Prisão cautelar: as inovações introduzidas pela Lei nº 12.403/2011

Daniel Trindade da Silva

A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo juiz, afronta aos princípios constitucionais, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, bem como contraria o sistema processual acusatório.
“A prisão preventiva, injustamente sofrida por quem, a seguir, é reconhecido inocente, representa o paradigma exemplar da miserável justiça humana: próprio para ser absolvido, o inocente é punido”.
Valdir Sznick
Resumo: O presente trabalho se presta a investigar o procedimento de conversão, ex officio, pelo juiz, da prisão em flagrante em prisão preventiva, no tocante ao disposto no art. 311 do Código de Processo Penal, conforme alterações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011. Nesta temática, pergunta-se: pode o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, antes de iniciar-se a ação penal? E mais: realizada uma prisão em flagrante, qual seria o procedimento adequado? Apresenta-se como solução para os problemas levantados que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá o juiz, imediatamente remetê-lo ao Ministério Público para que este, posteriormente, manifeste-se acerca do pedido de conversão da prisão em flagrante em preventiva, caso haja necessidade.  Ao final, chega-se à conclusão que a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo juiz, afronta aos princípios constitucionais, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, bem como contraria o sistema processual acusatório, tendo em vista que na hipótese aventada, o juiz estaria saindo do campo da imparcialidade e usurpando as funções do órgão acusador. Contudo, verifica-se que a questão ainda não está pacificada, persistindo entendimento que reconhece a legitimidade da conversão.


Palavra-chave: Processo Penal. Conversão. Prisão em Flagrante. Prisão Preventiva. Ex Officio. Sistema Acusatório. Devido Processo Legal. Contraditório. Ampla Defesa.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 DAS PRISÕES CAUTELARES. 1.1 SURGIMENTO DAS PRISÕES. 1.2 ESPÉCIES DE PRISÃO. 1.2.1 Prisão Pena. 1.2.2 Prisão Processual ou Cautelar (prisão sem pena). 1.3 PRISÃO EM FLAGRANTE. 1.3.1 Natureza Jurídica. 1.4 PRISÃO PREVENTIVA. 1.4.1 Conceito. 1.3.1 Requisitos. 1.4 Requisitos Normativos. 1.4.1 Prisão preventiva e excludentes de ilicitude e de culpabilidade. 1.5 PRISÃO DOMICILIAR. 1.6 PRISÃO TEMPORÁRIA. 1.6.1 Conceito. 1.6.2 Requisitos. 1.6.3 Prazo. 2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO PENAL. 2.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2.1.1 Princípio do Contraditório. 2.1.2 Princípio da Ampla defesa. 2.2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 2.3 PRICÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU DA RAZOABILIDADE. 2.3.1 Princípio da adequação. 2.3.2 Princípio da Necessidade. 2.3.3 Princípio da Proporcionalidade em sentido estrito. 2.4 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA NECESSIDADE E DA ADEQUAÇÃO ÀS MEDIDAS CAUTELARES. 2.5 SISTEMAS PROCESSUAIS. 2.5.1 Sistema Inquisitório. 2.5.2 Sistema Acusatório. 2.5.3 Sistema Misto. 3 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES OPERADAS PELA LEI 12.403/2011. 3.1 DAS MEDIDAS CAUTELARES. 3.1.1 Introdução. 3.1.2 Requisitos para a decretação de medida cautelar. 3.1.3 Pressupostos. 3.1.4 Aplicação isolada ou cumulativa. 3.1.5 Decretação. 3.1.6 Descumprimento. 3.1.7 Revogabilidade. 3.1.8 Proibição absoluta de aplicação. 3.1.9 Necessidade da comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público. 3.1.10 Recebimento do auto de prisão em flagrante. 3.1.11 Proibição, a rigor, da decretação da prisão preventiva quando a pena máxima cominada à infração for inferior a 4 anos. 3.2 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. 3.2.1 Espécies de medidas cautelares diversas da prisão. 3.3 O SISTEMA ACUSATÓRIO E A CONVERSÃO “EX OFFICIO” DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO

O Instituto da medida cautelar, que possui previsão legal no Código de Processo Penal, recentemente sofreu algumas alterações a partir da edição da Lei 12.403/2011, que trata da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória.
Contudo, apesar das tentativas do legislador de adequar o Código de Processo Penal à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com a introdução da referida Lei no ordenamento jurídico pátrio, algumas lacunas foram encontradas pelos doutrinadores e, consequentemente, passaram a ocorrer divergências jurisprudenciais no tocante ao tema, uma vez que devem ser observados os princípios constitucionais.
Uma das lacunas encontrada, objeto do presente trabalho científico, é aquela acerca da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, conforme disciplina o art. 311 do Código de Processo Penal.
A partir da leitura do dispositivo supramencionado, constata-se que o legislador pátrio, ignorou princípios essenciais referentes ao processo penal, bem como o sistema acusatório adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Para tanto, o trabalho está estruturado em três partes (capítulos), principiando-se, no primeiro capítulo, com um breve histórico da prisão, direcionado ao seu caráter instrumental jurídico, analisando-se os aspectos da evolução histórica que pudessem interessar à fundamentação da presente pesquisa. Nesse intuito, passa-se à abordagem das prisões cautelares existentes no ordenamento jurídico pátrio, analisando-se cada uma mais detalhadamente.
No segundo capítulo, são abordados os princípios constitucionais que norteiam o Processo Penal, quais sejam, o princípio do devido processo legal – que se subdivide nos princípios do contraditório e da ampla defesa -, princípio da presunção de inocência, princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade – que se subdivide nos princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, e, também, acerca dos princípios constitucionais, serão abordados os princípios da necessidade e da adequação às novas medidas cautelares. Por fim, discorrer-se-á sobre os sistemas processuais penais – indicando o modelo recepcionado frente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
No terceiro capítulo, far-se-á um estudo acercas das medidas cautelares, analisando-se os seus aspectos legais, passando-se, após, a uma abordagem das medidas cautelares diversas da prisão, introduzidas pela Lei 12.403/2011, no Código de Processo Penal. A partir daí, adentra-se na problemática do presente trabalho, no que concerne à conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo juiz, de ofício, apresentando-se o posicionamento da doutrina pátria, bem como as discussões travadas nos Tribunais, tocante a esta matéria.
A corrente doutrinária, majoritária, que defende a possibilidade do juiz converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva, utiliza o argumento de que  não há violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como ao sistema acusatório, recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, consequentemente, pelo Código de Processo Penal, conforme argumentos que serão destacados no bojo do trabalho.
E, conforme também se explanará melhor no curso do trabalho, a corrente doutrinária contrária, por sua vez, entende que não há respaldo para a conversão, ex officio, pelo juiz, da prisão em flagrante em prisão preventiva, frente a disposição do art. 311 do Código de Processo Penal, que permite essa atuação do magistrado somente no curso da ação penal, ao seja, após o recebimento da denúncia. Dessa forma, alega a referida corrente, que nessa hipótese, há violação aos princípios constitucionais, principalmente ao contraditório e à ampla defesa, bem como ao sistema acusatório.
O método empregado na elaboração da pesquisa foi o dedutivo, tendo em vista que se partiu da premissa maior para a menor, ou seja, de que para a garantia de um processo válido constitucionalmente é necessário o respeito ao sistema processual e os princípios já citados. Entretanto, conforme se examina da premissa menor, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ex officio, pelo juiz, não acata ao sistema e aos princípios adotados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, concluindo-se, dessa forma, pela sua inconstitucionalidade.
A técnica utilizada para coleta de dados fora a de documentação indireta, abrangendo a pesquisa documental e bibliográfica.
Sem pretensão de ter-se exaurido tema tão fértil, acredita-se e espera-se que o resultado da pesquisa realizada traga luzes e sirva como ponto de partida para novas reflexões sobre a matéria.
1 DAS PRISÕES CAUTELARES

Antes de iniciar-se um estudo específico acerca do surgimento das Prisões, elementar que se verifique no que se funda esse instituto jurídico do Direito Processual – a prisão. Para Tourinho Filho:
Prisão é a supressão da liberdade individual, mediante clausura. É a privação da liberdade individual de ir e vir; e, tendo em vista a prisão em regime aberto e a domiciliar, podemos definir a prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade ambulatória.[1]
Também compartilha desse entendimento o jurista Fernando Capez, ensinando ser a prisão “[...] a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”[2].
Ainda, no mesmo norte, dispõe o jurista Renato Brasileiro de Lima, que:
A prisão deve ser compreendida como a privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, seja em face de transgressão militar ou por força de crime propriamente militar, definidos em lei.[3]
Com efeito, o que se percebe da leitura dos referidos conceitos é que ambos destacam o caráter privativo da liberdade individual, fazendo emergir o instituto da prisão e sua aplicabilidade do direito processual penal brasileiro, o que será objeto de estudo do presente capítulo.
1.1 SURGIMENTO DAS PRISÕES

Objetivando verificar se, efetivamente, a Lei 12.403/2011 inovou o tratamento da prisão cautelar no ordenamento jurídico pátrio, é mister que se busque a origem do referido instituto. Assim, conforme Odete Maria de Oliveira, a segregação do indivíduo é solução relativamente recente pois, “os povos primitivos ignoravam quase que completamente as penas privativas de liberdade e a prisão.”[4]
Para Bitencourt, “Quem quer que se proponha a aprofundar-se na história da pena de prisão corre o risco de equivocar-se a cada passo. As contradições que se apresentam são dificilmente evitadas, uma vez que o campo encontra-se cheio de espinhos.”[5]
A prisão preventiva, nas sociedades pouco desenvolvidas, não era necessária, tendo em vista que a responsabilidade do indivíduo era coletiva e não individual, e nesse sentido, caso houvesse a falta do acusado, o clã, do qual ele mesmo fazia parte, sofreria com as penalidades. A partir desse momento histórico, à medida que a sociedade fora se desenvolvendo, as responsabilidades passaram a ser individuais[6].
Acerca do surgimento das penas individuais, assevera Odete Maria de Oliveira que:
Foi na sociedade cristã que a prisão tomou forma de sanção. De início, foi aplicada temporariamente e, após, como detenção perpétua e solitária, em cela murada. ‘A prisão celular, nascida no séc. V, teve inicialmente aplicação apenas nos mosteiros. A igreja não podia aplicar penas seculares, especialmente a pena de morte, daí encarecer o calor da segregação que favorecia a penitência. O encarceramento na cela, denominado “in pace”, deu origem à chamada prisão celular, nome que há até pouco tempo era usado na legislação penal’.[7]
Ressalta-se que, antes de constituir-se de um caráter repressivo e tornar-se um tipo de penalidade, a detenção aparecia na história como uma medida preventiva[8].
Com o surgimento da pena de reclusão, a pena de morte foi perdendo sua aplicabilidade no tempo, tendo em vista que as penas graves foram sendo extintas. Porém, à medida que tais penas foram extintas – saindo do campo da punibilidade, novas penas foram surgindo para substituir aquelas anteriores. Durante muito tempo, a pena privativa de liberdade conservou seu caráter misto e indeciso sendo, muitas vezes, aplicada acessoriamente, até atingir sua forma definitiva.  De prisão preventiva, passou posteriormente para prisão, na forma de pena privativa de liberdade.
Só no Séc. XVIII é que foi reconhecida como pena definitiva em substituição à pena de morte. Antes, até o final do referido século, a prisão tinha o intuíto de contenção e guarda do réu, para que, até o momento do julgamento ou da execução, fosse preservada sua integridade física. Dessa forma a prisão servia como uma espécie de ante-sala de suplícios.[9]
Dessa forma, tem-se que os povos primitivos ignoravam quase que completamente as penas privativas de liberdade e as prisões. Utilizavam a pena de morte como uma medida suprema, pura e simples, e, para os crimes reputados graves e atrozes, apenavam os culpados com suplícios adicionais, de efeitos amedrontadores. Tais penas, também, foram consagradas em outras épocas e por legislações mais avançadas.
Inicialmente, a detenção aparece na história como uma medida simples preventiva para, só mais tarde, tomar um caráter repressivo e tornar-se um tipo de penalidade.
1.2 ESPÉCIES DE PRISÃO

Com o advento da Lei 12.403/2011, que alterou o título IX do livro I do Código de Processo Penal, passou a indicar o artigo 283, caput, do Código de Processo Penal as espécies de prisão admitidas no âmbito criminal: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, que são as espécies de prisão cautelar, também conhecidas como prisão sem pena, que serão abordadas no presente capítulo, após breves considerações sobre a prisão decorrente de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, chamada pela doutrina de prisão pena.[10]  
1.2.1 Prisão Pena

Para Tourinho Filho: “A prisão-pena é o sofrimento imposto pelo Estado ao infrator, em execução de uma sentença penal, como retribuição ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurídica injuriada”. Ou seja, prisão pena é aquela resultante de decisão condenatória transitada em julgado, conforme previsão do Código Penal.
No mesmo sentido assevera Fernando Capez, ressaltando, ainda, tratar-se a prisão pena de uma privação da liberdade, com o objetivo precípuo de execução da decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade. Importante salientar que se trata de medida penal destinada a garantir a execução da pena imposta ao acusado, não possuindo finalidade acautelatória, nem natureza processual – uma vez que já ocorreu o trânsito em julgado da sentença condenatória.[11] A prisão é a pena.
Dessa forma, constata-se que “somente as penas privativa de liberdade e a restritiva de direitos (injustificadamente não cumpridas), ensejam a privação da liberdade do sentenciado.”[12]
1.2.2 Prisão Processual ou Cautelar (prisão sem pena)

Diferentemente da prisão pena, a prisão sem pena é aquela que não é decorrente de uma sentença condenatória transitada em julgado.
Em outras palavras, a prisão sem pena, também chamada de prisão provisória, é a prisão cautelar em sentido amplo, incluindo-se a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão domiciliar.[13]
Importante salientar que essa espécie de prisão tem natureza processual, com finalidade cautelar, cujo objetivo precípuo é garantir a investigação criminal ou a instrução criminal, bem como impedir que o acusado, caso solto, continue a delinquir.
Ressalta-se, ainda, que antes do início da ação penal, somente poderá ser aplicada ao acusado duas prisões. Trata-se aqui da prisão em flagrante, que possui natureza pré-cautelar, e prisão temporária, que por sua vez possui natureza cautelar.[14]
Para o estudo do presente trabalho científico, só nos interessa a prisão cautelar de natureza processual, que é aquela que ocorre antes da condenação, cujo objetivo principal é garantir a finalidade processual, garantia esta realizada, muitas vezes, através da privação da liberdade física de uma pessoa.
No ordenamento jurídico pátrio, as medidas cautelares pessoais, ou a prisão cautelar de natureza processual, apresenta-se em quatro modalidades, que serão objeto do presente capítulo, quais sejam: prisão preventiva, prisão em flagrante, prisão domiciliar e prisão temporária[15].
1.3 PRISÃO EM FLAGRANTE

1.3.1 Natureza Jurídica

Trata-se de uma medida pré-cautelar, haja vista que a permanência do agente no cárcere dependerá das situações autorizadoras da decretação da prisão preventiva. Dessa forma, após a efetivação da prisão em flagrante, só se justifica a permanência do acusado no cárcere se estiverem presentes os requisitos fumus boni iuris e o periculum libertatis, que são pressupostos das medidas cautelares, e a verificação da decretação da custódia à luz dos princípios e preceitos constitucionais, com o objetivo de assegurar o resultado final do processo.[16]
Em relação à prisão em flagrante, Guilherme de Souza Nucci conceitua como sendo uma “modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal).”[17]
Para Vicente Greco, “o flagrante é a situação, prevista na lei, de imediatidade em relação à prática da infração penal que autoriza a prisão, independentemente de determinação judicial.” [18]
Acerca do estado de flagrância, dispõe o art. 302 do Código de Processo Penal:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – Está cometendo a infração penal;
II – Acaba de cometê-la;
III – É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração;
IV – É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.[19]
Ensina Pacelli que: “embora por flagrância se deva entender a relação de imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento pelo homem”[20] verifica-se que o art. 302 do Código de Processo Penal elenca algumas hipóteses em que não é mais visível essa imediatidade do fato praticado.
Conforme Vicente Greco:
Qualquer infração penal, em princípio admite prisão em flagrante, ainda que em algumas delas haja dificuldades práticas de efetivação. Nos crimes permanentes, a agente encontra-se sempre em estado de consumação e consequentemente, em flagrância. Nos crimes habituais, se o ato é flagrado revela a conduta habitual, é possível a prisão. [21]
Nesse passo, tem-se que o disposto no inciso I do art. 302 do Código de Processo Penal prevê hipótese de flagrante delito em que é visível a situação de ardência, de prova induvidosa da prática do fato delituoso, tendo em vista que o agente está cometendo o delito[22].
Essa hipótese de flagrante delito é classificada pela doutrina como flagrante próprio ou perfeito que, para Nucci: “ocorre quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal. Nessa situação, normalmente havendo a intenção de alguém, impedindo, pois, o prosseguimento da execução, pode redundar em tentativa.” [23]
O inciso II do referido diploma legal prevê outra hipótese de flagrante, qual seja, aquela em que o agente acaba de cometer o delito. Nessa hipótese de flagrante, “embora já desaparecida a ardência e crepitação, podem-se colher elementos ainda sensíveis da existência do fato criminoso, bem como de sua autoria.”[24]
Conforme leciona Nucci, a hipótese de flagrante delito, prevista no inciso II do artigo 302 do Código de Processo Penal, “ocorre quando o agente terminou de concluir a prática de infração penal, em situação de ficar evidente a prática do crime e da autoria.”[25]
Constata-se que, no presente caso, embora já tenha ocorrido a prática delituosa, o agente não se desligou da cena do crime, podendo, dessa forma, ser preso em flagrante delito.
O art. 302, III e IV, do Código de Processo Penal, apresenta outras situações em que podem ocorrer a prisão em flagrante, hipóteses estas, chamadas pela doutrina de flagrante impróprio ou quase-flagrante. Cuida o inciso III do referido dispositivo legal, do caso em que alguém “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.”[26]
Para Nucci, a hipótese em comento ocorre quando:
[...] o agente conclui a infração penal – ou é interrompido pela chegada de terceiros – mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo com que haja perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do povo. Note-se que a lei faz uso da expressão “em situação que faça presumir ser autor da infração”, demonstrando, com isso, a impropriedade do flagrante, já que foi surpreendido em plena cena do crime.[27]
Sobre a expressão “situação que faça presumir ser ele o autor da infração”, leciona Pacelli que, “somente os dados da experiência do que ordinariamente aconteceu em relação às infrações penais daquela natureza (do caso concreto) é que poderão fornecer material hermenêutico para a aplicação da norma.” [28]
Para que não se autorizasse a perseguição de pessoas por mera suspeita, tratou a lei de utilizar a expressão “logo após” com o objetivo de demonstrar que a perseguição deve iniciar-se imediatamente à prática delituosa, sem interrupção.[29]   
Vicente Greco leciona que, para que essa modalidade de flagrante seja legítima, “é necessário que a perseguição se inicie imediatamente após o fato e que seja contínua até a efetivação da prisão.”[30]
Haverá continuidade sempre que o agente ficar, permanentemente, submetido à perseguição. Não há previsão legal, acerca do lapso temporal, determinado para que a prisão em flagrante após a perseguição do agente seja legal, podendo perdurar por horas e dias, desde que tenha se iniciado logo após a prática do crime, conforme exposto anteriormente.[31]
Dispõe Pacelli que, “a última modalidade de prisão em flagrante é conhecida como flagrante presumido, a qual poderia estar incluída no flagrante impróprio, até mesmo porque fundada, tal como aquele em verdadeira presunção.”
A última hipótese de flagrante ocorre quando o agente “é encontrado logo depois do fato, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.” [32]
Segundo Nucci, “embora essa hipótese de flagrante seja classificada pela doutrina como flagrante presumido ou ficto “não deixa de ser igualmente impróprio ou imperfeito.” [33]
Importante que se faça uma distinção dessa hipótese de prisão em flagrante das demais dispostas no art. 302 do Código de Processo Penal. Essa hipótese de flagrante distingue-se da prevista no inciso II do art. 302, uma vez que não há imediatidade visual da infração. Distingue-se, também, da hipótese prevista no inciso III uma vez que, “em princípio, em ambas as situações, o agente acabou de cometer a infração, mas, se há testemunha ocular e ela se efetiva, o enquadramento se faz no inciso III do art, 302 do Código.”[34]
Dessa forma, conforme ensina Vigente Greco:
Se a detenção não coincide com a existência de testemunhas oculares e a convicção da prática da infração decorre da presunção que resulta da posse de instrumentos, armas, objetos ou papéis relacionados com ela, a situação enquadra-se no inciso IV do mesmo artigo.[35]
Com relação à expressão “logo depois”, tem-se que essa seria um lapso temporal existente entre a prática da infração penal e o encontro do agente.
Acerca da expressão “logo depois” dispõe Guilherme de Souza Nucci, que:
Também neste contexto não se pode conferir à expressão uma larga extensão, sob pena de se frustrar o conteúdo da prisão em flagrante. Trata-se de uma situação de imediatidade, que não comporta mais do que algumas horas para findar-se. O bom senso da autoridade – policial e judiciária -, em suma, terminará por determinar se é caso de prisão em flagrante. Convém registrar a posição de Roberto Dalmanto Júnior, conferindo a este caso uma interpretação ainda mais restrita que a do inciso anterior: ‘É que, devido à maior fragilidade probatória, a expressão ‘logo depois’ do inciso IV deve ser interpretada, ao contrário do que foi acima afirmado, de forma ainda mais restritiva do que a expressão ‘logo após’ do inciso III. Em outras palavras, se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido, desde o momento da suposta prática do delito, aí sim admitir-se-ia elastério temporal maior.’ [36]
Colhe-se de julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, §2º, I E II) - PRELIMINARES - IRREGULARIDADES DA PRISÃO DOS ACUSADOS - INOCORRÊNCIA - NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - INOCORRÊNCIA - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A INTEGRIDADE FÍSICA DOS INDICIADOS.
I - Há flagrante ficto ou presumido (CPP, art. 302, IV) quando, embora não exista encalço, o agente é encontrado "logo depois" do cometimento do crime com instrumentos ou objetos que, por presunção, relacionem o contexto fático em que inserido o suspeito com a autoria do delito (vide NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 563/564), a ponto de ser inviável cogitar acerca de sua ocorrência quando os acusados, malgrado estivessem de posse da res furtiva, sejam abordados pela polícia militar mais de 16 (dezesseis) horas após a ocorrência do roubo narrado na denúncia, em uma bairro diverso daquele em que se consumou o crime, e por circunstâncias estranhas ao acontecimento do delito. Assim sendo, em não se configurando nenhuma das hipóteses do art. 302 do CPP, agiu corretamente a autoridade policial em, após a colheita dos depoimentos, representar pela prisão preventiva dos acusados, que fora legalmente deferida pelo togado a quo e, inclusive, confirmada posteriormente por este Tribunal de Justiça.[37]
Assim, seja qual for a situação de flagrante, próprio ou impróprio, a prisão em flagrante sempre será a consequência jurídica.[38]
“Para que haja flagrante, há necessidade de que a infração penal seja possível, isto é, tenha havido início de execução e ela possa, em tese, consumar-se.”[39]
Acerca da impossibilidade da consumação do crime, dispõe a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal que: “Não há crime quando a preparação pela polícia torna impossível a sua consumação.”[40] Para Vicente Greco, “essa situação é denominada “flagrante preparado’, que, na verdade, não é flagrante, porque não há crime, já que impossível a consumação.”[41]
Então, conforme mencionado, sempre que a situação do flagrante sofrer intervenção de terceiros, antes da execução do crime, estar-se-à diante de um flagrante preparado e de um flagrante provocado, também denominado doutrinariamente como flagrante preparado.[42]
A principal diferença entre estas hipóteses de flagrante, segundo se verifica na doutrina e na jurisprudência, é que no flagrante esperado o flagrante é considerado válido, tendo em vista que o crime já se iniciou, diferentemente do que ocorre no flagrante preparado, que a consumação do crime é impossível, restando tal hipótese de prisão, inválida.[43]
Para Pacelli, a rejeição do flagrante preparado ocorre comumente por dúplice fundamentação:
[...] a primeira, porque haveria, na hipótese, a intervenção decisiva de um terceiro a preparar ou a provocar a prática da ação criminosa e, assim, do próprio flagrante; a segunda, porque dessa preparação, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situação de impossibilidade de consumação da infração de tal maneira que a hipótese se aproximaria do conhecido crime impossível.[44]
Contudo, havendo uma interrupção de um terceiro antes do inicio da execução da prática delituosa, mas a consumação é em tese possível, estamos diante de uma hipótese de flagrante, denominada “flagrante esperado”.
Para Nucci, “essa é uma hipótese viável de autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do crime.”[45]
Ocorre o flagrante esperado quando:
[...] diante de suspeita de que um crime vai ser praticado, a autoridade policial intervém efetivando a prisão quando da tentativa. Ou, ainda, se a vigilância sobre pessoas ou bens evita a consumação de crime efetivamente iniciado, bem como se a autoridade simula adquirir tóxico do traficante e este efetivamente o tem nas mãos (neste caso, aliás, o crime já estava consumado em virtude de seu caráter de permanente).[46]
No mesmo sentido dispõe Pacelli, asseverando que:
No flagrante esperado, não há intervenção de terceiros na prática do crime, mas informações de sua existência. Ocorreria, por exemplo, quando alguém, que por qualquer motivo tivesse conhecimento da prática futura de um crime, transmitisse tal informação às autoridades policiais, que então se deslocariam para o local da infração, postando-se de prontidão para evitar a sua consumação ou seu exaurimento.[47]
É notório nos referidos exemplos que, em ambos os casos a ação policial resulta na espera da prática criminosa, e não na sua provocação, partindo desse princípio a validade do flagrante, que no primeiro caso é legal, diferentemente do segundo.
Porém, é espantoso que os Tribunais estão admitindo, muitas vezes, esse tipo de prisão. Constata-se, comumente, através de matérias de reportagens televisivas no qual o repórter, acompanhado de agente policial, se faz passar por um interessado na aquisição de um determinado “serviço” – previsto em nosso ordenamento jurídico como ilegal, e, a partir daí, no momento em que o “serviço” é fechado, como no caso de pagamento ou entrega de mercadoria, realiza-se a prisão em flagrante do autor da infração penal.[48]
Para Pacelli, não deveria haver diferença entre o flagrante esperado e o preparado, tendo em vista que “duzentos policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro (o agente provocador) têm a mesma eficácia ou eficiência que outros duzentos policiais igualmente postados para impedir a prática de um crime esperado.”[49]
Existem ainda algumas situações, diversas das analisadas, que geram consequências igualmente distintas.
A primeira é a do flagrante forjado, que para Nucci:
Trata-se de um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiro. É fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal. Imagine-se a hipótese de alguém colocar no veículo de outrem certa porção de entorpecente, para, abordando-o depois, dar-lhe voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga.[50]
No mesmo sentido ensina Pacelli, que no flagrante forjado “não existe qualquer situação de flagrante nem a prática de qualquer infração, ao menos no momento em que se pretende vê-lo realizado.” [51]
Assim sendo, pode-se dizer que essa hipótese de flagrante (melhor dizer não flagrante), que em tese não ocorre situação de flagrância, “ocorre, em regra, diante da suposta criminalidade habitual, quando os agentes policiais plantam, isto é, forjam, a prova de um crime atual para incriminar determinada pessoa.”[52]
Constata-se que essa modalidade de flagrante tem por objetivo incriminar uma pessoa determinada, anteriormente escolhida pelo agente provocador, imputando àquela a autoria de uma prática tida como delituosa.[53]
A segunda hipótese é quase idêntica àquela anteriormente exemplificada como de flagrante provocado, porém se diferencia daquela tendo em vista que a preparação do flagrante não parte da existência de crimes anteriores nem da suspeita da respectiva autoria. Nesta hipótese, a preparação do flagrante teria por destinatário pessoa previamente escolhida pelo agente provocador, com o objetivo de imputar àquele graves consequências que resultam da responsabilidade penal, mediante a preparação da situação adequada à prática do ato ilícito.[54]
A doutrina prevê, ainda, outra hipótese de flagrante delito, qual seja o flagrante diferido (controlado) ou retardado. Trata-se nessa hipótese de flagrante, na “possibilidade que a policia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa.”[55]
Importante ressaltar que essa espécie de flagrante delito possui previsão no art. 2ª, da Lei de prevenção a crimes organizados nº 9.034/95, que dispõe:
Art. 2º. Em qualquer fase da persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
[...]
II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.
III – o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
IV- a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.
V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.
Parágrafo Único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.[56]
Para Pacelli, esta modalidade de prisão em flagrante foi recepcionada pela aludida lei tendo em vista que:
Diante da complexidade que acompanha as ações criminosas praticadas por grupos organizados, a lei prevê a possibilidade de retardamento da ação policial, para observação e acompanhamento das condutas tidas como integrantes de ações organizadas. Em tal situação, a ação policial, ou seja, a prisão em flagrante, será diferida, isto é, adiada, para que a medida final se concretiza no momento mais eficaz, do ponto de vista da formação da prova e fornecimento de informações.[57]
Extrai-se do referido ensinamento, que o objetivo do retardamento da prisão em flagrante é meramente uma questão de garantia processual. Na verdade, uma garantia de condenação do agente praticante do ilícito, uma vez que, diante do retardamento da prisão em flagrante, mais provas serão produzidas para garantir o édito condenatório do acusado.
A lei 10.217, de 11 de abril de 2001, alterou o disposto nos artigos 1º e 2º da referida Lei nº 9.034/95, incluindo a possibilidade de permissão de captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, bom como o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial, prevista no inciso IV, do artigo 2º da Lei 9.034/95.[58]
Criou-se, ainda, a possibilidade de “infiltração por agente de polícia ou de inteligência”, na fase de investigação, sempre mediante autorização judicial, conforme previsão no inciso V, do artigo 2º da Lei 9.034/95.
No mesmo sentido, a Lei 11.343, de agosto de 2006, a nova Lei de Tóxicos, prevê a possibilidade de infiltração por agentes de polícia, em tarefa de investigação, conforme previsão no art. 53, I da aludida Lei, com o objetivo precípuo de identificar e responsabilizar o maior número possível de integrantes de operações de tráfico e distribuição de substâncias entorpecentes, sem prejuízo da ação penal cabível, conforme previsão do art. 53, II da Lei 11.343/2011.[59]
Ressalta-se que ambas as hipóteses dependem de ordem judicial, com prévia oitiva do Ministério Público, exigindo-se, ainda, na hipótese do inciso II do referido artigo, sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Analisadas as hipótese, ou espécies de prisão em flagrante, importante verificar quais são as principais funções da prisão em flagrante.
Para Pacelli, “a primeira e mais relevante função que se atribui à prisão em flagrante é a de procurar evitar, quando possível, que a ação criminosa possa gerar todos os seus efeitos.”[60]
Com a prisão em flagrante, busca-se impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada, ou de seu exaurimento, nas demais situações, isto é, quando a infração acabou de ser praticada, ou, logo após a sua prática, tenha se seguido a perseguição, ou o encontro do presumido autor.[61]
Não é por outra razão que o Código de Processo Penal autoriza em seu art. 301, qualquer pessoa do povo a realizar a prisão em flagrante, dispondo que: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”
Para a doutrina, na hipótese do artigo 301 do Código de Processo Penal, ocorrem duas espécies de flagrante, quais sejam o flagrante facultativo e flagrante obrigatório.
Entende-se por flagrante facultativo, uma possibilidade conferida pela lei permitindo que qualquer do povo, inclusive a vítima do crime, possa prender aquele que for encontrado em estado de flagrante delito.[62]
Por sua vez, flagrante obrigatório é um dever imposto às autoridades policiais e seus agentes, sob pena de responderem criminal e funcionalmente pelo seu descaso. É dever fazê-lo durante as 24 horas do dia, quando possível.[63]
Quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular do direito (art. 23, III, CP); Quando a prisão for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, CP).[64]
Contudo, ocorrem algumas situações que, em razão do cargo e da função que exerce, algumas pessoas não podem ser presas em flagrante.
Para Pacelli, “tal ocorre em consideração à função pública exercida pelo agente do crime, ora em consideração à própria conduta do agente, e, por fim, em atenção à menor gravidade da infração.”[65]
Acerca das referidas imunidades dispõe NUCCI:
Há pessoas que, em razão do cargo ou da função exercida, não podem ser presas em flagrante ou somente dentro de limitadas opções. É o que ocorre com os diplomatas, não submetidos à prisão em flagrante, por força de convenção internacional, assegurando-lhes imunidade. Há, ainda, o caso dos parlamentares federais e estaduais, que semente podem ser detidos em flagrante de crime inafiançável, e ainda assim devem, logo após a lavratura do auto, ser imediatamente encaminhados à sua respectiva Casa Legislativa. Os magistrados e membros do Ministério Público, igualmente, somente podem ser presos em flagrante de crime inafiançável, sendo que, após a lavratura do auto, devem ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal de Justiça ou ao Procurador Geral de Justiça ou da República, conforme o caso.[66]
Para os agentes diplomáticos, bem como para os seus familiares, conforme previsto na Convenção de Viena, em 1961, promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 56.435/65, não será possível a cominação de qualquer prisão, somente respondendo aqueles perante o Estado de origem.[67]
De outra forma, os agentes consulares, consoante disposição da Convenção de Viena, de 1963, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 61.078/67, possuem imunidade limitada aos crimes praticados no exercício de atos de ofício, sendo possível tanto a prisão em flagrante quanto a prisão preventiva para os demais delitos.[68]
Ainda, levando-se em conta o comportamento do agente, tem-se o disposto no art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro, segundo o qual “ao condutor do veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.”
Do mesmo modo, não será imposta a prisão em flagrante nem se exigirá fiança nas infrações penais sujeitas à competência dos Juizados Especiais Criminais, conforme dispõe o art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95, com exceção da prisão em flagrante, com objetivo acautelatório, nos casos de violência doméstica.[69]
Ainda, acerca da função da prisão em flagrante, no mesmo sentido que a legislação permite que qualquer do povo possa realizar a prisão em flagrante, também se observa que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, com o objetivo de impedir a consumação de um delito, autoriza a violação de domicílio, sem mandado judicial a qualquer hora do dia, inclusive à noite, quando presente situação de flagrante delito.[70]
Verifica-se que essas autorizações legais, buscam tornar a prisão em flagrante extremamente útil e proveitosa no que se refere à qualidade e à idoneidade das provas obtidas imediatamente após a prática do delito.[71]
Nesse sentido dispõe Pacelli que, “de fato, quando a prova é colhida por ocasião do flagrante, a visibilidade dos fatos (dizemos fato porque se pode concluir, ao final, pela inexistência de crime) é muito maior, sobretudo no que respeita à produção de prova testemunhal.”[72]
Assim sendo, para que sejam úteis e proveitosas as provas obtidas imediatamente após o delito, constata-se que a prisão em flagrante cumpre importantíssimo papel no ordenamento jurídico, cuidando da diminuição dos efeitos da ação criminosa. Possui natureza acautelatória e independe de ordem judicial, devido o seu caráter emergencial.[73]
1.4 PRISÃO PREVENTIVA

1.4.1 Conceito

Para Nucci, a prisão preventiva “é uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei.”[74]
Trata-se de uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase da investigação ou do processo criminal, sempre de restarem preenchidos os requisitos legais dispostos no art. 313 do Código de Processo Penal, bem como quando ocorrerem os motivos autorizadores para sua decretação, conforme prevê o art. 312 do mesmo diploma legal, e desde que se despontem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.[75]
Dispõe o art. 311 do Código de Processo Penal, que:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.[76]
Importante ressaltar que, conforme dispõe o artigo 311 do Código de Processo Penal[77], a prisão preventiva só poderá ser decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal.
Essa modalidade de prisão, por tratar de um caráter privativo da liberdade individual antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, somente se justifica enquanto se puder realizar a proteção da persecução penal, quando se mostrar essa a única maneira de satisfazer tal necessidade.[78]
1.3.1 Requisitos

Acerca dos requisitos ensejadores à decretação da prisão preventiva, dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal que:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).[79]
Assim, constata-se que os pressupostos da prisão preventiva, contidos no artigo supracitado, estão condicionados à presença do fumus comissi delicti (prova de existência do crime e indícios suficiente de autoria), e do periculum in mora ou periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal).[80]
1.3.1.1 Fumus comissi delicti

Conforme dito anteriormente, o fumus comissi delicti, é requisito indispensável à decretação da prisão preventiva, ante a previsão do art. 312 do Código de Processo Penal[81], não podendo ser decretada quando ausente prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria.[82]
Para Nucci, a prova da existência do crime “é a materialidade, isto é, a certeza de que ocorreu uma infração penal, não se determinando o recolhimento cautelar da uma pessoa, presumidamente inocente, quando há séria dúvida quanto à própria existência do evento atípico.”[83]
Partindo desse entendimento, extrai-se que essa prova não precisa ser realizada, principalmente na fase probatória, de modo definitivo, bem como não precisa ser fundada em laudos periciais.
Com relação ao indício suficiente de autoria, este “significa a convicção razoável, em termos de probabilidade, de que o acusado tenha sido o autor da infração ou que tenha dela participado.”[84]
1.3.1.2 Periculum libertatis

Para Lima o periculum libertatis é o perigo do regular andamento do processo em decorrência do estado de liberdade do sujeito passivo, colocando em risco a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Para a decretação da prisão preventiva, não há necessidade que existam todos esses fundamentos. Basta que haja presente um deles para que seja expedido o decreto da prisão preventiva.[85]
1.3.1.2.1 Garantia da ordem pública

Com relação à garantia da ordem pública, tem-se que esta “é necessária como mecanismo a assegurar a ordem pública para a resolução instrumental efetiva do processo, que é de atender à pacificação social”.[86]
1.3.1.2.2 Garantia da ordem econômica

A decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem econômica visa impedir que o agente, em caso de crime cometido contra a ordem econômico-financeira de uma instituição ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade o campo da impunidade dos crimes cometidos nessa área.[87]
1.3.1.2.3 Conveniência da instrução criminal

No tocante à conveniência da instrução criminal, constata-se que este pressuposto tem como objetivo chegar à verdade real dos fatos, sendo necessária a preservação do que está sendo apresentado em juízo. Por conveniência da instrução Criminal, ensina Pacelli que a prisão deverá ser decretada em razão da perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa que, em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, bem como estiver provocando qualquer incidente que resulte em prejuízo manifesto para a instrução criminal.[88]
1.3.1.2.4 Aplicação da lei penal

A decretação da prisão preventiva, para assegurar a aplicação da lei penal, consiste em evitar que o acusado fuja do distrito da culpa, tornando-se inócua a sentença condenatória por impossibilidade de aplicação da pena cominada. O risco de fuga não pode ser presumido, tendo que estar fundado em circunstâncias concretas.[89]
1.4 Requisitos Normativos

Acerca dos requisitos normativos, dispõe o art. 313 do Código de Processo Penal:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-lei 2.848, de 7 de setembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV – (revogado).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.[90]
Da leitura do dispositivo mencionado, verifica-se que, presentes os pressupostos autorizadores à decretação da prisão preventiva, contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, ou seja, prova da materialidade e indícios de autoria, aliados à garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia de aplicação da lei penal ou à conveniência da instrução criminal, a prisão preventiva somente poderá ser decretada se preenchidos os requisitos normativos do art. 313 do mesmo diploma legal.[91]
Dessa forma, uma vez comprovada a materialidade delitiva e havendo indícios suficientes de autoria, presentes uma das circunstâncias autorizadoras previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva somente poderá ser decretada: a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, cujo máximo, in abstrato, seja superior a 4 anos; b) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o caso previsto no inciso I do art. 64 do Código Penal, ou nos casos de violência domestica, com o objetivo de garantir as medidas protetivas de urgência imposta ao acusado; c) havendo dúvida sobre a identidade, o indiciado não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la
Ressalta-se que as previsões contidas nos incisos do art. 313 do Código de Processo Penal são alternativas, podendo ser aplicada, dessa forma, em caso de reincidência em delito doloso, mesmo para crime cujo a pena máxima não seja superior a quatro anos.[92]
1.4.1 Prisão preventiva e excludentes de ilicitude e de culpabilidade

A prisão preventiva não poderá ser decretada na hipótese do art. 314 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.[93]
Dessa forma, conforme ensina Tourinho Filho, não será decretada a prisão preventiva quando o juiz encontrar, nos autos do inquérito ou mesmo do processo, prova de ter o agente praticado o crime acobertado por alguma das causas excludentes de ilicitudes, previstas no art. 23 do Código Penal, ou seja, em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.[94]
Logicamente, que não se exige, nesse caso, a perfeita constatação de que a excludente estava presente, mas indícios suficientes de sua existência.[95]
1.5 PRISÃO DOMICILIAR

A modalidade de prisão domiciliar cautelar, introduzida no Código de Processo Penal pela lei 12.403/2011, possui previsão legal nos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal e foi introduzida para ser utilizada em uma situação particular e excepcional, quando necessária a prisão preventiva, recolhendo-se o indiciado ou acusado em seu próprio domicílio.[96]
Dessa forma, havendo o preenchimento dos requisitos elencados nos incisos do art. 318 do Código de Processo Penal, será facultado ao juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar.
Dispõe o referido artigo, in verbis:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I – maior de 80 anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestantes a partir do 7.º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.[97]
Todas essas situações dependem de prova cabal e idônea.
Note-se que, apesar do texto legal referir-se à possibilidade de “substituição” da prisão preventiva por prisão domiciliar, esta é, na verdade uma forma de cumprimento daquela, como bem observam Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves.[98]
Contudo, conforme Pacelli, em ralação às questões de natureza mais subjetiva, tal como ocorre em relação à comprovação do alto risco da gestação, à necessidade de cuidados especiais de menor de seis anos ou deficientes, bem como a doença grave, há que se exigir prova técnica, nos casos em que sejam necessários diagnósticos e atestados médicos e comprovação fática das circunstâncias pessoais do acusado, a fim de se demonstrar a necessidade da sua presença na residência.[99]
Ainda, no mesmo sentido, disciplina Aury Lopes Jr., que “a demonstração da existência da situação fática autorizadora da prisão domiciliar poderá ser feita pela via documental (certidão de nascimento, nos casos do inciso I e II) ou perícia médica (nos caos dos incisos II, III, última parte, e IV).”[100]
1.6 PRISÃO TEMPORÁRIA

1.6.1 Conceito

Trata-se de uma espécie de prisão cautelar, disciplinada pela Lei n.º 7.960/1989, decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase preliminar de investigação , quando houver necessidade de privação da liberdade de locomoção do indivíduo para a obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais aludidas no art. 1º, III, de Lei n.º 7.960/1989, bem como em relação aos crimes hediondos e equiparados previstos nos art. 2º, § 4º da Lei 8.072/1990.[101]
Para Nucci, a prisão temporária “é uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave.” [102]
Conforme disciplina a Lei nº 7.960/89 a prisão temporária, diferentemente da prisão preventiva, dirige-se exclusivamente à tutela das investigações policiais, restringindo-se sua aplicabilidade quando instaurada a ação penal.[103]
1.6.2 Requisitos

Os requisitos ensejadores à decretação da prisão temporária são aqueles previstos no 1.º da Lei n. 7.690/1989, in verbis:
Art. 1.º Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos de usa identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova        admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2.º);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1.º e 2.º);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1.º e 2.º)
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
i)epidemia com resultado morte (art. 267, § 1.º);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1.º, 2.º e 3.º da Lei n. 2.889, de 1.º-10-1956), em qualquer de suas formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368, de 21-10-1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16-6-1968).[104]
Essas hipóteses para a decretação da prisão temporárias não são alternativas e nem destituídas de qualquer outro requisito. Ou seja, apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, sua decretação não teria cabimento se a situação demonstrasse plenamente o contrário. Dessa forma, tem-se a necessidade de combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses da prisão preventiva.[105]
A mesma interpretação se exige no caso do inciso III do referido artigo. Mera suspeita de autoria ou participação num dos crimes elencados no inciso citado cria a presunção de necessidade da prisão, contudo ela não será decretada automaticamente. Antes de sua decretação deverá, sempre, o juiz verificar se há necessidade ou, pelo menos, utilidade para as investigações ou para a preservação da ordem pública.[106]
Acerca dos requisitos ensejadores à decretação da prisão temporária dispõe Pacelli:
Pensamos, por isso mesmos, que devem estar presentes, necessariamente, tanto a situação do inciso I, imprescindibilidade para a investigação policial, quanto aquela do inciso III. A hipótese do inciso II, repetimos, já estaria comtemplada pela aplicação do inciso I. Assim, a prisão temporária somente poderá ser decretada se e desde que presentes também os requisitos tipicamente cautelares (indícios de autoria e prova da materialidade), seja imprescindível para as investigações policiais e se trate de crimes expressamente arrolados no inciso III do art. 1º; para outros, ali não mencionados, a única prisão cautelar possível seria a prisão preventiva, nunca a temporária.[107]
1.6.3 Prazo

A prisão temporária será decretada pelo juiz mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, com prazo de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade, conforme dispõe o art. 2.º, caput, da Lei 7.960/89. Tratando-se de crimes hediondos ou equiparados, o prazo aumenta para 30 dias, prorrogáveis por outros 30, conforme o art. 2.º, § 4.º, da Lei 8.072/90. Observa-se que, ao contrário das outras medidas cautelares, não há hipótese de decretação de ofício pela autoridade judiciária.[108]
Depois de findado o prazo estipulado pelo juiz, “deve o indiciado ser de pronto libertado, pela própria autoridade policial, independentemente da expedição de alvará de soltura.”[109]
Importante ressaltar que a única hipótese legal para manter o indiciado preso, ao termino do prazo, seria a decretação da prisão preventiva.
No capítulo seguinte, visando investigar melhor o problema em questão, far-se-á uma análise dos princípios ordenadores do processo penal mais relacionados ao tema, bem como do sistema processual adotado pelo ordenamento jurídico pátrio.
2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO PENAL

Analisadas as modalidades de prisões cautelares existentes no ordenamento jurídico pátrio, passa-se agora a uma análise dos princípios constitucionais norteadores das medidas cautelares do processo penal.
Acerca dos princípios em geral, ensina Reale como sendo “enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asseções que compõem dado campo do saber.”[110]
Em outras palavras, dispõe ainda o referido autor que:
São ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.[111]
Por sua vez, Bonfim conceitua os princípios do processo penal – ou princípios informativos do processo penal, como:
Aquelas normas que, por sua generalidade e abrangência, irradiam-se por todo o ordenamento jurídico, informando e norteando a aplicação e a interpretação das demais normas de direito, ao mesmo tempo em que conferem unidade ao sistema normativo e, em alguns casos, diante da inexistência de regras, resolvendo diretamente os conflitos.[112]
Portanto, quando os princípios conferem garantias de cunho fundamental, resguardados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, aos jurisdicionados, alude-se então a garantias fundamentais, que, em sede de processo penal, configuram-se em garantias processuais.[113]
Dessa forma, ensina Bonfim que, “no específico âmbito do processo penal, os princípios inerentes a ele devem ser estudados sob a ótica do direito constitucional e do direito processual em íntima relação.”[114]
Sendo a liberdade um dos direitos fundamentais do indivíduo, natural que deva a Constituição resguardá-lo. 
2.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Lebertatum (Magna Carta inglesa) de 1215 e, igualmente, ao art. XI, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, garantindo que:
Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.[115]
O princípio do devido processo legal configura ampla proteção aos direitos individuais, tanto no âmbito material, no tocante à proteção da liberdade, quanto no âmbito formal, atribuindo aos litigantes diversas garantias na relação jurídica processual.[116]
“Devido processo legal” é a expressão que deriva do inglês due processo of law, constituindo, basicamente, a garantia de que o conteúdo da jurisdicionalidade é a legalidade (nullun actum sine lege), ou seja, o rigor da obediência ao previamente estabelecido em lei.[117] (grifo no original)
Apesar de ter se mantido silente, é induvidoso que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 atribui à Autoridade Judiciária Competente a legitimidade para expedir ordem de prisão, nos casos previstos em lei, até mesmo porque, de acordo com o art. 5º, inciso LIV, do referido diploma, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”[118]
O princípio do devido processo legal dispõe acerca da garantia do acusado de ser processado segundo a forma prevista em lei, reconhecendo no processo penal, além de sua instrumentalidade, também sua natureza constitucional.[119]
Sobre o tema, ensina Afonso da Silva que:
O princípio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Carta Magna inglesa: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Combinado com o direito de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude de defesa (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais.[120]
No mesmo sentido doutrina Vicente Paulo, dispondo que:
O princípio do devido processo legal (due process of law) consubstancia uma das mais relevantes garantias constitucionais do processo, garantia essa que deve ser combinada com o princípio da inafastabilidade de jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) e com a plenitude do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Esses três postulados, conjuntamente, afirmam as garantias processuais do indivíduo no nosso Estado Democrático de Direito. Do devido processo legal derivam, ainda, outros princípios pertinentes às garantias processuais, como o princípio do juiz natural, a só admissibilidade de provas lícitas no processo, a publicidade do processo, a motivação das decisões.[121]
Assim sendo, tem-se que o princípio do devido processo legal tem como consequência a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos acusados em geral nos termos do que dispõe o inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, in verbis:
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.[122] (grefei)
O princípio do devido processo legal interfere na garantia da ampla defesa, na aferição, pelo juiz, da verdade real, e não somente da que formalmente é apresentada pelas partes do processo em juízo.[123]
Em seu aspecto central, “o princípio do devido processo legal deve ser entendido como garantia material de proteção ao direito de liberdade do indivíduo, mas também é garantia de índole formal, num dado processo restritivo de direto.”[124]
Em outras palavras, busca-se garantir ao indivíduo uma paridade de condições em relação ao Estado, quando este intentar restringir a liberdade ou o direito aos bens jurídicos constitucionalmente protegidos daquele.[125]
Por fim, conclui-se que o princípio do devido processo legal objetiva, através da observância dos demais princípios garantidos pela Constituição à proteção individual, bem como na legislação processual vigente, assegurar que uma eventual condenação imposta a um indivíduo, deu-se de manente justa.  
2.1.1 Princípio do Contraditório

O princípio do contraditório é pressuposto essencial ao exercício do direito de defesa.[126]
Sobre o princípio do contraditório, ensina Greco Filho que:
O contraditório pode ser definido como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, e consiste praticamente em: poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção das provas, fazendo, no caso de testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabível; falar sempre depois da acusação; manifestar-se sempre em todos os atos e termos processuais aos quais deve estar presente; e recorrer quanto inconformado.[127]
Constata-se, assim, que o princípio do contraditório, “representa uma garantia conferida às partes de que elas efetivamente participarão da formação da convicção do juiz.”
O princípio do contraditório garante que cada ato praticado durante a instrução processual seja resultante da atuação ativa das partes. Assim, é relevante, que o juiz, antes de proferir uma decisão, ouça as partes, dando-lhes igualdade de manifestação para apresentarem argumentos e contra-argumentos.[128]
Conforme disciplina Silva Neto, não há dúvidas que seria desarrazoado concluir que alguém poderá promover sua defesa de forma adequada, sem que lhe seja proporcionado conhecimento acerca dos fatos constantes nos autos.[129] 
Ressalta-se que essas medidas de defesa estão previstas na legislação como uma faculdade do réu e não precisa efetivar-se em todos os casos, podendo o réu deixar de exercê-la quando entender desnecessárias.[130]
Não se utiliza, contudo, o princípio do contraditório no curso das investigações criminais principiadas pela polícia ou pelo Ministério Público, como ocorre nos inquéritos, representações e demais procedimentos na fase de investigação.[131]
2.1.2 Princípio da Ampla defesa

Acerca do princípio da ampla defesa, ensina Greco Filho, que referido princípio consiste na oportunidade do réu em contraditar a acusação que lhe é feita, mediante a previsão legal de termos processuais que possibilitem a eficiência da defesa. Dentro do que preceitua a prática forense, a lei estabelece os termos, os prazos e os recursos suficientes, de forma que a eficácia da defesa depende da presteza do réu, que fica obrigado a cumprir os prazos estabelecidos na lei, sob pena de não poder arguir se os deixou transcorrer sem justo motivo.[132]
Sobre o tema, em análise bastante precisa, leciona Moraes que “por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condição que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo omitir-se ou calar-se, se entender necessário.”[133]
No mesmo sentido, Bonfim ensina que o princípio da ampla defesa “consubstancia-se no direito das partes de oferecer argumentos em seu favor e de demonstrá-los, nos limites em que isso seja possível.”[134]
Para o exercício da ampla defesa, exige-se, essencialmente, a presença da chamada “defesa técnica”, que deve ser realizada por advogado, mesmo nos casos em que o réu é revel.[135]
Acerca da necessidade da defesa técnica para o exercício da ampla defesa, ensina Bonfim, que:
A defesa técnica é aquela exercida em nome do acusado por advogado habilitado, constituído ou nomeado, e garante a paridade de armas no processo diante da acusação, que, em regra, é exercida por um órgão do Ministério Público. A defesa técnica é indispensável. Caso o réu não possa contratar um advogado, o juiz deverá nomear para sua defesa um advogado dativo ou, quando possível, determinar que assuma a defesa um defensor público. Sem isso, não poderá prosseguir o processo (arts. 261 e 264 do CPP).[136]
Dessa forma, conclui-se que a ampla defesa e o contraditório devem ser efetivados pelo réu, por meio de defensor, dentro dos limites do razoável e cabível em cada caso, sob pena da existência de nulidade processual, tendo um vista que nessa hipótese o réu será considerado indefeso.[137]
Existente a defesa técnica, é direito das partes a produção de provas que demonstrem a ocorrência dos fatos alegados que tenham pertinência à causa. Assim, se o juiz da causa rejeita a produção de uma prova que objetivamente seja necessária para a apuração da ocorrência de determinado delito, configura-se o cerceamento ao exercício do direito à ampla defesa [...], o que configura nulidade.[138]
Assim, a apresentação clara e completa da acusação, contendo a descrição do fato delituoso em todas as suas circunstâncias, é requisito essencial à ampla defesa, haja vista que uma descriminação incorreta acarreta na inépcia da exordial acusatória e na nulidade do processo, com a possibilidade de trancamento através de habeas corpus, caso o juiz não rejeite desde logo a inicial.[139]
Em outras palavras, conforme ensina Greco Filho, “para que alguém possa preparar e realizar sua defesa é preciso que esteja claramente descrito o fato de que deve defender-se.”[140]
Por fim, ressalta-se que o indeferimento de provas ou de outros instrumentos de defesa, em si, não constitui “a priori” cerceamento ao direito à ampla defesa. Se a prova faltante não for essencial ao deslinde da apuração da verdade real, ou quando o juiz entender dispensável a prova requerida, não há configuração de nulidade processual, desde que seu indeferimento seja razoável e desde que seja devidamente motivada a decisão denegatória.[141]
Ainda, no tocante ao prejuízo causado ao réu, nos casos em que não é observado o princípio em análise, verifica-se, que se a defesa realizada por advogado se der de forma deficiente, restará anulado o respectivo ato processual, ante o prejuízo causado ao réu.[142]
Neste norte, se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 523. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.[143]
Após a citação do acusado para responder à acusação, as leis atribuem prazos para a apresentação da defesa, permitindo ao acusado, a partir daí: contrariar a acusação, requerer a produção de provas e recorrer quando houver inconformismo com a decisão ou sentença prolatada pelo juízo.[144]
2.2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O Princípio da presunção de inocência encontra-se expressamente previsto no art. 5º, inciso LVII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que dispõe, in verbis:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção da qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVII – ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória.[145]
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou o princípio da presunção de inocência, como um dos princípios basilares do Estado de Direito, como garantia processual penal que visa à tutela da liberdade individual.[146]
Também chamado pela doutrina de princípio da não culpabilidade, dispõe o referido princípio que o estado penal de culpado de um indivíduo somente será reconhecido após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória que concluiu pela culpabilidade do agente.[147]
O princípio do estado de inocência “refere-se sempre aos fatos, já que implica que seja ônus da acusação demonstrar a ocorrência do delito (actori incumbit probatio), e demonstrar que o acusado é, efetivamente, autor do fato delituoso.”[148]
Assim, não havendo provas acerca da existência do fato, nem de ter o réu concorrido para a prática delituosa ou não existir prova suficiente para fundamentar o édito condenatório, será o juiz obrigado a absolver o acusado, nos termos do art. 386, II, IV e VI, do Código de Processo Penal, aplicando-se, nesse caso, o princípio do in dubio pro reo.[149]
Conforme ensina Tourinho Filho, no coroado de todas as cláusulas pétreas, essa é a maior e mais expressiva delas, espraiada em todos os ordenamentos de sociedades civilizadas, determinando, assim, “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”[150]
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória é capaz de afastar o estado de presunção de inocência, ou presunção de não culpabilidade, de um indivíduo.[151]
Contudo, conforme ensina Tourinho Filho, não se pode interpretar a expressão “presunção de inocência” ao pé da letra (literalmente) tendo em vista que diante dessa interpretação não seria possível a decretação de prisão cautelar antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sob pena de cumprimento antecipado da pena, devendo ser o acusado, enquanto ainda não condenado, considerado inocente.[152]
No mesmo sentido, acerca da decretação da prisão cautelar em conformidade o princípio em análise, Moraes ensina que:
A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis.
Com efeito, verifica-se que a prisão processual não constitui cumprimento de pena, ao contrário do que a denominação reservada a algumas modalidades de prisão processual possa erroneamente sugerir. Ainda, a decretação da prisão cautelar sem a prova induvidosa de culpa do acusado somente será exigível quando estiverem presentes elementos necessários que justifiquem a segregação. Sem a presença desses elementos, que devem ser avaliados em cada caso concreto, a prisão se torna ilegal, podendo ser atacada pela via do habeas corpus.[153]
Assim, constata-se que referido princípio veda a imposição de pena ao réu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, porém, permite que seja decretada uma prisão antes de ser proferida sentença desde que ela se mostre absolutamente necessária, possuindo, assim, caráter cautelar.[154]
2.3 PRICÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU DA RAZOABILIDADE

O Princípio da razoabilidade não se encontra expressamente previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tratando-se, assim, de postulado constitucional implícito.[155]
Doutrinariamente, conforme ensina Bonfim há uma discussão acerca da natureza jurídica do princípio da proporcionalidade, assegurando que:
Sua validade como verdadeiro “princípio” no sentido de ser uma norma-princípio de necessária aplicação. Aduz-se, contudo, não ser apenas um “princípio”, tal como estes são tradicionalmente concebidos, mas um princípio mais importante, um “princípio dos princípios”, ou um “superprincípio”, porque, enquanto todos os demais princípios jurídicos são relativos (não absolutos) e admitem flexibilizações ou balanço de valores, o princípio da proporcionalidade é um método interpretativo e de aplicação do direito para a solução do conflito de princípio.[156] (grifo no original)
No mesmo sentido ensina Lenza que:
O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia com uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.[157]
A doutrina reconhece que o princípio da proporcionalidade é constituído de três subprincípios ou elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Em sua essência, o princípio da razoabilidade disciplina “que ao ser analisada uma lei restritiva de direito, deve-se ter em vista o fim a que ela se destina, os meios adequados e necessários para atingi-lo e o grau de limitação e de promoção que ela acarretará aos princípios constitucionais”[158] envolvendo-se, aqui, o princípio da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
O Supremo Tribunal Federal já deixou fundamentado que o princípio da proporcionalidade tem sua sede material fundamentada no princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º, LVI da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, considerando em sua definição substantiva, não meramente formal. Assim, constata-se que todas as leis de um Estado Democrático de Direito têm que ir ao encontro das pretensões do povo, e o princípio do devido processo penal impede a permanência no ordenamento jurídico de leis desprovidas de razoabilidade.[159]
2.3.1 Princípio da adequação

Quanto ao subprincípio da adequação, também denominado da idoneidade ou pertinência, ensina Paulo que:
Significa que qualquer medida que o poder público adote deve ser adequada à consecução da finalidade objetivada, ou seja, a adoção de um meio deve ter possibilidade de resultar no fim que se pretende obter; o meio escolhido há de ser apto a atingir o objetivo pretendido. Se, com a utilização de determinado meio, não for possível alcançar a finalidade desejada, impende concluir que o meio é inadequado ou impertinente.[160]
Assevera Barros que, “um juízo da adequação da medida adotada para alcançar o fim proposto deve ser o primeiro a ser considerado na verificação da observância do princípio da proporcionalidade”.[161]
Assim, a atuação do Estado deve ser proporcional à finalidade objetivada, aplicando-se para esta uma medida proporcional ao caso em questão. “A adequação consubstancia em medida apta a alcançar o objetivo visado. É uma relação meio e fim.”[162]
2.3.2 Princípio da Necessidade

Por sua vez, o subprincípio da adequação, dispõe que “a adoção de uma medida restritiva de direito só é valida se ela for indispensável para a manutenção do próprio ou de outro direito, e somente se não puder ser substituída por outra providência também eficaz, porém menos gravosa.”[163]
Em outras palavras, ensina Barros que “o pressuposto da necessidade é o de que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outros direitos fundamentais e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, menos gravosa.”[164]
Nesse sentido, significa dizer que será válida a restrição de um direito individual se não for possível aplicar outra medida menos restritiva, menos gravosa ao indivíduo e que, consequentemente, seja capaz de alcançar o mesmo objetivo, atingindo o mesmo resultado.[165]
Assim, verifica-se que a necessidade de uma medida restritiva, traduz-se por um juízo positivo, pois não basta afirmar que o meio adotado pelo legislador é aquele que causará menor lesividade ao indivíduo. O juízo há de indicar qual o meio mais idóneo – e menos gravoso, e por que objetivamente produziria menos consequências gravosas ao indivíduo, entre aos demais meios adequados ao fim objetivado.[166]
Ressalta-se que a aferição da necessidade aqui estudada, se dará através da livre apreciação do juiz, não retirando deste o seu caráter objetivo.[167]
Por fim, o que se pretende da análise do princípio – ou melhor dizendo subprincípio da necessidade, é que o processo de avaliação da necessidade de uma medida legal restritiva de direito é controlável e pode ser, em inúmeros casos, respaldada por provas, estando ligada à otimização de possibilidades fáticas.[168]
2.3.3 Princípio da Proporcionalidade em sentido estrito

Por fim, como terceiro subprincípio ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, o juízo de proporcionalidade em sentido estrito, somente será exercido “depois de verificada a adequação e necessidade da medida restritiva de direito.”[169]
Acerca do princípio em análise, dispõe Barros que:
Muitas vezes, um juízo de adequação não é suficiente para determinar a justiça da medida restritiva adotada em uma determinada situação, precisamente porque dela pode resultar uma sobrecarga ao atingido que não se compadece com a idéia de justa medida.[170]
Dessa forma, constata-se que o princípio da proporcionalidade strictu sensu, complementando o princípio da adequação e da necessidade, é de grande valia para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com a finalidade objetivada.[171]
A proporcionalidade em sentido estrito “encontra seu verdadeiro sentido quando conectada aos outros princípios da adequação e necessidade e, por isso mesmo, representa sempre uma terceira dimensão do princípio da proporcionalidade.”[172] (grifo no original)
Confirmada a configuração dos dois primeiros elementos, quais sejam a adequação e a necessidade, “cabe averiguar se os resultados positivos obtidos superam as desvantagens decorrente da restrição a um ou outro direito.”[173]
Acerca da matéria, dispõe Paulo:
Como a medida restritiva de direito contrapõe o princípio que se tenciona promover e o direito que está sendo restringido, a proporcionalidade em sentido estrito traduz a exigência de que haja um equilíbrio, uma relação ponderada entre o grau de restrição e o grau de realização do princípio contraposto.[174]
Assim, “sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados,”[175] que no caso de uma decretação de uma medida cautelar, no processo penal, seria o liberdade individual.
2.4 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA NECESSIDADE E DA ADEQUAÇÃO ÀS MEDIDAS CAUTELARES

Conforme dispõe o art. 282 do Código de Processo penal, as medidas cautelares prevista no referido diploma legal deverão ser aplicadas de acordo com a necessidade para a aplicação da lei penal, bem como a adequação à gravidade do crime, in verbis:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.[176]
Ressalta o texto legal que toda e qualquer restrição a direitos individuais – mais precisamente sobre a liberdade individual, além da exigência de ordem judicial escrita e fundamentada, levará em contra a necessidade e a aplicação da medida cautelar a ser imposta, que serão avaliadas a partir da garantia da aplicação da lei penal e da conveniência da investigação ou da instrução criminal.[177]
Então, tanto nas medidas cautelares diversas da prisão, com previsão nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal, quanto na decretação da prisão preventiva, terá que ser observado o juízo da necessidade.
Analisados os princípios norteadores do processo penal, bem como àqueles mais específicos ao tema em análise, passa-se agora a analise dos sistemas processual do processo penal.  
2.5 SISTEMAS PROCESSUAIS

Em virtude da natureza processual que envolve as medidas cautelares, inclusive a prisão processual, elementar que se entenda genericamente os sistemas processuais que regem o processo penal, demonstrando-se, por fim, a aplicabilidade de cada um desses sistemas no ordenamento jurídico brasileiro.
Observa Bonfim que, no Brasil, três correntes doutrinárias apontam  sistemas distintos de processo, fazendo-o, principalmente e conforme a distribuição da titularidade das atividades de julgar, acusar e defender, que serão analisadas na sequência.[178]
Para primeira corrente doutrinária, e majoritária, o Código de Processo Penal adotou o sistema acusatório; Para a segunda, o sistema adotado foi o misto, haja vista a existência e as características do inquérito policial e a não presença do respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa; e finalmente, a terceira corrente doutrinária, defende que o Brasil não utiliza o sistema acusatório “puro”, haja vista a existência do inquérito policial, entretanto havendo clara predominância do sistema acusatório.[179]
Para Pacelli, o sistema adotado pelo Código de Processo Brasileiro é mesmo o acusatório. Contudo, a questão não é tão simples. “há realmente algumas dificuldades na estruturação de um modelo efetivamente acusatório, diante do caráter evidentemente inquisitivo do nosso Código de Processo Penal e seu texto originário.”[180]
Divergentemente, ensina Nucci que, na verdade, o sistema processual brasileiro é misto. Isto porque existem dois aspectos, um constitucional e outro processual. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao dispor sobre princípios, nos remete ao sistema acusatório. Por sua vez, o Código de Processo Penal de 1941, possui procedência nitidamente inquisitiva, remetendo-se a um sistema processual inquisitório.[181]
A partir desse impasse, entre a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o Código de Processo Penal, surgiu o sistema misto. Inicia-se a persecução penal na fase inquisitiva, com a produção e instrução do inquérito, passando-se, na sequencia, à fase acusatória, representada pelo oferecimento da ação penal em juízo, assegurando-se ao acusado todas as garantias constitucionais inerentes ao sistema acusatório.
Nota-se que, com o passar do tempo, algumas reparações importantes, apesar de pequenas, foram realizadas objetivando-se a criação de um modelo propriamente acusatório de processo penal.[182]
Visto isso, necessário que se analise as características de cada um desses sistemas processuais, iniciando-se pelo inquisitório.
2.5.1 Sistema Inquisitório

O Sistema Inquisitório é aquele em que as funções acusatórias e judicantes se encontram englobadas na mesma pessoa - o juiz inquisidor, não havendo distribuição da justiça, em virtude do comprometimento do magistrado com a acusação que ele mesmo formulou.[183]
Ensina Lima, que o sistema acusatório “tem como característica principal o fato de as funções de acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor.”[184]
E se as funções de acusar, defender e julgar ficam concentradas nas mãos de um juiz inquisidor, não restam dúvidas que a imparcialidade deste será comprometida.
Em razão dessa concentração de poderes nas mãos do juiz inquisidor, não há que se falar em contraditório, tendo em vista que seria incabível em razão da falta de contraposição entre a acusação e defesa.[185]
Acerca da função dos poderes a serem exercidos pelo juiz, no sistema inquisitório, ensina Lima que:
No processo inquisitório, o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse.[186]
No referido sistema processual, o acusado é mero objeto processual, não sendo considerado sujeito processual. Assim, por exemplo, na busca da verdade por provas ensejadoras do fato delituoso, admitia-se a confissão obtida através de tortura do acusado.
Finalizando o assunto, conclui o doutrinador Lima, que:
Em síntese, podemos afirmar que o sistema inquisitorial é um sistema rigoroso, secreto, que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade do processo penal. Nele, não há que se falar em contraditório, pois as funções de acusar, defender e julgar estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor, sendo o acusado mero objeto do processo, e não sujeito de direitos. O magistrado, chamado de inquisidor, era a figura do acusador e do juiz ao mesmo tempo, possuindo amplos poderes de investigação e de produção de provas, seja no curso da fase investigatória, seja durante a instrução processual.[187]
Por suas características, fica claro que no processo inquisitório não há garantias e direitos individuais, violando os mais importantes princípios do processo penal. “Sem a presença de um julgado equidistante das partes, não há falar em imparcialidade, do que resulta evidente violação à Constituição Federal e à própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8º, nº 1).”[188]
2.5.2 Sistema Acusatório

Por sua vez, de forma oposta ao sistema inquisitório, “o sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de posições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial.”[189]
No sistema acusatório, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar.[190]
Leciona Greco Filho, que o sistema acusatório é aquele consistente na separação, ou melhor, distinção entre o órgão acusador e o órgão julgador.[191] Em outros termos, o referido autor ensina, ainda, que:
No sistema acusatório, adotado pelo Código de Processo Penal brasileiro, a ação penal pública é promovida pelo Ministério Público, e a ação penal privada pelo ofendido, de forma que pode o juiz manter-se equidistante da acusação e da defesa, garantindo uma decisão imparcial.
Antes de tudo, importante salientar que o sistema acusatório constitui uma conquista do Estado Democrático de Direito, fundado em princípios.[192]
Historicamente, o processo acusatório tem como suas características a oralidade e a publicidade, nele se aplicando o princípio da presunção de inocência. Assim, a regra era que o indivíduo permanecesse solto durante o processo.[193]
Quanto à iniciativa probatória, o juiz não possuía o poder de determinar a produção de provas de ofício, tendo em vistas que aquelas deveriam ser produzidas, ou melhor, fornecidas pelas partes. Assim, sob o ponto de vista probatório, tem-se que o juiz aspira uma posição de passividade na reconstrução dos fatos preservando, dessa forma sua imparcialidade, uma vez que as provas serão atividades probatórias das partes.[194]
Conforme Lima, “ainda que se admita que o juiz tenha poderes instrutórios, essa iniciativa deve ser possível apenas no curso do processo, em caráter excepcional, como atividade subsidiária da atuação das partes.”[195]
Assim, constata-se que o sistema acusatório não retira os poderes inquisitivos do juiz, no que se refere à prova e à investigação da verdade. Entretanto, neste caso, a atuação inquisitiva do juiz não se faz nem a favor da acusação, nem da defesa, bem como, não comprometerá a imparcialidade. O que se busca no sistema acusatório é restringir a inquisitividade na formulação da acusação, a qual deverá ser privativa do Ministério Público ou do ofendido.[196] 
O objetivo principal do juiz, no sistema acusatório, é resguardar os direitos e liberdades fundamentais, cabendo às partes a função de gestão das provas.[197]
Dessa forma, ensina Mougenot que, o procedimento “costuma ser realizado em contraditório, permitindo-se o exercício da ampla defesa, já que a figura do julgador é imparcial, igualmente distante, em tese, de ambas as partes.”[198]
Por ora, cabe ao juiz julgar; ao promotor de justiça cabe deduzir a pretensão acusatória, investigar e produzir provas; ao advogado cabe efetuar a defesa, garantindo, dessa forma, os direitos do réu e, ao legislador, cabe produzir legislação adequada ao sistema jurídico.[199]
O sistema acusatório caracteriza-se por determinar um processo de partes, em que o autor e o réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. A separação das funções de cada sujeito do processo de acusar, defender e julgar, o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos, bem como a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, passam a ser as principais características desse modelo processual.[200]
Segundo Ferrajoli, é característica do sistema acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento. Lado outro, são tipicamente próprios do sistema inquisitório a iniciativa do juiz em campo probatório, a disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da instrução.[201]
O sistema acusatório, que foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tornou privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública, a relação processual somente se inicia mediante a provocação de uma pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva, e, embora não retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual, impede que o magistrado tome iniciativas que não se alinham com a equidistância que ele deve tomar quanto ao interesse das partes.[202]
Nesse sentido, conforme Lima, “deve o magistrado, portanto, abster-se de promover atos de ofício na fase investigatória, atribuição esta que deve ficar a cargo das autoridades policias e do Ministério Público.”[203]
Acerca da distinção, entre o sistema inquisitorial e acusatório, verifica-se que há diferença na posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. No modelo acusatório, emerge a posição de igualdade entre os sujeitos do processo, cabendo a cada uma delas reproduzirem o material probatório em juízo, sempre observando os princípios, do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais.
Além das diferenças citadas, “o traço peculiar mais importante do sistema acusatório é que o juiz não é, por excelência, o gestor da prova.”[204]
2.5.3 Sistema Misto

Por fim, o sistema misto é um modelo que funciona com a fusão do sistema inquisitorial e acusatório, que foi inaugurado com o Code d’Instruction Criminelle[205], que constitui um sistema eminentemente bifásico. O referido sistema é composto por uma primeira fase, inquisitiva, de instrução ou investigação preliminar, sigilosa, escrita e não contraditória, e uma segunda fase, por sua vez, acusatória, corroborada pelos princípios do devido processo legal, com contraditório e ampla defesa.[206]
Nesse sentido, ensina Tourinho Filho que o processo de tipo misto se desenvolve em três partes:
a) investigação preliminar (de la policie judiciaire), dando lugar aos procés verbaux; b) instrução preparatória (instruction préparatoire); e c) fase do julgamento (de jugament). Mas, enquanto no inquisitivo essas três etapas eram secretas, não contraditórias, escritas, e as funções de acusar, defender e julgar encontravam-se nas mãos do Juiz, no processo misto ou acusatória formal somente as duas primeiras fases é que eram e continuaram secretas e não contraditórias.[207] (grifo no original)
Com o advento do Código de Processo Penal de 1941, a partir da sua entrada em vigor, passou a prevalecer o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. Contudo, com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar, restando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, adotou-se o sistema acusatório.[208]
Assim, visando contextualizar o tema central da presente pesquisa, far-se-á uma análise das medidas cautelares e as principais alterações sofridas pela lei 12.403/2011 e, por fim, abordar-se-á acerca da conversão da prisão em flagrante em preventiva, pelo juiz, de ofício, analisando-se os precedentes jurisprudenciais no tocante ao tema.
3 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES OPERADAS PELA LEI 12.403/2011

3.1 DAS MEDIDAS CAUTELARES

3.1.1 Introdução

As Disposições Gerais do Título IX do Livro I do Código de Processo Penal, foi a parte do Código de Processo Penal que mais sofreu alterações com a vigência da Lei 12.403/2011. Contudo, essas modificações foram realizadas sem uma revisão sistemática do problema, resultando em falta de nexo de algumas disposições.[209]
A aludida Lei não foi completa ao disciplinar as alterações no tocante às medidas cautelares, tendo em vista que ao sistematizar a matéria, não incorporou a prisão temporária, que continua sendo disciplinada por lei especial. Contudo, a grande importância da lei 12.403/2011 foi tratar da prisão processual dentro do conceito de cautelaridade, onde devem estar presentes, para sua caracterização, o fumus boni iuris e o periculum in mora, definindo expressamente no art. 282 do Código de Processo Penal,[210] in verbis:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação das medidas à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1.º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2.º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 3.º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficiência da medida, o juiz, ao receber o pedido da medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4.º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5.º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6.º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).[211]
Observa Aury Lopes Jr. que o referido dispositivo legal “é importante e consagra a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado, enfatizando a necessidade de análise sobre a adequação e suficiência das demais medidas cautelares.”[212]
A lei 12.403/2011 reconheceu a natureza cautelar de toda prisão antes do trânsito em julgado, ampliando, ainda, o loque de alternativas que objetivam proteger a regular tramitação do processo penal, com a instituição de diversas outras modalidades de medidas cautelares.[213]
Não há dúvidas que a expressão liberdade provisória somente foi mantida em virtude de seu inadequado manejo no texto constitucional,[214] conforme se constata da leitura do art. 5º, LXVI, ao dizer que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”[215]
3.1.2 Requisitos para a decretação de medida cautelar

Conforme ensina Nucci, “embora constitua instrumento mais favorável ao acusado, se comparada com a prisão provisória, não deixa de representar um constrangimento à liberdade individual.”[216]
Duas regras básicas devem ser observadas antes da decretação de uma medida cautelar – são as pertinentes à necessidade e à proporcionalidade das medidas cautelares de caráter pessoal. A necessidade e a proporcionalidade decorrentes do princípio fundante do Estado Democrático de Direito, que é o princípio da dignidade da pessoa humana, constituem os princípios reitores das medidas cautelares, pouco importando o grau de sua coercitividade.[217]
Assim, uma medida cautelar não poderá ser decretada automaticamente, sob o risco de constrangimento à liberdade individual, devendo depender do preenchimento de dois requisitos genéricos, consistentes na necessariedade e adequabilidade da medida.[218]
No tocante à necessariedade, esta está ligada à indispensabilidade da medida, sob pena de gerar prejuízo à sociedade, direta e indiretamente.[219]
Por sua vez, a adequabilidade, segundo Nucci, “guarda harmonia com a justaposição entre o fato criminoso e seu autor em confronto com a exigência restritiva a ser feita.” Em outras palavras, exemplifica o referido autor que, “se o acusado é reincidente e pratica delito concretamente grave, não sendo o caso de preventiva, cabe a aplicação de medida cautelar, por ser necessária e adequada à hipótese.”[220]
Necessidade, adequação proporcionalidade e menos intervenção possível são princípios constitucionais que emanam do princípio constitucional da presunção de inocência, impondo qualquer limitação à liberdade do acusado anterior à condenação com trânsito em julgado.[221]
3.1.2.1 Necessariedade

O requisito da necessariedade, diz respeito à aplicação, ou melhor dizendo, decretação da medida cautelar, à sua necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, ainda, nos casos expressamente previstos em lei, para evitar a prática de infrações penais.[222]
Com relação à aplicação da lei penal, objetiva-se assegurar a eficácia da punição no caso de futura condenação. Havendo nos autos, prova concreta de que há risco de fuga do acusado do distrito da culpa, deve-se decretar a preventiva. Contudo, surgindo indícios razoáveis de que pode haver fuga, o juiz deverá impor medida cautelar alternativa.[223]
Quanto à conveniência da instrução criminal, caso o réu possa, efetivamente, ameaçar testemunhas ou destruir provas, deve o juiz impor a prisão preventiva; contudo, havendo suspeita fundada de que a sua liberdade integral pode ser meio condutor de problema para a instrução, aplica-se a medida cautelar alternativa.[224]
Quanto à hipótese de evitar a prática de novo delito, havendo previsão legal explícita, decreta-se medida cautelar especial.[225]
3.1.2.2 Adequabilidade

Como visto anteriormente, após atentar-se à necessidade da aplicação da medida cautelar, o juiz deverá atentar-se à adequabilidade – ou adequação da medida cautelar, considerando a gravidade do crime, bem como as circunstâncias do fato a as condições pessoais do indiciado ou réu.[226]
Ressalta-se que os três fatores guardam relação com os requisitos da prisão preventiva, embora de maneira indireta. Quando se fala em garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica, dispostas no art. 312 do Código de Processo Penal, invoca-se a gravidade do delito, as circunstâncias do fato ou as condições do autor para evidencia isso.[227]
Assim, deve o juiz ter o cuidado de observar se a medida cautelar é necessária.
3.1.3 Pressupostos

Como espécies de provimentos de natureza cautelar, ensina Lima que, “as medidas cautelares de natureza processual jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal.”[228] Dispõe ainda o referido autor que, a decretação está condicionada à existência do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.
À luz do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade – ou princípio da presunção de inocência, nenhuma das medidas cautelares do Código de Processo Penal poderá ser decretada sem que haja a existência dos pressupostos, quais sejam do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, e desde que sua decretação seja necessária ao caso concreto.[229]
Acerca do exposto, doutrina Aury Lopes Jr. que:
No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida cautelar coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.[230]
Destaca ainda o referido autor, que “o periculum não é requisito das medidas cautelares, mas sim o seu fundamento.”[231]
Por sua vez, acerca do periculum in mora, ensina Lima que “caracteriza-se pelo fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, as ser concedida, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua [...].”[232]
Assim, a base é um periculum libertatis, enquanto perigo decorrente do estado de liberdade do individuo.[233] “Em outras palavras, nada mais é do que o perigo na demora da entrega da prestação jurisdicional.”[234]
3.1.4 Aplicação isolada ou cumulativa

Acerca da aplicação da medida cautelar, isolada ou cumulativamente, ensina Tourinho Filho que “em decorrência da necessidade e adequação, nada impede que o juiz imponha uma ou duas cautelares, tal com [sic] previsto no §1º do art. 282 do CPP.”[235]
Assim, conforme disposto no artigo supracitado, diz-se que as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Em outras palavras, significa dizer que, a depender da adequação da medida e da necessidade do caso concreto, é possível que o juiz adote mais de uma das medidas cautelares, devendo obviamente, haver compatibilidade entre elas.[236]
A ideia trazida pela lei 12.403/2011, a respeito das medidas cautelares, foi instrumentaliza-la como uma medida substitutiva à prisão preventiva. Dessa forma, muitas vezes as medidas cautelares têm que ser aplicadas cumulativamente com o intuído de substituição na proporcionalidade da prisão preventiva, como forma de substituição desta, sempre sendo imposta com cautela pelo juiz, evitando-se exagero na sua cumulação.[237]
3.1.5 Decretação

No tocante à decretação das medidas cautelares, dispõe o § 2.º do art. 282, do Código de Processo Penal que “serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”[238]
Conforme o exposto no artigo supracitado, doutrina Tourinho Filho que:
Deixa entrever o § 2º do art. 282 que o juiz não poderá, de ofício, decretar qualquer medida cautelar na fase da investigação. Nesse caso, o pedido deve ser formulado pelo Ministério Público ou em decorrência de uma representação da Autoridade Policial. Mas, uma vez instaurado o processo com a propositura da denúncia ou queixa, a medida cautelar – necessária e proporcional – pode ser decretada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento das partes (Ministério Público, querelante ou até mesmo pelo assistente de Acusação).[239]
Não sendo caso de urgência, sempre que requerida a imposição de medida cautelar, o juiz deverá observar o princípio do contraditório, através da intimação do acusado.[240]
Assim, verifica-se que o artigo mencionado dispõe que durante a investigação criminal, o juiz somente pode agir se houver provocação por requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial. Ressalta-se que, na fase processual, o juiz poderá decretar medida cautelar de ofício, ou seja, sem que haja provocação das partes. Contudo, o interessante seria que, neste caso – de decretação ex officio, o juiz só exercesse seu papel quanto provocado pela pelas partes. Dessa forma, espera-se que o magistrado somente decrete medidas cautelares de ofício quando houver imperiosa necessidade e urgência.[241]
3.1.6 Descumprimento

Conforme ensina Nucci, “se o indiciado, ou réu deixar de cumprir a cautelar alternativa, termina por desafiar a autoridade estatal, fazendo com que outra medida, mais drástica, deva ser adotada.”[242]
Dessa forma, caso ocorra o descumprimento da medida cautelar imposta ao acusado, deverá o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante, substituir a medida por outra mais rigorosa, ou aplicar outra medida em cumulação àquela, bem como decretar a prisão preventiva.[243]
Acerca do descumprimento da medida cautelar, doutrina Lima:
Verificado o descumprimento injustificado das medidas cautelares diversas da prisão, o que demonstra que o acusado não soube fazer por merecer o benefício da medida menos gravosa, é possível que o juiz determine a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou, em última hipótese, a própria prisão preventiva. O magistrado não está obrigado a seguir a ordem indicada no art. 282, § 4º, do CPP. Na verdade, incube a ele analisar qual das medidas é mais adequada para a situação concreta.[244]
Ainda, acerca do descumprimento da medida cautelar pelo acusado, Nucci sustenta que, “para qualquer situação, em que haja o descumprimento de medida cautelar, o magistrado pode impor a preventiva, mesmo nos casos dos delitos que fujam ao regramento do art. 313, I, do CPP.”[245]
Em observância ao disposto no art. 282, § 3º do Código de Processo Penal, deve-se assegurar ao acusado o direito do contraditório, salvo nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, onde, fundamentadamente, o magistrado deverá expor as razões pela quais entendeu necessária a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou a imposição da prisão preventiva.[246]
Contudo, o descumprimento da medida cautelar a que se refere o art. 282, § 4º do Código de Processo Penal, além de ser por motivo injustificado, deverá ser comprovado mediante o devido processo legal, assegurado ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa, salvo nas hipóteses de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.
No tocante à decretação da prisão preventiva quando há descumprimento injustificado das medidas cautelares pelo acusado, sem, contudo, estarem presentes os requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal, argumenta Lima que essa questão tem provocado grande polêmica doutrinária. Admite o referido autor já ter sustentado que a prisão preventiva não poderia ser decretada nessa hipótese, porquanto toda e qualquer prisão preventiva só poderia ser decretada se presente uma das hipóteses de admissibilidade do art. 313 do Código de Processo Penal.[247]
Porém, defendendo atualmente um posicionamento diverso, doutrina o referido autor que:
De fato, por mais que se deve respeitar a homogeneidade das medidas cautelares, não se pode negar ao juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de descumprimento das cautelares diversas da prisão, ainda que ausente qualquer hipótese do art. 313 do CPP, sob pena de se negar qualquer coercibilidade a tais medidas. Realmente, se dissermos que, na hipótese de não preenchimento do art. 313 do CPP, jamais será possível a decretação da prisão preventiva diante do descumprimento das cautelares diversas da prisão, o art. 319 do CPP tornar-se-á letra morta em relação a tais delitos. Afinal, se o acusado sabe, antecipadamente, que a inobservância das cautelares jamais poderá dar ensejo à conversão em preventiva, isso implica em retirar qualquer força coercitiva das medidas cautelares recém-criadas pela Lei nº 12.403/11. De nada terá adiantado, assim, a criação de um amplo e variado leque da medias cautelares diversas da prisão se, um vez aplicadas e descumpridas, nada puder ser feito para neutralizar as situações de perigo do art. 282, I, do CPP.[248]
Em outras palavras, se para a decretação originária da prisão preventiva, o magistrado precisa constatar se o crime é doloso e se a pena privativa de liberdade máxima ultrapasse a 4 (quatro) anos, quando há o descumprimento de uma medida cautelar imposta ao acusado, inexiste restrição para sua decretação.[249]
3.1.7 Revogabilidade

Interpreta Pacelli que, ante a previsão do art. 282, § 5º do Código de Processo Penal, “a prisão preventiva poderá também ser substituída por medida cautelar menos gravosa, quando esta se revelar mais adequada e suficiente para a efetividade do processo.”[250]
Para Nucci, a revogação ou substituição da medida cautelar, ante o dispositivo supramencionado, “dá-se a qualquer tempo, desde que se verifique a carência de motivação para a sua subsistência.”[251]
Dessa forma, em sede de medidas cautelares, desaparecendo os motivos ensejadores dessa, deverá o magistrado revoga-la. A respeito do assunto, doutrina Lima:
Segundo o art. 282, § 5º, do CPP, “o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifique”. Nos mesmos moldes, porém relacionado à prisão preventiva, o art. 316 do CPP estabelece que “o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.[252]
Acerca de legitimidade para o requerimento da revogação ou substituição da medida cautelar, é certo que tal decisão poderá ser proferida de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes, seja pelo Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial.[253]
3.1.8 Proibição absoluta de aplicação

Nenhuma das medidas cautelares poderá ser imposta quando não for cominada à infração penal objeto de investigação ou de processo, pena privativa de liberdade, cumulativa ou isoladamente[254], conforme dispõe o § 1º do art. 283 do Código de Processo Penal, in verbis:
§ 1.º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.[255] (grifei)
Assim, acerca do referido dispositivo, doutrina Nucci que as medidas cautelares “não são cabíveis a infrações de mínima ofensividade, quando não possuem, no preceito sancionador, a previsão de pena privativa de liberdade.”[256]
Obviamente, se sobrevindo eventual condenação do acusado a pena diversa da privação de liberdade, não há que se falar em prisão preventiva ou quaisquer outras medidas cautelares. Seria um contrassenso, clara afronta ao princípio da homogeneidade.
Por fim, no tocante ao assunto, doutrinam Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques:
Se a infração não é punida com prisão, torna-se excessivo (abusivo) qualquer tipo de medida cautelar, durante o andamento do processo. Se a sanção final é totalmente branda (pena de multa), faltaria inteira homogeneidade entre a medida cautelar e a pena esperada. Daí a proibição absoluta contemplada neste §1.º.[257]
3.1.9 Necessidade da comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público

Com a nova redação dada pela Lei nº 12.403/2011, o art. 306 do Código de Processo Penal passou a dispor, in verbis:
Art. 306 A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1.º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.[258]
Adaptou-se o referido artigo à garantia prevista no art. 5º, LXII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe: “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família de preso ou à pessoa por ele indicada.”[259]
A nova redação do art. 306 do Código de Processo Penal, “estendeu a obrigação do responsável pelo ato coercitivo de fazer também a comunicação ao Ministério Público.”[260]
Em suma, conforme esclarece Nucci, segundo a nova redação do art. 306 do Código de Processo Penal:
a) assim que chegar ao distrito policial ou outro lugar destinado à lavratura do auto de prisão em flagrante, deve a autoridade providenciar a comunicação à família ou à pessoa indicada pelo detido; b) finda a formalização da prisão, em 24 horas, enviará cópia ao juiz competente para análise da legalidade do ato; o mesmo fará em relação ao Ministério Público; c) se o preso tiver advogado – ou a família ou terceiro já lhe tenha providenciado um, assim que ciente do ocorrido – aguarda-se a manifestação do causídico em relação à prisão; d) se o preso não tiver advogado, nem for um causídico providenciado pela família ou terceiro, deve a autoridade remeter, igualmente, em 24 horas, cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública.[261] (grifei)
Exatamente porque o flagrante é uma medida duvidosa, mera detenção, que não está dirigida a garantir o resultado sinal do processo, é que pode ser praticada por qualquer pessoa ou pela autoridade policial. Dessa forma, com esse sistema, o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante.[262]
A prisão em flagrante está justificada nas hipóteses excepcionais, da necessidade e urgência, indicados no rol taxativo do art. 302 do Código de Processo Penal e constitui uma forma de medida pré-cautelar que se distingue da verdadeira medida cautelar pela sua absoluta precariedade.[263]
3.1.10 Recebimento do auto de prisão em flagrante

Dispõe o art. 310 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelares inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.[264]
A anterior redação do art. 310 do Código de Processo Penal, não fazia menção à obrigatoriedade de fundamentação, ou melhor, motivação da decisão judicial, agora, com a introdução da lei 12.403/2011, ressaltou-se a necessidade de fundamentação, o que, alias, já era exigido em nosso ordenamento jurídico, conforme inteligência do art. 93, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.[265]
Com a promulgação da referida lei, a prisão em flagrante passou a ter duração efêmera, como se constata da leitura do art. 310, I, II e III do Código de Processo Penal, eis que se abram ao magistrado três opções distintas, quais sejam, relaxar a prisão, se ilegal, convertê-la em prisão preventiva ou conceder liberdade provisória.
Assim, após o advento da Lei 12.403/2011, preso em flagrante um indivíduo, cumprirá à Autoridade Policial remeter em até 24 horas ao Juiz competente (e ao órgão do Ministério Público) cópia do auto de prisão em flagrante, quando, a partir daí, o juiz tomará uma daquelas providências dispostas no art. 310 do Código de Processo Penal. De plano, não há motivo para que seja mantida a prisão, salvo se existirem as circunstâncias que autorizam a custódia preventiva, e, mesmo diante de representação da autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público objetivando a conversão do flagrante em preventiva, caberá ao juiz, a vista dos preceitos garantidores de liberdade do acusado, analisar as medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, e, só se essas forem insuficientes, fundamentadamente, poderá o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, nos termos do inciso II do art. 310.[266]
Ressalta-se que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se houver um caráter cautelar. Não havendo existência da necessidade dessa cautelaridade, haverá desrespeito à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Acerca da referida cautelaridade, essa existirá somente nas hipóteses em que a prisão seja necessária “para preservar a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.[267]
No tocante à conversão da prisão em flagrante em preventiva, doutrina Nucci que:
Avaliando o juiz ter sido legal a prisão em flagrante, além de estarem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, mantém o cárcere provisório mediante a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Na essência, não há novidade alguma nesse dispositivo introduzido pela Lei 12.403/2011. [...] o que mudou (para melhor) foi a formalização do ato: em lugar de manter o flagrante, como prisão cautelar, até o final da instrução, passa-se a considerar a detenção provisória como prisão preventiva, já que seus requisitos estão evidentes.[268]
Assim sendo, recebido o auto de prisão em flagrante, conforme dispõe o art. 310 do Código de Processo Penal, com a nova alteração dada pela Lei 12.403/2011, a permanência do acusado no cárcere somente ocorrerá se estiver presente qualquer das circunstâncias que autorizam a decretação da preventiva, e, bem como, quando houver pedido nesse sentido, como se extrai dos arts. 282, § 2º, e 311 do Código de Processo Penal.[269]
3.1.11 Proibição, a rigor, da decretação da prisão preventiva quando a pena máxima cominada à infração for inferior a 4 anos

Com a redação ditada pela Lei 12.403/2011, o art. 313 do Código de Processo Penal, que dispõe acerca da admissibilidade da decretação da prisão preventiva, passou a vigorar, com a seguinte redação: “nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.”[270]
Doutrina Nucci que se busca com a introdução do referido artigo no ordenamento jurídico pátrio, “evitar a vulgarização da prisão preventiva, quando voltada a delitos de menos gravidade”[271], discorrendo ainda, que:
Por isso, impõe-se o parâmetro voltado aos delitos dolosos, com pena máxima em abstrato superior a quatro anos. Excluem-se, por exemplo, do âmbito da preventiva, o furto simples, a receptação simples, o auto-aborto, entre outros. Parece-nos razoável, afinal, para tais infrações penais, quando necessário, pode-se impor medida cautelar alternativa.[272]
3.2 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional, até o final de 2010, a população carcerária alcançou a soma de quinhentos mil presos, sendo que 44% destes são presos cautelares, ou seja, presos que ainda aguardam a solução definitiva do processo penal, que muita das vezes ainda não fora instaurado. Acerca dessa significativa porcentagem de presos provisórios, observa Marcão:
O Aumento da clientela criminal decorre de inúmeros fatores, mas o aumento nas cifras de encarceramento, especialmente do encarceramento provisório, tem estreita relação com o desrespeito às garantias constitucionais nitidamente expostas na Carta Magna, e é surpreendente que no mais das vezes os exageros e a ausência de observância destas regras democráticas decorram do labor daqueles que por dever de ofício se obrigaram a contribuir com o desiderato de implantação definitiva do Estado de Direito.[273]
Ainda, na visão do referido autor “não é de data recente que a sociedade brasileira reclama e espera por medidas alternativas à prisão. Alternativas à prisão pena e também à prisão cautelar.”[274]
Em virtude desse problema, decorrente do excesso de presos provisórios, o legislador vem tentando adequar o procedimento do processo penal à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
O novo art. 282 do Código de Processo Penal, que foi reformulado pela Lei n. 12.403/2011, anuncia a existência de medidas cautelares, consistentes, essas, na prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão domiciliar e nas medidas cautelares diversas da prisão. As referidas medidas cautelares determinam restrições à liberdade e direitos, e fixa obrigações ao indivíduo.[275]
Para Nucci, as medidas cautelares diversas da prisão representam a principal inovação introduzida pela lei em comento:
Trata-se do cerne da reforma processual introduzida pela lei 12.403/2011, buscando evitar os males da segregação provisória, por meio de encarceramento de acusados, que, ao final da instrução, podem ser absolvidos ou condenados a penas ínfimas. Porém, como já mencionamos nas notas do art. 282, não se cuida de medida automática, a ser padronizada e aplicada aos réus em geral. Elas dependem dos requisitos de necessariedade e adequabilidade. Além disso, se não forem cumpridas, pode o magistrado decretar a prisão preventiva como ultima ratio. A mudança, em princípio, é bem-vinda, restando ao Estado implementá-la na prática.[276]
No mesmo sentido, Marcão conceitua as medidas cautelares diversas da prisão como:
[...] restrições ou obrigações que podem ser fixadas de forma isolada ou cumulativa em detrimento daquele a quem se imputa a prática de determinada infração penal, durante a fase de investigação policial, no curso da ação penal e mesmo por ocasião de sentença condenatória ou decisão de pronuncia, com vistas a permitir a aplicação da lei penal; o êxito da investigação ou instrução criminal, bem como evitar a prática de novas infrações penais e o encarceramento cautelar tradicional.
No tocante à previsão legal das medidas cautelares diversas da prisão, dispõe o art. 319 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias folga quanto  o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução de seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX- monitoração eletrônica.
§ 1.º (revogado pela lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
§ 2.º (revogado pela lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
§ 3.º (revogado pela lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
§ 4.º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.[277]
Conforme Pacelli, essas novas medidas cautelares não oferecem dificuldades quanto a seu respectivo significado, função e consequência, sendo todas autoexplicativas.[278]
A partir da introdução do referido artigo no ordenamento jurídico pátrio, “logo se vê que não é possível conceber a aplicação indiscriminada destas novas medidas cautelares, que, embora não privativas de liberdade, determinam obrigações ou sérias restrições a direitos constitucionalmente assegurados.”[279]
São medidas cautelares constritivas ou restritivas de direitos, de imposição excepcional, como toda e qualquer medida cautelar.
Dessa forma, importante ressaltar “que não se trará de usar tais medidas quando não estiverem presentes os fundamentos da prisão preventiva.”[280]
A respeito do assunto, doutrina Aury Lopes Jr., que:
São medidas cautelares e, portanto, exigem a presença do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, não podendo, sem elas, serem impostas. Inclusive, se durante uma prisão preventiva desaparecer completamente o requisito e/ou fundamento, deve o agente ser liberado sem a imposição de qualquer medida alternativa.[281]
As medidas alternativas somente deverão ser utilizadas quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.”[282]
As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, como alternativas à prisão preventiva, ressalvando a prisão preventiva com último instrumento a ser utilizado pelo juízo.[283]
Para uma melhor compreensão do alcance das medidas cautelares introduzidas pela nova lei, passar-se-á a discorrer sobre cada uma dela.
3.2.1 Espécies de medidas cautelares diversas da prisão

3.2.1.1 Comparecimento periódico em juízo

O comparecimento periódico em juízo já era medida encontrada na legislação processual penal brasileira, durante o cumprimento do sursis ou mesmo na hipótese de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. Também em casos de livramento condicional e regime aberto, alguns juízes impõem tal regra, visando uma melhor fiscalização do beneficiado.[284]
A respeito leciona Nucci que “parece-nos uma das mais adequadas medidas para se decretar durante a instrução, assegurando, em tese, um controle sobre o comportamento do acusado.”[285]
3.2.1.2 Proibição de acesso ou frequência a certos lugares

Atinente à proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, ensina Nucci que essa vedação “precisa guardar correspondência com o fato praticado, tudo para evitar a reiteração criminosa ou o cometimento de outros delitos.”[286]
Acerca da aplicação da referida medida cautelar alternativa, alerta Aury Lopes Jr., que sua aplicação deve ser imposta de forma prudente, para não constituir uma pena de banimento.[287]
Lembra Nucci que, é muito comum proibir a presença em bares botecos e outros lugares onde se possa servir bebida alcoólica, em particular quando se tratar de pessoa agressiva, cuja prática delituosa refere-se à embriaguez.[288]
3.2.1.3 Proibição de contato com determinada pessoa

A providência relativa à proibição de contato do acusado com pessoa determinada esbarra em dificuldades práticas para sua fiscalização.[289]
Acerca da referida espécie de medida cautelar alternativa, contextualiza Nucci que, “como regra, o foco é a vítima do delito, quando o cenário envolve crimes típicos de violência ou grave ameaça à pessoa, como tentativa de homicídio, lesão corporal, ameaça, constrangimento ilegal etc.”[290]
O referido autor entende que “o instrumento é útil, contando com o fato de ser interessada a pessoa em relação à qual deva o acusado distanciar-se.”[291]
3.2.1.4 Proibição de se ausentar da comarca

Para Aury Lopes Jr. essa hipótese “é medida de cautelaridade evidente, servindo assumidamente para tutela da prova e, por via reflexa, da própria eficácia da lei penal (fuga de risco).”[292]
Sugere ainda o referido autor que seria interessante que, cumulativamente com a referida medida, aplicasse o dever de comparecimento periódico no juízo, conforme o inciso I do art. 319 do Código de Processo Penal, minorando, dessa forma, o risco de fuga do acusado.[293]
No mesmo sentido ensina Nucci que, com a decretação da medida em análise:
Procura-se evitar a fuga e, com isso, a necessidade da prisão preventiva. Fixa a lei, como condição a esta medida cautelar, a conveniência ou necessidade para a investigação ou instrução. [...] Por isso, a mais adequada interpretação diz respeito a eventual suspeita de ausência definitiva do distrito da culpa.[294]
Objetiva-se, assim, com a imposição de referida medida, restringir a liberdade do réu, sem, no entanto, submetê-lo às agruras do cárcere.
3.2.1.5 Recolhimento domiciliar

O recolhimento do acusado em domicílio é uma grande inovação em tema de medida cautelar, importando no recolhimento domiciliar do acusado no período noturno e nos dias de folga, conforme a previsão do art. 319, V, do Código de Processo Penal.[295]
Verifica-se, contudo, que o referido dispositivo legal não tratou da finalidade do recolhimento domiciliar, como fez o legislador nas demais cautelares, devendo-se tomar maiores cuidados quando da sua imposição.[296]
A respeito do referido tema, ensina Aury Lopes Jr. que:
É uma medida cautelar que pode servir a diferentes fins, desde minorar o risco de fuga (ainda que com pouca eficácia), tutela de prova (já que o imputado ficará nos limites trebalho –domicílo) e até mesmo escopos metacautelares (e, po isso, censuráveis), como prevenção especial e geral.[297]
Essa modalidade de medida cautelar diversa da prisão é diferente daquela disciplinada nos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, tendo em vista que estas são decorrentes dos motivos pessoais do agente, diferentemente da medida constate no art. 319, V do Código de Processo Penal.[298]
3.2.1.6 Suspensão da função ou atividade

No tocante a suspensão da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, buscou o legislador pátrio impedir a utilização de tais circunstâncias (serviço público e atividade econômico-financeira) para a reiteração de infrações panais.[299]
Acerca da referida modalidade de medida alternativa, dispõe Nucci que:
[...] é poderosa e inútil, pois proíbe o condenado de exercer trabalho honesto. A medida cautelar, entretanto, parece-nos correta, evitando-se a preventiva, em particular nos casos de crimes econômico-financeiros. [...] A medida não é automática, dependendo de prova do justo receio do cometimento de novas infrações penais.[300]
Assim, por ser uma medida muito gravosa ao acusado, deve-se ser utilizada com extrema moderação.[301]
3.2.1.7 Internação provisória

Por sua vez, a respeito da internação provisória do acusado nas hipótese de crimes praticados com violência ou grave ameaça, constate no inciso VII do art. 319 do Código de Processo Penal, assevera Nucci:
Esta medida supre necessidade existente na legislação, desde que se revogou a medida de segurança provisória, em face da edição da Lei de Execução Penal, em 1984. [...] A lei menciona a existência do risco de reiteração, o que representa a quase totalidade das hipóteses de inimputáveis ou semi-imputáveis, que praticam fatos violentos.
A internação provisória do inimputável ou do semi-imputável dependerá da existência de indícios concretos de sua autoria e de materialidade em crimes de natureza violenta ou cometidos mediante grave ameaça, bem como do risco concreto de reiteração criminosa, ambos restando comprovados através de prova pericial, nos termos do art. 149 e seguintes do Código de Processo Penal. Trata-se de medida recepcionada no ordenamento jurídico pátrio desde a vigência do Código de Processo Penal de 1941, sob nova roupagem após a vigência da lei 12.403/2011.[302]
3.2.1.8 Fiança

O instituto da fiança, como aplicação de medida cautelar diversa da prisão, destina-se a garantir que o acusado comparece em todos os atos processuais, evitando-se, a sua fuga.[303]
A respeito opina Nucci “parece-nos incompreensível fixar-se fiança para quem obstrui o andamento processual ou resiste, sem motivo, a ordem judicial. Essas duas hipóteses permitem a decretação da prisão preventiva.”[304]
Ressalta-se que o Código de Processo Penal não diz quanto cabe a fiança, e sim quando não cabe. Pelo que se extrai do art. 5º, LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, a fiança atua como contracautela, e é assim que emerge do inciso VIII do art. 319 do Código de Processo Penal. Por isso que o art. 310, II, preconiza que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, pode conceder a liberdade provisória com ou sem fiança, e nesse caso, deverá prestar atenção ao inciso VIII, do art. 319 do Código de Processo Penal.[305]
3.2.1.9 Monitoramento eletrônico

Por fim, no tocante ao monitoramento do acusado como medida cautelar alternativa, esclarece Nucci que:
Surgiu em nossa legislação para saídas temporárias, durante o cumprimento da pena, bem como para o regime aberto. Estende-se, agora, para a fase processual, o que nos parece lógico e razoável. Tudo depende, naturalmente, dos recursos do Estado. Quando eficiente, a monitoração pode dar bons resultados; se ineficaz ou inexistente, por certo, a medida cautelar tendo ao absoluto fracasso.[306]
Acerca do assunto em questão, ensina Aury Lopes Jr., que “o monitoramento eletrônico é uma medida cautelar alternativa, subordinada também ao fumus commissi delicti e, principalmente, à necessidade de controle que vem representada pelo periculum libertatis.”[307]
Dispõe ainda o referido autor que, “seu uso, por ser dos mais gravosos, deve ser reservado para situações em que efetivamente se faça necessário tal nível de controle e, em geral, vem associado ao emprego de outra medida cautelar diversa.”[308]
Constata-se que a referida hipótese de medida cautelar objetiva supervisionar o recolhimento domiciliar do acusado, o acesso ou frequência em determinados lugar, bem como garantir que aquele não se aproxime da vítima.[309]
3.3 O SISTEMA ACUSATÓRIO E A CONVERSÃO “EX OFFICIO” DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA

Neste tópico, busca-se destacar o problema que se pretendeu abordar no presente trabalho. Far-se-á uma analise doutrinária e jurisprudencial acerca da legalidade da conversão, de ofício, pelo juiz, da prisão em flagrante em prisão preventiva frente ao sistema processual acusatório, bem como frente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a partir das novas regras introduzidas pela lei 12.403/2011.
O estudo monográfico aqui realizado cingiu-se à abordagem teórica do tema, sem analisar o deslinde que se dá ao problema na prática jurídica, trazendo à baila precedentes jurisprudenciais com o objetivo de corroborar o que foi apresentado.
Conforme assevera Aury Lopes Jr., “no Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prendar para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida.”[310]
Salienta, ainda, o referido doutrinador que:
Infelizmente, insiste o legislador brasileiro em permitir a prisão preventiva decretada de ofício, sem suficiente compreensão e absorção das regras inerentes ao sistema acusatório constitucional e a própria garantia da imparcialidade do julgador. A nova redação do art. 311 não representou avanço significativo, pois segue permitindo a prisão preventiva de ofício, desde que no “curso da ação penal”.[311]
Ressalta-se que a reformulação do Código de Processo Penal tem sido tema de discussão recorrente, ante à necessidade de adequação ao texto constitucional vigente desde 1988. Mormente por se tratar de uma legislação bem antiga. Ademais, o atual Código de Processo Penal brasileiro, que entrou em vigor em 1º de Janeiro de 1942, tem nítida inspiração no modelo fascista italiano.[312]
Na medida em que foi verificado que diversos dispositivos da redação original do Código de Processo Penal brasileiro eram incompatíveis com o sistema adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como pelos tratados internacionais sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil, necessário adaptá-lo à nova ordem constitucional.[313]
Por esse motivo, no dia 07 de abril de 2011, foi aprovado pela Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.208/2011, transformado posteriormente na Lei 12.403/2011, que alterou os dispositivos do Código de Processo Penal relativos às medidas cautelares de natureza pessoal.[314]
No tocante às medidas cautelares, objeto do presente trabalho, disciplinava o Código de Processo Penal, anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, que “ao receber um auto de prisão em flagrante, em regra, o juiz apenas analisava os requisitos formais do ato e, não encontrando nenhum obstáculo, limitava-se a homologá-lo, sem adentrar no mérito da necessidade da mantença da prisão cautelar.”[315]
Contudo, diante da introdução da referida Lei, o mencionado dispositivo legal passou a disciplinar que:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decreta pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.[316]
Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, o acusado não poderá ficar preso por força da prisão em flagrante, que passou agora, a ter caráter pre-cautelar. De acordo com a legislação em vigor, o juiz deverá, obrigatoriamente, ao receber o auto de prisão em flagrante, verificar se estão presentes os pressupostos de admissibilidade da prisão preventiva. Caso negativo, não poderá o acusado permanecer preso.[317]
A necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva é aferida a partir da presença dos requisitos previstos no art. 312 do código de Processo Penal, in verbis:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.[318]
Nessa esteira, passou a disciplinar o art. 310 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste código, e se valerem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.[319]
Assim, a grande questão que surge, no entanto, é aquela que é objeto do presente trabalho, no tocante à possibilidade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício pelo juiz, mormente porque essa alteração introduzida pela Lei 12.403/2011, conforme se constata na análise do art. 311 do Código de Processo Penal, proibe que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício na investigação policial, ou seja, antes de se iniciar a ação penal. Assim, nesse caso, só seria possível haver a conversão da medida após representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.[320]
Nesse sentido, doutrina Lima que, “na fase investigatória, é vedada a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício, sob pena de evidente violação ao sistema acusatório.”[321]
Assevera ainda o referido autor que “o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva.”[322]
A respeito do assunto, doutrina Tourinho Filho que:
Se houver flagrância, não cremos possa o Juiz, de ofício, convolá-la em preventiva, malgrado inúmeras e respeitáveis opiniões em contrário, sob pena de contrariar o disposto nos arts. 311 e 282, § 2º, do CPP. Aliás, na prática, quando o auto de prisão em flagrante for remetido ao Juiz, este, simplesmente, determinará se abra vista de imediato ao Ministério Público. [...] Também não cremos que o simples auto de prisão em flagrante já forneça ao Ministério Público condições para a propositura da ação penal e muito menos (salvo caso especialíssimo) o autorize requerer a convolação do flagrante em preventiva, uma vez que essa media coercitiva exige a presença de uma daquelas circunstâncias elencadas no corpo do art. 312, e dificilmente elas afloram na fase preambular da ação penal.[323]
O auto de prisão em flagrante nada mais é do que uma forma de se instaurar o inquérito policial e, assim, ocorrerá violação ao disposto do art. 311 do Código de Processo Penal sempre que o juiz, de ofício, decretar a preventiva, tendo em vista que o dispositivo mencionado somente autoriza a segregação cautelar ex officio no curso do processo. Nesse passo, a decretação da preventiva só poderá ocorrer na hipótese de ocorrência de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.[324]
Assevera Tourinho Filho que ao decretar a prisão preventiva ex officio – medida que deve ser banida do ordenamento jurídico, o juiz estará saindo do campo da imparcialidade, exercendo dessa forma, a denominada jurisdição sem ação.[325]
O problema que gira em torno da conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva, diz respeito ao sistema acusatório, recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disciplina o referido sistema, que o juiz deverá se abster ao máximo de praticar atos que coloquem em dúvida a sua imparcialidade. Nesse sentido, não resta dúvida que ao converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ex oficio, ainda sem o início da fase processual, o juiz estará afastando a sua imparcialidade.[326]
Assevera Aury Lopes Jr. que a imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor – que exerce poderes de investigação, ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando, de ofício, a prisão preventiva.[327]
Acerca do sistema processual regente do Código de Processo Penal, adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ensina Pecelli que o modelo adotado é mesmo o acusatório. Contudo, a questão não é tão simples. Reconhece, ainda, o referido autor que “há realmente algumas dificuldades na estruturação de um modelo efetivamente acusatório, diante do caráter evidentemente inquisitivo do nosso Código de Processo Penal e seu texto originário.”[328]
Conforme expõe Felipe Franchito, em sua publicação acerca do assunto abordado no presente trabalho:
Realizada uma prisão em flagrante, qual seria então o procedimento adequado? Seguindo tudo o que foi exposto alhures, a conversão do flagrante em preventiva, [...] só podem ser aplicadas se houver prévia representação da autoridade policial ou prévio requerimento do Ministério Público. Desse modo, antes de deliberar sobre o flagrante, o magistrado deve ouvir o Ministério Público, o qual não deverá se limitar a analisar a formalidade da prisão, mas sim adentrar no mérito e se manifestar acerca da necessidade da segregação cautelar (ou de aplicação de medida cautelar diversa da prisão), expondo os motivos. Caso o Ministério Público fique inerte, o juiz, então não terá outra alternativa a não ser conceder a liberdade provisória.[329]
Assim, ao decretar uma prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade.[330]
Atualmente, a doutrina majoritária está a favor da conversão do flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo juiz, sendo aqueles que se prendem à literalidade constante no inciso II do art. 310 do Código de Processo Penal. Noutro norte, considerando-se que o auto de prisão em flagrante é apenas uma fase inaugural do inquérito policial e fazendo-se uma interpretação harmônica dos art. 306, 310, II e 311, caput, do Código de Processo Penal, está a posição da corrente doutrinária minoritária, defendendo a impossibilidade da conversão de ofício de juiz da prisão em flagrante em preventiva, sendo necessário prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.[331]
No tocante às duas correntes doutrinárias, passa-se agora à análise das interpretações jurisprudências concernentes ao assunto.
O Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, em 25 de outubro de 2011, ao analisar o habeas corpus impetrado por Irianei Silveira de Souza, tendo como paciente Reginaldo Braga José, seguindo do posicionamento adotado pelo juízo de 1º grau, denegou a ordem e, assim ementou o acórdão proferido.
HABEAS CORPUS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. ATO DE OFÍCIO. PREVISÃO NO ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PRECESSO PENAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 311 DO CPP À DECRETAÇÃO DE PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NA FASE INQUISITORIAL. PRECEDENTES. GARANTIA DO PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO INTACA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA.[332]
Apesar de ser suficientemente elucidativa a ementa do julgado, vale destacar o trecho do voto do aludido desembargador relator, que assim dispôs:
[...] embora a prisão preventiva tenha sido decretada pelo Magistrado a quo, antes mesmo de ter sido ofertada a denúncia, não há que se falar em ilegalidade ou afronta ao sistema acusatório. [...] Na hipótese, o MM Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante verificar a situação emergencial do caso concreto, converteu-a em prisão preventiva, ainda que ausente requerimento expresso para tanto. Como se vê, não se trará de decretação da prisão preventiva de ofício pura e simplesmente, hipótese hoje vedada pelo art. 311 do CPP, mas trata-se de conversão de uma medida em outra, o que não fere a garantia do processo penal acusatório e nem torna o magistrado com postura eminentemente acusatória.[333]
Dessa forma, adotou o Desembargador Julgador do referido acórdão o mesmo posicionamento adotado pela corrente doutrinaria majoritária, sob a alegação de não haver violação ao sistema processual acusatório.
Ainda no mesmo sentido, a Ministra Laurita Vaz, da quinta turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim ementou o Habeas Curpus de nº 228913 MG 2011/0306184-1:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELA DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUÍZO PROCESSANTE. NÃO-OCORRÊNCIA. SIMPLES CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 310, INCISO II, DO CPP. LIBERDADE PROVISÓRIA NEGADA. PRISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INDÍCIOS DE REITERAÇÃO DE CONDUTAS DELITUOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. MEDIDAS CAUTELARES SUBSTITUTIVAS. INVIABILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. A nulidade da prisão preventiva, sob a alegação de ter sido decretada de ofício pelo juízo processante, não procede, na medida em que se trata de simples conversão do flagrante em prisão preventiva, em cumprimento dos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal.[334]
Em seu voto, a Ministra destacou, ainda, que:
Trata de simples conversão do flagrante em prisão preventiva, em cumprimento dos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal.
[...] Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade, sequer no que diz respeito ao momento processual em que o flagrante foi convertido em prisão preventiva.[335]
Por sua vez, em sentido diverso, o Des. Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Francesco Conti, em 19 de abril de 2012, ao analisar o Habeas Corpus impetrado por Larissa Pilar Prado, em favor do paciente Marcio Santos da Rocha, assim ementou o acórdão referido, concedendo a ordem:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA. PRISÃO EM FLAGRANTE NÃO HOMOLOGADA. PRISÃO PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. PACIENTE PRIMÁRIO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.[336]
Destacou, ainda, o referido desembargador, que:
Havendo ilegalidade no auto de prisão em flagrante e não sendo cabível a sua homologação, não pode o magistrado, na fase pré-processual, sem representação da autoridade policial ou do Ministério Público, decretar de ofício a prisão preventiva, sendo imperativo, em seguite o relaxamento da prisão em flagrante.[337]
Em consonância com o referido Julgado, o Des. Nereu José Giacomolli, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementou o acórdão proferido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI 11.343/06.
1. No caso concreto, não se vislumbra necessidade da prisão preventiva, pois a acusada é primária. Além disso, não foram apontados fatos concretos a dar suporte à medida cautelar extrema.
2. Segundo a nova sistemática legal, na fase preliminar do processo penal é vedada a decretação da prisão preventiva de ofício, tendo sido autorizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mas nas situações em que ocorre a homologação do auto de prisão em flagrante.
3.  Ademais, a paciente é primária, possui bons antecedentes e a quantidade da droga com ela apreendida não enuncia a necessidade da prisão.[338]
Destacou ainda o referido Relator:
No caso dos autos, não foi homologado o auto de prisão em flagrante e foi decretada a prisão preventiva de ofício. Tal situação está em total dissonância às novas normas relacionadas à segregação após o advento da Lei n. 12.403/2011. Não é mais possível a decretação da prisão de ofício quando da investigação, como se pode depreender da leitura do art. 282, § 2º, do CPP.[339]
Nota-se, então, que o tema ainda não está pacificado na doutrina ou na jurisprudência. De um lado, corrente majoritária defende a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, sem necessidade de provocação do órgão ministerial ou representação da autoridade policial, e sem que isso implique em violação ao sistema processual acusatório, adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Noutro sentido, corrente minoritária sustenta que, havendo a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ex officio, sem prévio requerimento do titular da ação penal ou representação da autoridade policial, estar-se-á diante de clara violação ao sistema acusatório, posto que o juiz estaria usurpando as funções do órgão acusador e, não bastasse isso, não estariam sendo levados em consideração os princípios da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa, com a imposição de uma medida grave e prejudicial a um indivíduo, antes que lhe tivesse sido possibilitada ampla defesa, garantia indispensável dentro do contexto garantista que emerge do texto constitucional que, se pretende, esteja em vigor.
CONCLUSÃO

Iniciou-se a presente pesquisa a partir do seguinte questionamento: a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 12.403/2011, pode ser operada automaticamente pelo Juiz, sem provocação do titular da ação penal ou da autoridade policial? 
Assim para a solução do referido problema, elaborou-se uma breve retrospectiva histórica sobre o instituto da prisão,   verificando-se que a prisão na sua forma mais primitiva, nas sociedades pouco desenvolvidas, não era necessária, haja vista que a responsabilidade era coletiva e não individual, e assim sendo, caso o autor da ofensa fosse desconhecido ou se esquivasse do castigo, o clã, ao qual o infrator pertencesse, sofreria as penalidades. Com o desenvolvimento da sociedade, a responsabilidade decorrente do fato criminoso,  passou, via de regra, a ser individual.
Após analisada a evolução histórica da prisão, tratou-se de diferenciar a prisão-pena da prisão-sem pena, concluindo-se que há somente uma diferença entre referidas espécies, sendo que aquela ocorre quando há uma sentença condenatória com trânsito em julgado ao passo que esta possui natureza cautelar. Na sequencia discorreu-se sobre  as prisões cautelares existentes no ordenamento jurídico pátrio, já levando em consideração as inovações introduzidas pela 12.403/2011, que determinou mudanças importantes no Código de Processo Penal, mormente no tocante às prisões e outras medidas cautelares. Em sínteses, as referidas prisões cautelares são: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão domiciliar e prisão temporária. Ao  abordar as já referidas espécies de prisão cautelar, buscou-se demonstrar seus requisitos de admissibilidade, pressupostos para sua caracterização, dentre outros aspectos atinentes ao instituto em estudo.
No segundo capítulo fez-se necessário, para a devida compreensão da conversão em debate (ex officio, operada pelo juiz sem provocação), tecer algumas considerações acerca dos princípios norteadores do  Processo Penal e do sistema processual adotado no ordenamento pátrio. Partindo-se de  noções principiológicas relacionadas aos princípios constitucionais norteadores do Processo Penal. Passou-se, em seguida, à analise detalhada de cada um dos  princípios reguladores da matéria, já destacados. No tocante ao princípio do devido processo penal, constatou-se que este se configura na ampla proteção aos direitos individuais, mormente em relação ao direito de liberdade, maior bem jurídico, ameaçado pela prisão.  Por sua vez, da análise do princípio do contraditório e da ampla defesa, verificou-se que a compreensão desses é de suma importância para o deslinde do problema enfrentado no presente trabalho, tendo em vista que a conversão das prisões – flagrante em preventiva -, sem uma prévia provocação pelo órgão julgador, ao órgão acusatório e ao órgão defensório, no entender de doutrinadores de renome citados no trabalho, viola frontalmente os referidos princípios. Após, passou-se à analise do princípio da presunção de inocência, também  de grande valia para o presente estudo, tendo em vista que em obediência ao referido princípio, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, levando à reflexão sobre a possibilidade de prisão sem pena, já que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, reconhece e adota a  presunção de inocência. Outro princípio abordado foi o da proporcionalidade ou da razoabilidade, relacionado diretamente às medidas cautelares, que não podem ser aplicadas sem a observância do referido princípio, o que também acontece com os princípios da necessidade e da adequação, decorrentes do disposto no art. 282, I e II, do Código de Processo Penal, também estudados no trabalho.
Após a parte dedicada aos princípios, discorreu-se ainda no segundo capítulo, sobre os sistemas processuais que regem o processo penal, demonstrando-se, por fim, a aplicabilidade de cada um deles no ordenamento jurídico pátrio. A respeito do sistema adotado pela legislação brasileira,  destacam-se três correntes doutrinárias distintas. O primeiro posicionamento  doutrinária, e majoritário, defende que o Código de Processo Penal adotou o sistema acusatório, separando nitidamente as funções de acusar, defender e julgar. Por sua fez, o segundo, dispôs que o sistema adotado é o misto, em virtude da existência do inquérito policial, fase que não exige a observância do princípio do contraditório e da ampla defesa. E, por fim, a terceira corrente, defende que o sistema adotado é o inquisitorial “puro”, sob a mesma alegação da segunda corrente doutrinária.
Finalizando a pesquisa, o terceiro capítulo fez uma abordagem acerca das medidas cautelares e as principais alterações sofrida por estas com o advento da Lei 12.403/2011.  Discorreu-se a respeito das medidas cautelares diversas da prisão, que também foram introduzidas pela aludida lei no ordenamento jurídico pátrio e, por fim, enfrentou-se o objeto central do presente trabalho, qual seja, o sistema acusatório e a conversão ex offico da prisão em flagrante em preventiva, analisando-se os precedentes doutrinários acerca do assunto.
No mesmo capítulo foram analisados julgados de tribunais de justiça estaduais, bem como do Tribunal Superior de Justiça, relacionados ao tema, obtidos em pesquisa realizada utilizando o método de amostragem, comentando-se, todos, ao final, tendo como referente a discussão proposta inicialmente, qual seja, analisar a problemática decorrente da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo juiz, frente ao sistema processual acusatório.
Assim, no decorrer dos estudos, notou-se que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo juiz, viola o sistema acusatório adotado pelo processo penal brasileiro, que deve curvar-se aos preceitos da Constituição Federal de 1988, além do que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, a nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal, passou a dispor que o juiz só poderá converter a prisão em flagrante em preventiva, de ofício, na fase processual. Dessa forma, da análise do referido artigo, constatou-se que a conversão do flagrante em preventiva só poderá ocorrer com prévio requerimento do titular da ação penal ou representação da autoridade policial, sob pena de estar-se diante de clara violação ao sistema acusatório.
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Outros autores: Ivan Luís Marques; Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha; Silvio Maciel. Prisão e medidas cautelares: comentário à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
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VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012.
Notas

[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 3. 34. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 429.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 228.
[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. P.1168
[4] OLIVEIRA, Odete M. de. Prisão: um paradoxo social. 2. ed. revista e ampliada. Florianópolis: Editora da UFSC, 1996. p. 43.
[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 3.
[6] OLIVEIRA, Odete M. de. Prisão: um paradoxo social. 2. ed. revista e ampliada. Florianópolis: Editora da UFSC, 1996. p. 43.
[7] OLIVEIRA, Odete M. de. Prisão: um paradoxo social. 2. ed. revista e ampliada. Florianópolis: Editora da UFSC, 1996. p. 43.
[8] OLIVEIRA, Odete M. de. Prisão: um paradoxo social. 2. ed. revista e ampliada. Florianópolis: Editora da UFSC, 1996. P. 45.
[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 4.
[10] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. P.1169
[11] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 228
[12] MARQUES, Ivan Luís; MARTINI, João Henrique Imperia. Processo penal III: procedimentos e prisão. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 98
[13] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2005. p. 388.
[14] MARQUES, Ivan Luís; MARTINI, João Henrique Imperia. Processo penal III: procedimentos e prisão. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 98
[15] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 3. 34. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 429.
[16]TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 668.
[17] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 631
[18] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 298.
[19] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 612.
[20] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 525.
[21] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 299.
[22] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 525.
[23] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 633-634.
[24] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 525.
[25] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 634.
[26] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 526.
[27] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 634.
[28] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 526.
[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 634.
[30] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 300.
[31] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 634.
[32] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 526.
[33] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 634.
[34] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 301.
[35] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 301.
[36] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 635.
[37] SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça. Ap. 2009.067381-7, Relator: Desa. Salete Silva Sommariva, 2010.
[38] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 527.
[39] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 301.
[40] Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal.
[41] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 301.
[42] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 527.
[43] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 527.
[44] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 528.
[45] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 637.
[46] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 301.
[47] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 530.
[48] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 530.
[49] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 531.
[50] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 637.
[51] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 531.
[52] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 531.
[53] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 533.
[54] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 532.
[55] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 637.
[56] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 1533.
[57] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 532.
[58] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 533.
[59] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 533.
[60]OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 533.
[61] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 534.
[62] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 632.
[63] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 632.
[64] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 632.
[65] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 535.
[66] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 632.
[67] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 536. Curso de processo penal.
[68] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 536.
[69] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 536.
[70] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 534.
[71] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 534.
[72] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 534.
[73] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 535.
[74] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 654.
[75] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. P.1311
[76] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[77] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[78] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 542.
[79] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[80] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.1319.
[81] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.1320.
[82] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 684.
[83] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 671.
[84] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 308.
[85] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.1321.
[86] LIMA, Marco Antônio Ferreira. Prisões e medidas liberatórias / Marco Antônio Ferreira Lima; Ranieri Ferraz Nogueira. atual. de acordo com a Lei 12.403, de maio de 2011. São Paulo: Atlas, 2011. p. 112.
[87] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 665.
[88] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 547.
[89] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 830.
[90] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[91] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.1339.
[92] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 674.
[93] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[94] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 694.
[95] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 675.
[96] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 677.
[97] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[98] REIS, Alexandre Cebrian Araujo
[99] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 564.
[100] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 867.
[101] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.1386.
[102] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 654.
[103] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 537.
[104] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 1371.
[105] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 305.
[106] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 305.
[107] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 564.
[108] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 655.
[109] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 655.
[110] REALE, Miguel. Licões preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
[111] REALE, Miguel. Licões preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
[112] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 34.
[113] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
[114] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 35-36.
[115] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008. p. 105.
[116] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008. p. 105.
[117] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 39.
[118] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo pena, vol. 3. 34. ed. rev. e de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 450.
[119] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 40.
[120] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. rev. e atua. até a Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 432.
[121] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 164.
[122] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 45. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 9.
[123] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 80.
[124] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 164.
[125] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 164.
[126] SILVA NETO , Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional: atualizado até a EC nº 64, de 4 de fevereiro de 2012 e Súmula Vinculante nº 31 de 17/02/2012: (com comentários às Leis nºs 11.417/06, Súmula Vinculante, e 11.418/06, repercussão geral de questões constitucionais). 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 727
[127] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 79.
[128] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 42.
[129] SILVA NETO , Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional: atualizado até a EC nº 64, de 4 de fevereiro de 2012 e Súmula Vinculante nº 31 de 17/02/2012: (com comentários às Leis nºs 11.417/06, Súmula Vinculante, e 11.418/06, repercussão geral de questões constitucionais). 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 728.
[130] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 79.
[131] SILVA NETO , Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional: atualizado até a EC nº 64, de 4 de fevereiro de 2012 e Súmula Vinculante nº 31 de 17/02/2012: (com comentários às Leis nºs 11.417/06, Súmula Vinculante, e 11.418/06, repercussão geral de questões constitucionais). 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 728.
[132] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 77.
[133] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008. p. 106.
[134] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 43.
[135] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 79.
[136] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 43.
[137] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 81.
[138] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 44.
[139] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 79.
[140] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 79.
[141] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 44.
[142] SILVA NETO , Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional: atualizado até a EC nº 64, de 4 de fevereiro de 2012 e Súmula Vinculante nº 31 de 17/02/2012: (com comentários às Leis nºs 11.417/06, Súmula Vinculante, e 11.418/06, repercussão geral de questões constitucionais). 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 728.
[143] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 1803.
[144] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 79.
[145] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 45. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 10.
[146] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008. p. 117.
[147] SILVA NETO , Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional: atualizado até a EC nº 64, de 4 de fevereiro de 2012 e Súmula Vinculante nº 31 de 17/02/2012: (com comentários às Leis nºs 11.417/06, Súmula Vinculante, e 11.418/06, repercussão geral de questões constitucionais). 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 733.
[148] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 44.
[149] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
[150] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo pena, vol. 3. 34. ed. rev. e de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 450.
[151] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.11.
[152] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 73.
[153] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 46
[154] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 74.
[155] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 165.
[156] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 60.
[157] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 15. ed. rev., e amp. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 150.
[158] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 166.
[159] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 166.
[160] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 166.
[161] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de diretos fundamentais, 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 78.
[162] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 62.
[163] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 165.
[164] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de diretos fundamentais, 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 81.
[165] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 165.
[166] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de diretos fundamentais, 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 82.
[167] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de diretos fundamentais, 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 82.
[168] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de diretos fundamentais, 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 78.
[169] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 165.
[170] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de diretos fundamentais, 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 85.
[171] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de diretos fundamentais, 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 85.
[172] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de diretos fundamentais, 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 86.
[173] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 165.
[174] PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 166.
[175] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 15. ed. rev., e amp. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 151.
[176] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 610.
[177] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 497.
[178] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 28.
[179] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
[180] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 10.
[181] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. 2. Tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
[182] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012.
[183] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 78.
[184] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.11.
[185] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 4.
[186] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 4.
[187] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 4.
[188] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 5.
[189] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 5.
[190] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 114.
[191] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 78.
[192] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – as garantias processuais penais?. Lenio Luiz Streck, Refael Tomaz de Oliveira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 55.
[193] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 5.
[194] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 5.
[195] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 5.
[196] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 78.
[197] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 5.
[198] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 28-29.
[199] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – as garantias processuais penais?. Lenio Luiz Streck, Refael Tomaz de Oliveira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 55.
[200] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 5.
[201] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 518.
[202] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 6.
[203] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 6.
[204] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 6.
[205] Código de Processo Penal Francês, de 1808.
[206] BONFIM, Edson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev. atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
[207] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 1. 29. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 93
[208] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.
[209] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 293.
[210] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 293.
[211] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 610.
[212] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 791.
[213] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 488.
[214] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 488.
[215] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 45. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 10.
[216] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 608.
[217] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 650.
[218] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 608.
[219] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 608.
[220] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 608.
[221] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 1. 29. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 93.
[222] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 651.
[223] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 608.
[224] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 608.
[225] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 608.
[226] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 651.
[227] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 608.
[228] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1140.
[229] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1140.
[230] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 779.
[231] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 780.
[232] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1141.
[233] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 780.
[234] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1141.
[235] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 651.
[236] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1147.
[237] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 609.
[238] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 610.
[239] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 651.
[240] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 652.
[241] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 609.
[242] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 610.
[243] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 610.
[244] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1155.
[245] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 610.
[246] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1155.
[247] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1156.
[248] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1157.
[249] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 610.
[250] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 489.
[251] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 610.
[252] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1159.
[253] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1160.
[254] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 490.
[255] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 610.
[256] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 612.
[257] Outros autores: Ivan Luís Marques; Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha; Silvio Maciel. Prisão e medidas cautelares: comentário à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 100.
[258] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 612.
[259] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 45. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 10.
[260] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 652-653.
[261] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 643-644.
[262] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 797.
[263] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 797-798.
[264] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[265] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 647.
[266] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 3. 34. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012.
[267] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 3. 34. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012.
[268] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 648-649.
[269] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 3. 34. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 494.
[270] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[271] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 674.
[272] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 674.
[273] MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas: de acordo com a lei n. 12.403, de 4-5-201. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 329.
[274] MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas: de acordo com a lei n. 12.403, de 4-5-201. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 329-330.
[275] MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas: de acordo com a lei n. 12.403, de 4-5-201. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 331-332.
   [276] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 679.
[277] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 614.
[278] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 502.
[279] MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas: de acordo com a lei n. 12.403, de 4-5-201. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 332.
[280] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 853.
[281] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 853.
[282] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 853.
[283] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 853.
[284] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 502.
[285] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 679.
[286] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 680.
[287] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 857.
[288] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 680.
[289] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 504.
[290] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 680.
[291] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 680.
[292] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 859.
[293] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 859.
[294] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 680.
[295] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 505.
[296] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 505.
[297] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 860.
[298] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 860.
[299] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 507.
[300] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 681.
[301] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 861.
[302] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 508.
[303] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 681.
[304] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 681.
[305] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 15. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 701.
[306]NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 681-682.
[307] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 864.
[308] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 864.
[309] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 682.
[310] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 792.
[311] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 823.
[312] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1103.
[313] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1104.
[314] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1105.
[315] FRANCHITO, Luiz Antonio Felipe. A impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva. Teresina: Jus Navigandi, ano 17, n. 3276, 20 jun.2012 . Disponível em:
[316] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[317] FRANCHITO, Luiz Antonio Felipe. A impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva. Teresina: Jus Navigandi, ano 17, n. 3276, 20 jun.2012. Disponível em:
[318] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[319] VADE MECUM, Obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012. p. 613.
[320] FRANCHITO, Luiz Antonio Felipe. A impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva. Teresina: Jus Navigandi, ano 17, n. 3276, 20 jun.2012. Disponível em:
[321] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1148.
[322] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 1148.
[323] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 3. 34. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 431-432.
[324] FRANCHITO, Luiz Antonio Felipe. A impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva. Teresina: Jus Navigandi, ano 17, n. 3276, 20 jun.2012. Disponível em:
[325] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 3. 34. ed. rev., e de acordo com a Lei 12.403/11. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 449.
[326] FRANCHITO, Luiz Antonio Felipe. A impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva. Teresina: Jus Navigandi, ano 17, n. 3276, 20 jun.2012. Disponível em:
[327] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 824.
[328] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. atual. De acordo com as Leis n. 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 10.
[329]FRANCHITO, Luiz Antonio Felipe. A impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva. Teresina: Jus Navigandi, ano 17, n. 3276, 20 jun.2012. Disponível em:
[330] LOPES Jr. Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 824.
[331] FRANCHITO, Luiz Antonio Felipe. A impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva. Teresina: Jus Navigandi, ano 17, n. 3276, 20 jun.2012. Disponível em:
[332] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do estado de Santa Catarina. Habeas Corpus n. 2011.082521-7, da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Florianópolis, SC. 25 de outubro de 2011.
[333] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do estado de Santa Catarina. Habeas Corpus n. 2011.082521-7, da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado de Santa Catarina. Florianópolis, SC. 25 de outubro de 2011.
[334] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 228.913 – MG (2011/0306184-1), de 21 de junho de 2012. Disponível em . Acesso em 04 de nov. de 2012.
[335] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 228.913 – MG (2011/0306184-1), de 21 de junho de 2012. Disponível em: . Acesso em 04 de nov. de 2012.
[336] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n. 70048099071, da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 19 de abril de 2012. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21637067/habeas-corpus-hc-70048099071-rs-tjrs/inteiro-teor >. Acesso em: 04 de nov. de 2012.
[337] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n. 70048099071, da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 19 de abril de 2012. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21637067/habeas-corpus-hc-70048099071-rs-tjrs/inteiro-teor >. Acesso em: 04 de nov. de 2012.
[338] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n. 70045313160, da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20726494/habeas-corpus-hc-70045313160-rs-tjrs/inteiro-teor >. Acesso em: 04 de nov. de 2012.
[339] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n. 70045313160, da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20726494/habeas-corpus-hc-70045313160-rs-tjrs/inteiro-teor >. Acesso em: 04 de nov. de 2012.
ABSTRACT: This work lends itself to investigate the conversion procedure, ex officio, by the judge's arrest in flagrante in custody, with respect to the provisions of art. 311 of the Criminal Procedure Code, as amended by the Code of Criminal Procedure Law 12.403/2011. In this theme, the question arises: can the judge to convert the prison on remand in flagrante, craft, before starting up the criminal? And more: a prison taken in the act, which would be the proper procedure? It is presented as a solution to the problems that, upon receiving the self in the act of imprisonment, the judge shall immediately refer it to the prosecutor that later manifested itself on the application for conversion of in flagrante in prison preventive, should the need arise. At the end, one comes to the conclusion that the conversion from prison in flagrante on remand from office by the judge affront to the constitutional principles of due process, the adversarial legal defense and the presumption of innocence, as well as counter the adversarial court system, given that the hypothesis suggested the judge was leaving the field of impartiality and usurping the functions of the organ accuser. However, it appears that the issue is still not pacified, persisting understanding that recognizes the legitimacy of conversion.

Keyword: Criminal Procedure. Conversion. Caught in prison. Preventive detention. Ex Officio. Adversarial system. Due Process of Law. Contradictory. Wide Defense
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