Direitos sucessórios do filho concebido "post mortem"

 É necessário que o legislador reconheça e regule os direitos sucessórios do concebidos post mortem, para que este tenha não só o direito de filiação reconhecido, mas que possa adquirir direitos sucessórios.
O avanço da medicina no campo da reprodução artificial proporciona aos casais inférteis ou com dificuldades para gerar sua prole não só a esperança de terem filhos, mas também a insegurança jurídica no que refere aos direitos sucessórios diante dessas novas técnicas científicas, tendo em vista que o legislador infraconstitucional não regulamentou esses direitos.
É necessário que o legislador regule tal matéria pondo fim à insegurança jurídica gerada por tal omissão.
PLANEJAMENTO FAMIILIAR
Nossa Carta Magna, no § 7º do art. 226, garante ao casal a decisão do planejamento familiar, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, vedando qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Diante disso, não resta dúvida de que o planejamento familiar cabe única e exclusivamente ao casal, sendo defeso ao Estado e à sociedade qualquer tipo de interferência. Dessa forma, “o acesso aos modernos métodos de concepção assistida é igualmente garantido em sede constitucional, pois o planejamento familiar também significa buscar a realização do projeto de parentabilidade.” (DIAS, 2011, pg. 360).
DIREITO DE FILIAÇÃO E INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL
 
Ao regular o direito de filiação, o legislador, no inciso III do art. 1.597 do CC/02, regulamentou presunção de filhos concebidos na constância do casamento após a morte do seu progenitor:
Art. 1.597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
III – havidos, por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
Dessa forma, o legislador pátrio avançou ao trazer no CC a presunção de paternidade dos filhos concebidos após a morte do progenitor, acompanhando o avanço da medicina no campo da reprodução assistida, garantindo, dessa forma, o direito de filiação dos filhos concebidos através de tal método. No entanto, esse avanço não ocorreu no que concerne aos direitos sucessórios desses filhos.
Primeiramente cabe esclarecer o que é inseminação artificial. Para Fachin (apud DIAS, 2011, pg. 366), “as expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’ incluem todas as ‘técnicas de reprodução assistida’ que permitem a geração da vida independentemente do ato sexual, por método artificial, científico ou técnico”. Entre essas técnicas podemos citar a concepção homóloga e heteróloga. “Chama-se de concepção homóloga quando decorre da manipulação de gametas masculinos e femininos do próprio casal. Procedida à fecundação in vitro, o óvulo é implantado na mulher, que leva a gestação a termo. Na inseminação heteróloga, utiliza-se o esperma de um doador fértil.” (SCARPARO, 1991, pg. 10 apud DIAS, 2011, pg. 366)
DIREITOS SUCESSÓRIOS E A OMISSÃO INFRACONSTITUCIONAL EXISTENTE
Nos termos do art. 1.798 do CC “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” e o art. 1.799 disciplina que “na sucessão testamentária podem ainda ser chamados à sucessão os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”. Ou seja, compreende-se na breve análise dos dispositivos citados que somente são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas na abertura da sucessão e os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicas pelo testador, desde que estas estejam vivas na abertura da sucessão. Contudo, o Código Civil é omisso no que tange aos direitos sucessórios dos filhos havidos por inseminação artificial post morten do progenitor.
Essa omissão provoca discussões e divergências doutrinárias. “A maior parte da doutrina afirma que não deve haver direitos sucessórios para os concebidos por inseminação artificial homóloga post mortem, pois o art. 1.798 do Código Civil afirma que só estariam legitimados a suceder as pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão e no caso da inseminação post mortem, o sêmen do de cujus é fertilizado após a sua morte. Já outra parte da doutrina entende que pode haver direitos sucessórios com fundamento no princípio da igualdade entre os filhos, da dignidade da pessoa humana e no direito à sucessão que frente ao princípio da segurança jurídica dos demais herdeiros, devem prevalecer”.(LEITÃO, 2011)
Certo é que enquanto perdurar a omissão do legislador infraconstitucional, o operador do direito deverá buscar suprir essa lacuna invocando disposições constitucionais norteadoras do Estado Democrático de Direito, para que sejam efetivados os direitos fundamentais, tanto dos casais, quanto dos filhos concebidos por inseminação artificial post mortem.
Um dos preceitos constitucionais que merece destaque é da igualdade jurídica de todos os filhos, consagrado no art. 227, § 6º da CF, que prevê que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Com isso o constituinte pôs fim às discriminações ocorrida dentro do âmbito familiar, proibindo qualquer forma de discriminação em relação aos filhos, fazendo que o princípio da igualdade alcançasse os vínculos de filiação na sua mais perfeita plenitude.
Apesar do disposto nos artigos. 1798 e 1.799, inc. I, do CC/02 não reconhecerem os direitos sucessórios do concebido post mortem, cabe ressaltar que, mediante interpretação do art. 227, § 6º da CF, não pode o legislador restringir tais direitos.
“Cabe lembrar que a legislação não proíbe a inseminação post mortem e a Constituição consagra a igualdade entre os filhos. Não se pode, portanto, admitir legislação infraconstitucional restritiva do direito do filho assim concebido. Esta é a posição de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, que invoca ainda o princípio da liberdade e o direito ao planejamento familiar, ambos consagrados em sede constitucional. Com isso, reconhece plenos efeitos à inseminação artificial homóloga post mortem e amplos direitos sucessórios, não se restringindo à sucessão testamentária. A possibilidade de não se reconhecerem direitos à criança concebida mediante fecundação artificial post mortem pune, em última análise, o feto, a intenção de ter um filho com a pessoa amada, embora eventualmente afastada do convívio terreno.” (ALBUQUERQUE: in PEREIREIRA, 2006, pg. 169-194 apud DIAS, 2011, pg. 369).
Além da Igualdade dos filhos, que tem como alicerce o Princípio da Igualdade, nossa Carta Magna cuidou do direito à herança, consagrando no art. 5º, inc. XXX, que “é garantido o direito de herança”. Não comportando interpretação restritiva desse direito fundamental.
Para dar efetividade a direitos e garantias, deve-se analisar não apenas o conteúdo de um dispositivo legal, mas o conjunto normativo de um sistema jurídico unitário uniforme e harmônico. Caso haja norma infraconstitucional em oposição a Carta Magna, prevalecerá esta, tendo em vista o Princípio da Supremacia da Constituição que a coloca em um patamar de superioridade frente as outras normas existentes no ordenamento jurídico.
Dessa forma, diante de casos concretos, “os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação. Não é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada. O art. 5º, § 1º, da CF autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela se conformar ao sentido cosntitucional daqueles (MENDES; BRANCO, 2014, pg. 154).
CONCLUSÃO
O avanço na área da medicina vem proporcionando novos métodos que permitem a reprodução de casais inférteis ou com alguma dificuldade para realizarem tal sonho.
Contudo o legislador infraconstitucional não acompanhou tal avanço, fazendo com que surgissem divergências doutrinarias sobre a possibilidade de haver ou não ao concebido post mortem direitos sucessórios.
Diante de tal omissão, o operador do direito deverá buscar suprir essa lacuna sempre observando os preceitos constitucionais, tendo sempre como referência os artigos 226, § 7º e 227, § 6º da Constituição Federal que reconhecem o livre planejamento familiar e a igualdade jurídica dos filhos, respectivamente.
É necessário que o legislador reconheça e regule os direitos sucessórios do concebidos post mortem, para que este tenha não só o direito de filiação reconhecido, mas que possa adquirir direitos sucessórios. 
Bibliografia:
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: volume 5: direito de família. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
________. Curso de direito civil brasileiro: volume 6: direito das sucessões. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
LEITÃO, Camila Bezerra de Menezes. Análise jurídica sobre direitos sucessórios decorrentes da inseminação artificial homóloga post mortem. 2011. 92 f. Monografia (Especialização) - Curso de Especialização em Direito de Família, Registros Públicos e Sucessões, Universidade Estadual do Ceará - Escola Superior do Ministério Público, Fortaleza, 2011. Disponível em: . Acesso em: 10 out. 2014.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de dirieto constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
SILVA, Diego Rodrigues da. O direito sucessório dos inseminados post mortem em face dos princípios constitucionais. 2013. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2014.
SILVEIRA, Gabriella Nogueira Tomaz da. Inseminação artificial post mortem e suas implicações no âmbito sucessório. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2014.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013. (Coleção direito civil; v. 6).
________. Direito civil: direito das sucessões. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011. (Coleção direito civil; v. 7).
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