem, diante de uma agressão, poder realizar, por sua conta, o fim do direito. Diferentemente do estado de necessidade, em que o sacrifício do outro bem deve ser inevitável, na legítima defesa o agredido não está obrigado a fugir".

O Estado deve proteger a sociedade até mesmo daqueles que tem o poder de manter a ordem, é o caso da Polícia, quando seus integrantes agem contrários as leis deve haver reparação pelo ato injusto contra a vítima, como podemos verificar em um trecho do livro do médico Varela (1999, p. 233) [...] "Cumpriu nove meses e ganhou novamente a liberdade, porque o juiz considerou a reação como legítima defesa. Afinal, os policiais também atiraram e não foram feridos"[...].

A legítima defesa não é alegada somente no caso de particular para particular, é comum autoridades agirem com abuso de autoridade, neste caso, deve ser apurado os fatos o responsável deverá ser penalizado, podendo até mesmo deixar o serviço público, por isto o Estado desenvolveu sistemas de proteção, como muito bem assevera Meirelles (1990, p. 415-416) "Os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, podem cometer infrações de três ordens: administrativa, civil e criminal. Por essas infrações deverão ser responsabilizados no âmbito da Administração e perante a Justiça Comum".

Excesso de poder – O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. (MEIRELLES, 1990, p. 96).

Asseguramos que o cidadão comum diante de determinadas circunstâncias pode alegar a legítima defesa contra atos vexatórios que ferem a sua integridade, diante de representantes do Estado que agem com excesso como muito bem preceitua o Código Penal brasileiro:

Art. 350. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:

Pena – detenção, de 1(um) mês a 1(um) ano.

III – submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei.

A polícia tem o poder derivado de zelar pela conduta social. Às vezes alguns policiais agem com muita violência, porque asseguram que bandido deve ser tratado com rigor, mas nem todas as pessoas abordadas são criminosas, às vezes são trabalhadores, ou seja, pessoas de bem que não merecem serem tratadas como marginais. É perfeitamente compreensível a irritação de determinadas pessoas com o tratamento policial. Em alguns casos há revides, podemos afirmar que o cidadão age em legítima defesa da sua integridade física.

Cada ser humano possui um limite de tolerância, se alguém for provocado de forma extrema obviamente sairá do sério e dará vazão a raiva e o indivíduo nesta circunstância não mede esforço para determinados atos, fará tudo para se defender, podendo agredir o seu opositor como bem define a filosofia:

No entanto, malgrado as diferenças, certos aspectos da violência são percebidos da mesma maneira, nas várias culturas e sociedades, formando o fundo comum contra o qual os valores éticos são erguidos. Fundamentalmente, a violência é percebida como exercício da força física e da coação psíquica para obrigar alguém a fazer alguma coisa contrária a si, contrária aos seus interesses e desejos , contrária ao seu corpo e à sua consciência, causando-lhe danos profundos e irreparáveis, como a morte, a loucura, a auto-agressão ou a agressão aos outros. (CHAUÍ, 1997, p. 336-337).

Preceitua a Constituição Federal no seu artigo 5º XI "a casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". A regra geral determina que, ninguém pode fazer valer do seu direito pela própria força, porque se assim fosse o homem estaria voltando ao seu estado primitivo, mas nem sempre as pessoas podem recorrer ao Estado para a devida proteção de seu direito, assim sendo o Estado permite a autotutela, onde se enquadra a legítima defesa própria e de terceiros.

O ordenamento jurídico brasileiro visa a proteção dos bens juridicamente tutelados. Portanto o Estado não só pune como previne, mesmo que seja de forma violenta para a proteção de bens próprios ou alheios atacado de forma injusta. O ato de violência é a principal forma de defesa humana, como muito bem define a doutrina filosófica:

Quando uma cultura e uma sociedade definem o que entendem por mal, crime e vício, circunscrevem aquilo que julgam violência contra um individuo ou contra o grupo. Simultaneamente, erguem os valores positivos – o bem a virtude – como barreiras éticas contra a violência. Em nossa cultura, a violência é entendida como o uso da força física e do constrangimento psíquico para obrigar alguém a agir de modo contrario à sua natureza e ao seu ser. A violência é violação da integridade física e psíquica, da dignidade humana de alguém. Eis por que o assassinato, a tortura a injustiça, a mentira, o estupro, a calunia, a má-fé, o roubo são considerados violência, imoralidade e crime. Os valores éticos se oferecem, portanto, como expressão e garantia de nossa condição de sujeitos, proibindo moralmente o que nos transformem em coisa usada e manipulada por outros. (CHAUÍ, 1997, p. 337).

Verifica-se que o Estado democrático de direito embora determine as leis, não deve ser imperativo, no momento em que as suas ações não forem condizentes com as normas deverá reparar os seus erros, como muito bem pontua a doutrina constitucionalista:

[...] O próprio fundamento em última análise confere ao Estado a prerrogativa de exercer o poder – que é a sua capacidade de impor a própria sociedade. É como se essa sujeição à leis fosse condição para que pudesse ser chamado a legislar... [...] além disso é imprescindível a percepção de dar-se a contenção do poder não só por limitação de ordem formal – como até agora vínhamos expondo – mas também pela existência de limitações de ordem material, vale dizer por regras que impedem o Estado de invadir as esferas próprias dos indivíduos e dos grupos sociais menores. São, portanto, os instrumentos jurídicos de garantia. ( BASTOS, 1999, p. 17).

A legislação brasileira é muito rica em institutos que protegem a integridade do cidadão. O Título II da Constituição Federal, Dos Direitos e Garantias fundamentais elenca uma série de artigos, o que predomina é a liberdade do ser humano. Em tese todo ser humano é livre, quando a sua trajetória for interrompida pelo Estado ou pelo particular o seu direito deverá prevalecer nem que seja necessário utilizar-se da força.

4.1 Ineficiência Estatal.

Em face da inoperância estatal, muitos trabalhadores que reagem a assaltos ou a outros crimes acabam nos presídios brasileiros, inclusive recebendo o mesmo tratamento de marginais enclausurados por delinqüir a sociedade. Em alguns casos a vítima mata o seu agressor agindo em legítima defesa. A pessoa que se defende de um ataque injusto deve sentir-se protegida a partir do momento da agressão. No entanto não é isto que ocorre, algumas leis ultrapassadas muito contribuem para com a falta de respeito com o cidadão comum.

Um homicídio praticado em legítima defesa não deve ter a mesma conotação de um crime comum. A nossa Lei Processual Penal determina que a autoridade policial autue o autor em flagrante delito, mesmo que seja em legítima defesa. Devido à morosidade da justiça o Agente ficará alguns dias, ou talvez até meses, esperando a decisão judicial, enquanto isto ele vai convivendo com marginais da pior espécie, sendo maltratado, humilhado, desrespeitado na sua integridade física, ou seja, é uma violação aos preceitos constitucionais tão bem assegurados na nossa Constituição Federal. Segundo o professor Lélio Braga Calhau da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce e promotor de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais é necessário fazer mudanças na legislação processual penal:

[...] faz-se necessário alterar a lei processual penal para impedir que a autoridade policial autue em flagrante aquele que reagiu a uma agressão injusta, matando seu ofensor. Se o próprio delegado de polícia ouvir a vítima, verificar que o mesmo agiu em legítima defesa, deveria a legislação processual penal autorizar que a autoridade policial, e não só o juiz de direito, após a sua oitiva o liberasse para responder ao processo em liberdade .

São varias as formas de prisão em flagrante, segundo Capez (2000, p. 219) "O termo flagrante provém do latim flagare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo". A doutrina Processual Penal elenca uma série de flagrantes, o flagrante próprio é assim definido pelo eminente doutrinador:

Flagrante próprio – (também chamado de propriamente dito, real ou verdadeiro): é aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de comete-la (CPP, art. 302, I e II). Nesta última hipótese, devemos interpretar a expressão "acaba de cometê-la" de forma restritiva, no sentido de uma absoluta imediatidade, ou seja, o agente deve ser encontrado imediatamente após o cometimento da infração penal (sem qualquer intervalo de tempo). Capez (2000, p. 219)

A segurança pública no Brasil atua de forma precária, a concorrência entre o crime organizado e a polícia é desleal enquanto nossos policiais usam revolveres calibre 38 os bandidos usam pistolas automáticas, fuzis de alta precisão. O crime organizado leva esta conotação não por acaso, eles realmente trabalham como se fosse uma empresa bem sucedida. Antes de atacarem uma vítima eles fazem cálculos precisos chegam a ser comparados a investidores do mercado financeiro.

Embora o Brasil seja um País de terceiro mundo e tenha uma péssima distribuição de renda onde o desemprego atinge níveis bastante elevados, não é o suficiente para justificar tanta violência contra a população. O problema está mais ligado a questão da sensação de impunidade, se o risco de ser preso em um assalto é considerado baixo, então eles aumentam o investimento em armamentos pesados e lutam para atingir os seus objetivos.

Algumas das delegacias ainda são equipadas com máquinas de escrever em plena era da informática, os processos demoram muito tempo para serem julgados, o número de juizes são insignificantes em relação à população. Os policiais militares que trabalham no corpo a corpo com os bandidos não são bem preparados, suas remunerações não atingem as suas necessidades básicas, moram nos mesmos bairros da qual moram os bandidos, a proteção à sua família é inexistente.

Entre o Estado e a marginalidade está o cidadão comum, sozinho, jogado à própria sorte, não se tem paz nem no interior dos lares, os telejornais mostram sempre a ousadia dos bandidos, cada vez menos temente ao Estado. Providências devem ser tomadas de imediato para que a sociedade possa viver com dignidade.
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