Inexistência de direito à indenização e retenção pelas acessões e benfeitorias em bem público irregularmente ocupado

Imagine a seguinte situação adaptada:
João, de boa-fé, construiu um pequeno quiosque (bar) na beira da praia, de frente para o mar.
A União ajuizou ação reivindicatória contra João alegando que a praia marítima é bem da União (art. 20, IV, da CF/88), sendo classificada como bem de uso comum do povo, o que impede sua apropriação privada. Além disso, não houve autorização para que fosse realizada a edificação no local.
O réu apresentou contestação, na qual afirmou que construiu o quiosque com seus próprios recursos e, por isso, deveria ser indenizado pelas acessões e benfeitorias que fez no local e que, se não fosse compensado, poderia reter as benfeitorias realizadas.
Invocou para tanto o art. 1.219 do CC:
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Obs: apesar de o art. 1.219 do CC mencionar apenas “benfeitorias”, a doutrina majoritária e o STJ entendem que o direito de retenção abrange também as acessões (como é o caso de um estabelecimento comercial construído em um terreno). Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. Resp 1.316.895/SP, julgado em 11/06/2013.

Foi o entendimento consagrado na I Jornada de Direito Civil do CJF/STF:
Enunciado 81: O direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias.

A tese de João é aceita pela jurisprudência do STJ?
NÃO. Para o STJ, nos casos em que o bem público foi ocupado irregularmente, a pessoa não tem direito de ser indenizada pelas acessões feitas, assim como não tem direito à retenção pelas benfeitorias realizadas.

Mesmo que a pessoa tenha ocupado o bem público de boa-fé?
Mesmo que fique provado que a pessoa estava de boa-fé, ela não terá direito à indenização nem à retenção.

Por quê?
Porque a ocupação irregular de bem público não pode ser classificada como posse. Trata-se de mera detenção, possuindo, portanto, natureza precária.
Posse é o direito reconhecido a quem se comporta como proprietário. Não há como se reconhecer a posse a quem, por proibição legal, não possa ser proprietário. Se a pessoa não pode ser proprietária porque aquele bem é público, não existe posse (REsp 863.939/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 04/11/2008).
Assim, a ocupação de área pública, quando irregular, não pode ser reconhecida como posse, mas como mera detenção.
Se o direito de retenção ou de indenização pelas acessões e benfeitorias realizadas depende da configuração da posse, não se pode reconhecer tais direitos, já que não existe posse.
Dessa forma, havendo ocupação indevida do bem público, resta afastado o direito de retenção por benfeitorias e o pleito indenizatório, mesmo que esteja presente a boa-fé.

E se em sua prova prática de concurso o enunciado alegar que o Poder Público foi omisso na fiscalização dessa edificação, como refutar essa tese?
“Eventual inércia ou tolerância da Administração não tem efeito de afastar ou distorcer a aplicação da lei. Não fosse assim, os agentes públicos teriam, sob sua exclusiva vontade, o poder de afastar normas legais cogentes, instituídas em observância e como garantia do interesse da coletividade.
O imóvel público é indisponível, de modo que eventual omissão dos governos implica responsabilidade de seus agentes, nunca vantagem de indivíduos às custas da coletividade.
Invasores de áreas públicas não podem ser considerados sócios ou beneficiários da omissão, do descaso e da inércia daqueles que deveriam zelar pela integridade do patrimônio coletivo.
Saliente-se que o Estado pode – e deve – amparar aqueles que não têm casa própria, seja com a construção de habitações dignas a preços módicos, seja com a doação pura e simples de residência às pessoas que não podem por elas pagar. É para isso que existem as Políticas Públicas de Habitação federais, estaduais e municipais.  O que não se mostra razoável é torcer as normas que regram a posse e a propriedade para atingir tais objetivos sociais e, com isso, acabar por dar tratamento idêntico a todos os que se encontram na mesma situação de ocupantes ilegais daquilo que pertence à comunidade e às gerações futuras – ricos e pobres.” (trecho do voto do Min. Teori Zavascki no REsp 850.970/DF, julgado em 01/03/2011).

E se o enunciado alegar que a negativa de indenização gerará um enriquecimento sem causa da Administração Pública, como afastar tal argumento?
Deve-se explicar que essa construção foi feita em desacordo com a legislação urbanística e ambiental, sendo ainda realizada em um local que é classificado como área de uso comum do povo. Logo, não será possível que a União aproveite economicamente essa edificação.
Ao contrário, o Poder Público terá despesas para demolir a construção feita ou, no máximo, regularizar a edificação para adequá-la à legislação vigente.
Desse modo, “seria incoerente impor à Administração a obrigação de indenizar por imóveis irregularmente construídos que, além de não terem utilidade para o Poder Público, ensejarão dispêndio de recursos do Erário para sua demolição.” (Min. Teori Zavascki).

RESUMINDO:
Se o indivíduo ocupou irregularmente um bem público, ele terá que ser retirado do local e não receberá indenização pelas acessões feitas nem terá direito à retenção pelas benfeitorias realizadas, mesmo que ele estivesse de boa-fé. Isso porque a ocupação irregular de bem público não pode ser classificada como posse. Trata-se de mera detenção, possuindo, portanto, natureza precária, não sendo protegida juridicamente.
Desse modo, quando irregularmente ocupado o bem público, não há que se falar em direito de retenção pelas benfeitorias realizadas, tampouco em direito a indenização pelas acessões, ainda que as benfeitorias tenham sido realizadas de boa-fé. Ex: pessoa que construiu um bar na beira da praia (bem da União).
STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.470.182-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/11/2014 (Info 551).

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