Tortura praticada contra brasileiro no exterior: análise da aplicação da lei penal no espaço e da competência

Imagine a seguinte situação adaptada:
Dois brasileiros estavam fazendo pesca esportiva no Uruguai quando foram abordados, presos e torturados por policiais uruguaios.
Após serem libertados, voltaram ao Brasil e noticiaram o caso às autoridades brasileiras.

Pode ser aplicada a lei brasileira na presente situação?
A Justiça brasileira será competente para apurar o crime?
Trata-se de hipótese de extraterritorialidade condicionada ou incondicionada?
Qual é o fundamento legal no Código Penal?

SIM.

A lei penal brasileira pode ser aplicada ao caso.

Trata-se de hipótese de extraterritorialidade incondicionada.

O fundamento legal não está no Código Penal, mas sim no art. 2º da Lei n.° 9.455⁄97 (Lei de Tortura), que é uma previsão específica. Veja o que diz o dispositivo:
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Extraterritorialidade
Extraterritorialidade significa a aplicação da lei brasileira a fatos que ocorreram fora do território nacional, ou seja, no exterior. Daí vem o nome extraterritorialidade (extra = fora).

• Em alguns casos, a lei diz que, se determinado tipo de crime acontecer no exterior, a lei brasileira irá ser aplicada sem exigir nenhuma outra condição. A isso chamamos de extraterritorialidade incondicionada. Ex: art. 7º, I, do CP.

• Em outros casos, a lei diz que, determinado tipo de crime acontecer no exterior, a lei brasileira irá ser aplicada, exigindo-se, no entanto, o cumprimento de certas condições. É o que se denomina de extraterritorialidade condicionada. Ex: art. 7º, II, do CP.

Normalmente quando se fala extraterritorialidade lembra-se apenas do art. 7º do CP. No entanto, como vimos acima, a Lei de Tortura traz importantíssima previsão de extraterritorialidade.

Extraterritorialidade na Lei de Tortura
O art. 2º da Lei de Tortura traz duas hipóteses de extraterritorialidade:

1ª hipótese: Se o crime de tortura tiver sido cometido contra a vítima brasileira.
Trata-se de hipótese de extraterritorialidade incondicionada.
Sendo a vítima brasileira, pode ser aplicada a lei brasileira ao caso.

2ª hipótese: Se o agente que praticou a tortura estiver em local sob jurisdição brasileira.
Aqui há uma polêmica:
Para alguns, trata-se de extraterritorialidade incondicionada. É o caso de Nucci e Habib.
Para outros, consiste em extraterritorialidade condicionada. É a posição de Marcelo Azeredo:

“Entendemos que se trata de extraterritorialidade condicionada. A condição não está prevista na lei especial nem no Código Penal, mas em duas convenções sobre a tortura: Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (art. 12) e a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (art. 5º). Os dispositivos citados condicionam que a lei será aplicada caso não haja extradição. Ou seja, se for caso de extradição, não incidirá a lei do país em que o agente se encontrar.” (AZEREDO, Marcelo André. Direito Penal. Parte Geral. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 122).

Voltando ao nosso exemplo. Como as vítimas eram brasileiras, trata-se de hipótese de extraterritorialidade incondicionada. Logo, a Justiça brasileira poderá apurar o fato. De quem será a competência para julgar o crime: Justiça Estadual ou Federal?

Justiça ESTADUAL.
O fato de o crime de tortura, praticado contra brasileiros, ter ocorrido no exterior não torna, por si só, a Justiça Federal competente para processar e julgar os agentes estrangeiros.

O crime de tortura praticado em território estrangeiro contra brasileiros não se subsume, em regra, a nenhuma das hipóteses de competência da Justiça Federal previstas nos incisos IV, V e V-A do art. 109 da CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

Não se enquadra no inciso IV considerando que não se tem dano direto a bens ou serviços da União, suas entidades autárquicas ou empresas públicas.

Não é caso do inciso V porque, apesar de a tortura ser um crime previsto em tratados internacionais, na situação em tela, o delito foi integralmente praticado em território estrangeiro. Não se trata de crime à distância.

Por fim, o deslocamento de competência para a jurisdição federal de crimes com violação a direitos humanos exige provocação e hipóteses extremadas e taxativas, nos termos do art. 109, V-A e § 5º.

Logo, a competência é da Justiça Estadual.
Uma última pergunta: qual é a competência territorial da Justiça Estadual no caso? Em outras palavras, qual comarca será competente para julgar o crime?
Justiça do Distrito Federal (Vara Criminal de Brasília), nos termos do art. 88 do CPP:
Art. 88.  No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

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