Criança ou adolescente sob guarda é considerado dependente para fins de pensão por morte

BENEFICIÁRIOS
Em um regime de previdência, seja o regime geral (administrado pelo INSS), seja o regime próprio (destinado aos servidores públicos), quando falamos em beneficiários da previdência, essa é uma expressão que abrange duas espécies: segurados e dependentes.

SEGURADOS
DEPENDENTES
São pessoas que, em razão de exercerem um trabalho, emprego ou cargo, ficam vinculados diretamente ao Regime de Previdência.
São as pessoas que recebem uma proteção previdenciária pelo fato de terem uma relação com o segurado.
Estão vinculados diretamente ao Regime de Previdência.
Estão vinculados de forma reflexa, em razão da relação que possuem com o segurado.
Ex: o servidor público federal, em virtude do cargo por ele desempenhado, vincula-se ao regime próprio de previdência dos servidores federais.
Ex: a esposa do servidor público federal é beneficiária do regime previdenciário próprio na qualidade de dependente.


DEPENDENTES

O que são os dependentes para fins previdenciários?
Os dependentes são pessoas que, embora não contribuindo para a seguridade social, podem vir a receber benefícios previdenciários em virtude de terem uma relação de afeto (cônjuge/companheiro) ou parentesco com o segurado.

Quais os benefícios que os dependentes receberão?
Quem define isso é a lei. Em geral, todos os regimes de previdência preveem a pensão por morte como um benefício que os dependentes recebem quando ocorre o falecimento do segurado.

É o segurado quem escolhe quem são seus dependentes para fins previdenciários?
NÃO. A relação dos dependentes é definida pela legislação previdenciária. Assim, não é o segurado quem os indica. É a própria lei quem já prevê taxativamente quem tem direito de ser considerado dependente (art. 16 da Lei n.° 8.213/91).


GUARDA

Concessão da guarda para pessoa diversa dos pais
A legislação prevê algumas hipóteses em que a criança ou o adolescente pode ser colocado sob a guarda de uma pessoa que não seja nem seu pai nem sua mãe.
A concessão da guarda é uma das formas de colocação do menor em família substituta, sendo concedida quando os pais não apresentarem condições de exercer, na plenitude, seus deveres inerentes ao poder familiar, seja por motivos temporários ou permanentes.

A concessão da guarda para terceiros implica, necessariamente, a perda do poder familiar pelos pais?
NÃO. A concessão da guarda, diferentemente da tutela, “não implica em destituição do poder familiar, mas sim, transfere a terceiros componentes de uma família substituta provisória a obrigação de cuidar da manutenção da integridade física e psíquica da criança e do adolescente.” (ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente. Comentado artigo por artigo. 6ª ed., São Paulo: RT, 2014, p. 187).

Hipóteses
Existem três hipóteses em que a guarda poderá ser deferida a outras pessoas que não sejam os pais da criança ou adolescente:

a) Quando a criança ou adolescente estiver em processo judicial para ser adotado ou tutelado, situação em que poderá ser colocado, liminar ou incidentalmente, sob a guarda do adotante ou tutor (art. 33, § 1º do ECA). Nesse caso, a guarda destina-se a regularizar juridicamente a situação de quem já está, na prática, cuidando do menor. O ECA fala que a guarda “destina-se a regularizar a posse de fato”.

b) Quando essa transferência da guarda for necessária para atender a situações peculiares ou para suprir a falta eventual dos pais ou responsável (art. 33, § 2º do ECA). Ex: pais irão fazer uma longa viagem para o exterior, ficando a criança no Brasil.

c) Quando o juiz verificar que nem o pai nem a mãe estão cumprindo adequadamente o dever de guarda do filho, situação em que deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (art. 1.584, § 5º do CC).

Responsabilidades do guardião
A pessoa que recebe a guarda, chamada de “guardião” (ou “detentor da guarda”), tem a obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente.
O guardião, no exercício de suas responsabilidades inerentes à guarda, tem o direito de fazer prevalecer suas decisões em relação ao menor, podendo, para isso, opor-se em relação a terceiros, inclusive aos próprios pais da criança ou adolescente (art. 33, caput, do ECA).

Criança ou adolescente sob guarda é considerado dependente do guardião
Confira o que estabelece o § 3º do art. 33 do ECA:
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Feitos os devidos esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética:
João, avô de Beatriz, de 10 anos, tem a guarda de sua neta, concedida judicialmente.
Vale ressaltar que João era servidor público do estado do Mato Grosso.
O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso, editado em 2004, traz, em seu art. 245, a relação das pessoas que podem ser consideradas dependentes dos servidores.
O art. 245 não incluiu no rol de dependentes para fins previdenciários o menor sob guarda.

João morreu. Beatriz terá direito à pensão por morte? A criança ou o adolescente sob guarda pode ser considerado dependente para fins previdenciários mesmo que a lei que trate sobre o regime de previdência não preveja?
SIM. Se o segurado de regime previdenciário for detentor da guarda judicial de criança ou adolescente que dependa economicamente dele, ocorrendo o óbito do guardião, será assegurado o benefício da pensão por morte ao menor sob guarda, ainda que este não tenha sido incluído no rol de dependentes previsto na lei previdenciária aplicável.
Segundo decidiu o STJ, o fim social da lei previdenciária é abarcar as pessoas que foram acometidas por alguma contingência da vida. Nesse aspecto, o Estado deve cumprir seu papel de assegurar a dignidade da pessoa humana a todos, em especial às crianças e aos adolescentes, cuja proteção tem absoluta prioridade.
O ECA prevê que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários” (§ 4º do art. 33). Conforme assentou o STJ, o ECA não é uma simples lei, uma vez que representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento do mandamento previsto no art. 227 da CF/88.
Ademais, não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.
Desse modo, embora a lei previdenciária aplicável ao segurado seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários. Logo, prevalece a previsão do ECA trazida pelo art. 33, § 3º, mesmo sendo anterior à lei previdenciária.

RESUMINDO:
Se um segurado de regime previdenciário for detentor da guarda judicial de uma criança ou adolescente que dele dependa economicamente, caso esse segurado morra, esse menor terá direito à pensão por morte, mesmo que a lei que regulamente o regime previdenciário não preveja a criança ou adolescente sob guarda no rol de dependentes. Isso porque o ECA já determina que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (§ 3º do art. 33). Logo, havendo previsão expressa no ECA pouco importa que a lei previdenciária tenha ou não disposição semelhante.
Vale ressaltar que o ECA prevalece mesmo que seja mais antigo que a lei previdenciária porque é considerado lei específica de proteção às crianças e adolescentes.
STJ. 1ª Seção. RMS 36.034-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2014 (Info 546).

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