Prescrição virtual não é meio válido para otimizar serviço jurisdicional

A chamada prescrição virtual vem sendo usada na primeira instância como instrumento de otimização dos trabalhos judiciários. Alexandre Morais da Rosa em artigo, Não reconhecer prescrição antecipada no crime é jogar dinheiro fora, publicado no CONJUR em 26/09/2014, demonstra essa disposição. A questão é delicada, sobretudo pelas nefastas conseqüências que o seu reconhecimento pode gerar. A busca pela otimização dos processos tem sido freqüente e empregada por muitos operadores do direito para enfrentar as crônicas deficiências administrativas do funcionamento da Justiça. Prestigiam-se, perigosamente, teses processuais que permitem esvaziar os escaninhos dos fóruns e assim “prestar” serviço de qualidade em processos “úteis”. Para tanto, os operadores valem-se de idéias que revelam o processo como algo que seja ou possa, pretensamente, ser útil à Sociedade, surgindo então com intensidade a Teoria Utilitarista.
O utilitarismo[1], corrente de pensamento com forte tendência em nossos dias, deve ser visto com cautela na medida em que pode transformar a idéia de Justiça numa quimera. Júlio Esteves discorre[2] sobre “AS CRÍTICAS AO UTILITARISMO POR RAWLS” afirmando que:
“Originalmente, o utilitarismo é uma teoria sobre o valor moral das ações individuais e se caracteriza pelo que os autores chamam de conseqüencialismo. De acordo com o utilitarismo, o valor moral de uma ação é uma função das conseqüências boas ou más, mais exatamente, da felicidade ou infelicidade que ela produz ou tende a produzir. Assim, por exemplo, pelo menos nas atuais circunstâncias, a ação de enviar cartas contendo talco branco deve ser considerada como algo moralmente reprovável, já que tende a criar pânico na população e despesas desnecessárias. Em circunstâncias diferentes das atuais, essa mesma ação poderia ser avaliada como moralmente indiferente ou até boa, caso pudesse ser tomada por alguém como uma saudável brincadeira.”

A aplicação do utilitarismo como fundamento em decisão de extinção de punibilidade não resiste ao teste da falibilidade na medida em que sua aplicação em outras situações acarreta perplexidades que demonstram o equívoco dessa compreensão. Popper auxilia-nos a compreender a questão. A veracidade de uma teoria não se confirma pela simples constatação de que os resultados de uma previsão efetuada com base naquela teoria se verificaram. O que a experiência e as observações do mundo real podem e devem tentar fazer é encontrar provas da falsidade daquela teoria. Do confronto deste processo com a teoria e observações poderá provar a falsidade[3] (falsify) da teoria em análise. Nesse caso há que se eliminar essa teoria que se provou falsa e procurar uma outra teoria que possa explicar o fenômeno em análise.
A falibilidade da conclusão propugnada pelo utilitarismo pode ser demonstrada através da seguinte asserção: "todos os corvos são pretos". Ela poderia ser falsificada pela observação de um corvo vermelho. Buscando no mundo jurídico alguns exemplos que permitam falsear a tese, poderíamos, p.ex, afirmar que o Ministério Público não estaria obrigado a transacionar ou denunciar contraventores que tivessem praticado conduta apenada exclusivamente com pena de multa, pois em se tratando de dívida de diminuto valor “não valeria a pena” movimentar a máquina. Vale salientar que o STJ, REsp 573.398, relator Ministro Felix Fischer, j. 2/9/04, já reconheceu como insignificante ou irrelevante penal a execução de multa de valor irrisório. Poderíamos ainda argumentar que existindo previsão administrativa de que somente será executada dívida em valor superior a R$ 10.000,00 (Portaria do MF 296, de 08/08/07) estaria então dispensada a execução do crédito público, o que aniquilaria indiretamente a própria pena de multa aplicada abaixo do valor de R$ 10 mil!
Outro exemplo, inexistindo vagas nas penitenciárias, o que é fato notório, para acomodação de condenados com pena de reclusão seria inócua ou inútil à instauração de processo penal e a eventual cominação de pena dessa natureza, pois não haveria como cumpri-la! O Ministério Público não estaria assim obrigado -o princípio da obrigatoriedade da ação penal de cunho constitucional seria abrandado- em processar criminosos por força de argumentos estranhos ao Direito e o Poder Judiciário poderia também utilizar-se deste mesmo argumento, para deixar de julgar criminoso sob o fundamento de falta de “resultado prático” na demanda!
Esses singelos exemplos mostram que a tese da prescrição virtual é falseável. Nesse caso, há que se eliminar essa teoria que se provou falsa e procurar outra teoria para explicar o fenômeno em análise. Ela é uma autêntica caixa de pandora. A ausência de resultado prático poderia servir de “justificativa” para uma infinidade de outras situações, o que poderia implicar na submissão da persecução penal à referêncial não jurídico. Não bastassem tais argumentos, devemos gizar que existem mais dois de natureza dogmática que não permitem o acolhimento da tese: 1o) há justa causa para o prosseguimento do feito porque a prescrição em abstrato não ocorreu e 2o) a prescrição virtual ou antecipada não se acha prevista na legislação.
O reconhecimento da prescrição antecipada implica em grave violação ao princípio da legalidade que é a pedra de toque do Direito Penal. Acreditamos que o julgamento do réu seja tão importante quanto a cominação da pena. O processo não tem apenas a função de cominar pena como pensam os utilitaristas. Esse pensamento torna o juiz um autômato. O processo destina-se também a declarar o direito. O Juiz tem o dever de dizer aos jurisdicionados se o direito foi ou não violado. Isso é essencial para a manutenção da Paz Social, estabilização das relações sociais, afirmação da autoridade do Estado e do direito do jurisdicionado. A prescrição virtual nega à Sociedade o direito de obter esta dupla declaração. Merece destaque a ementa:
AUTOS N°: 0024.09.293426-4, RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, RECORRIDA: SUELY ALVES BATISTA SILVA, RELATOR:JUIZ JAYME SILVESTRE CORRÊA CAMARGO, julgado em 23 de abril de 2009. EMENTA: Crime ambiental — crime contra a fauna - prescrição pela pena ideal - impossibilidade – ofensa à legislação e a princípios constitucionais. Inadmissível a incidência da denominada prescrição pela pena hipotética ou ideal, pois além de não prevista tal modalidade prescricional na legislação penal, sua aplicação ofende fundamentalmente aos princípios constitucionais da presunção de não- culpabilidade e da dignidade da pessoa humana, além do sagrado direito do acesso à jurisdição — sentença reformada — apelo provido.
Os Tribunais tem percebido o risco que esse pensamento representa para a função jurisdicional que tem o primário[4] e elementar dever de “dizer o direito”, solucionar uma controvérsia, abrandar os ânimos, estabilizar um conflito, não se resumindo, como pensam alguns julgadores[5] que o fim do processo seja apenas aplicar pena. Em razão disso, os órgãos jurisdicionais superiores em regra, não admitem a aplicação da “prescrição virtual”. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais não se mostra unânime também quanto a aplicação da precisão virtual. Vejamos:
Número do processo:1.0193.01.001544-7/001(1)Númeração Única:0015447-63.2001.8.13.0193

Relator:EDIWAL JOSÉ DE MORAIS
Data do Julgamento:02/09/2009
Data da Publicação:23/09/2009
Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ESTELIONATO - PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.. - Não se pode extinguir a punibilidade da ré pela prescrição retroativa em perspectiva, com base em pena estimada, inexistindo fundamento legal a sustentar a teoria.
Súmula:RECURSO PROVIDO.

Número do processo:1.0024.99.092715-4/002(1)Númeração Única: 

Relator:PEDRO VERGARA
Data do Julgamento:28/04/2009
Data da Publicação:08/06/2009
Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES - PRESCRIÇÃO ANTECIPADA - IMPOSSIBILIDADE - FALTA DE PREVISÃO LEGAL -EMBARGOS REJEITADOS. - Carece de amparo legal a denominada prescrição antecipada, que tem como base uma condenação hipotética ou aleatória, sendo que a prescrição somente se regula pelo máximo da pena cominada ao crime, antes do trânsito em julgado da sentença, ou pela pena concretamente aplicada, após o trânsito em julgado do decisum, nos termos dos artigos 109 e 110 do Código Penal.
A polêmica não parece ter chegado ao fim com a decisão[6] do Superior Tribunal de Justiça que sumulou a questão em 2 de maio de 2010. Alexandre Morais de Rosa defende a revisão da Súmula n. 438, do STJ, que reconheceu ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
A matéria sumulada foi relatada pelo ministro Felix Fischer e teve como referência os artigos 109 e 110 do Código Penal. No Resp n. 880.774, os ministros da Quinta Turma decidiram que, de acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente prevista. Para eles, é imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição com base em pena em perspectiva.
No julgamento do RHC n. 18.569, a Sexta Turma destacou que é inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Segundo os ministros, trata-se de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal (STF), por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena, a ser eventualmente aplicada. A Quinta Turma entendeu que a extinção da punibilidade pela prescrição regula-se, antes de transitar em julgado a sentença, pelo máximo da pena prevista para o crime ou pela pena efetivamente aplicada, depois do trânsito em julgado para a acusação, conforme expressa previsão legal (HC n. 53.349), portanto, não existe norma legal que autorize a extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva.
O processo não deve compreendido apenas como instrumento de cominação de pena. O juiz é protagonista principal na realização da Justiça, valor essencial em qualquer sociedade organizada. O julgamento do réu revela manifestação do Estado sobre certa conduta. Admitir-se que a única finalidade do processo seja a cominação de pena implica em negar à Sociedade o direito de submeter o infrator à julgamento e ignorar duplamente as consequências da conduta criminosa seja no plano moral seja no jurídico, o que não nos parece aceitável, mormente quando se busca prevenir a prática de crimes e afastar o sentimento de impunidade que parece estarmos acostumados.
O processo não deve ser visto, portanto sob um viés limitado, restrito ou pragmático que o reduza à noção de “coisa útil”. A realização da Justiça não segue a lógica da economia e de seus agentes. A possibilidade ou não, da execução de pena aplicada não desnatura a finalidade que o processo tem também de declarar a reprovabilidade da conduta. Submeter criminosos à julgamento revela determinação e comprometimento dos agentes do Estado-Sociedade com a promoção da Justiça. A exequibilidade de eventual sentença condenatória é fase posterior que não reduz a importância do JULGAMENTO que contribui sobremaneira para afastar o sentimento de impunidade.
Em suma, o uso da prescrição virtual ou em perspectiva, por esses motivos, não se revela como meio válido para se alcançar a desejável otimização do serviço jurisdicional.

[1] Em Filosofia, o utilitarismo é uma doutrina ética que prescreve a ação (ou inação) de forma a otimizar o bem-estar do conjunto dos seres sencientes[1]. O utilitarismo é então uma forma de conseqüencialismo, ou seja, ele avalia uma ação (ou regra) unicamente em função de suas conseqüências
[3] Falseabilidade (ou refutabilidade) é um conceito importante na filosofia da ciência (epistemologia). Para uma asserção ser refutável ou falseável, em princípio será possível fazer uma observação ou fazer uma experiência física que tente mostrar que essa asserção é falsa.

[5] Apelação n. 1.0040.02.006573-2/001(1). TJMG, Des.Alexandre Victor de Carvalho.e, 23/10/2009.
[6] http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96991;
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