Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e renitente esbulho


O que são as chamadas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”?
Segundo o § 1º do art. 231 da CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:
• as que eles habitam em caráter permanente;
• as utilizadas para suas atividades produtivas;
• as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;
• e as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições).

Vale ressaltar que se a terra já foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já estava extinto, ela não será considerada terra indígena. Confira:
Súmula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Segundo critério construído pelo STF, somente são consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eles habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação).

Assim, se, em 05/10/1988, a área em questão não era ocupada por índios, isso significa que ela não terá a natureza indígena de que trata o art. 231 da CF/88.

Renitente esbulho
Como regra, vimos acima que, se os índios não estavam na posse da área em 05/10/1988, ela não será considerada terra indígena (art. 231 da CF/88).
Existe, contudo, uma exceção a essa regra. Trata-se do chamado renitente esbulho, expressão cunhada pelo ex-Ministro Carlos Britto no Pet 3388, julgado em 19/03/2009 (Caso “Raposa Serra do Sol”).
Explicando melhor: se, na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque dela haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que eles foram vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os fins do art. 231.
Nas palavras do Min. Teori Zavascki, “o renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada”.

Exemplo de terra indígena em que houve renitente esbulho:
Durante os debates no STF sobre a regularidade da demarcação da reserva indígena “Raposa Serra do Sol” diversos fazendeiros alegaram o seguinte: quando a CF/88 foi promulgada, em 05/10/1988, os índios já não mais estavam naquele local e as terras eram ocupadas por não-índios; logo, não se poderia considerar que eram terras indígenas (art. 231).
O STF, contudo, rechaçou esse argumento alegando que a posse dos fazendeiros era fruto de esbulho, ou seja, eles teriam expulsado os índios daqueles locais, conforme demonstrado no laudo e parecer antropológicos.
Importante chamar atenção para o fato de que, segundo os estudos relevaram também, antes de serem expulsos, os índios lutaram e tentaram resistir. Na verdade, mesmo após serem obrigados a sair do local, continuaram lutando pela terra, movimento que perdurou até chegar ao fim o processo de demarcação.
Daí vem o nome renitente esbulho.
Esbulho é a perda do bem pela violência, pela clandestinidade ou precariedade.
Renitente significa contumaz, teimoso, repetitivo, insistente.
Assim, o esbulho praticado contra os indígenas foi contumaz, insistente, considerando que os índios ofereceram resistência e continuaram lutando pela terra mesmo após de lá saírem.

Renitente esbulho não se confunde com ocupação passada ou com desocupação forçada no passado
Vale ressaltar que, para que se caracterize o renitente esbulho, é necessário que, no momento da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem disputando a posse da terra ou tivessem sido delas expulsos há pouco tempo.
Se eles habitaram naquela localidade e optaram por sair ou se foram dela expulsos muitos anos antes de entrar em vigor a CF/88 (e desistiram de lutar), não se configura o chamado “renitente esbulho”.
Exemplo: no caso concreto apreciado pelo STF (ARE 803462 AgR/MS), a última ocupação indígena na área ocorreu no ano de 1953, data em que os índios foram expulsos da região. Nessa situação, o STF entendeu que não estava caracterizado o renitente esbulho, mas sim “a desocupação forçada ocorrida no passado” já que, no momento da promulgação da CF/88, já havia se passado muitos anos da saída dos índios do local e eles não mais estavam em conflito possessório por aquelas terras.

RESUMINDO:


TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS

REGRA
EXCEÇÃO
OBSERVAÇÃO
Somente são consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eles habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação).
Mesmo que, em 05/10/1988, os índios não ocupassem mais a terra, esta poderá ser considerada ser considerada “terra tradicionalmente ocupada pelo índio” se tais povos foram expulsos (esbulhados) do local e mesmo assim continuaram lutando por aquela área, de forma que a situação de esbulho foi insistente (renitente).
Se os índios habitaram naquela localidade e optaram por sair ou se foram dela expulsos muitos anos antes de entrar em vigor a CF/88 (e desistiram de lutar), não se configura o chamado “renitente esbulho”.
Assim, renitente esbulho não se confunde com ocupação passada ou com desocupação forçada no passado.


Como regra, se os índios não estavam na posse da área em 05/10/1988, ela não será considerada terra indígena (art. 231 da CF/88).
Existe, contudo, uma exceção a essa regra. Trata-se do chamado renitente esbulho.
Assim, se, na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque dela haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que eles foram vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os fins do art. 231.
O renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada.
Vale ressaltar que, para que se caracterize o renitente esbulho, é necessário que, no momento da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem disputando a posse da terra ou tivessem sido delas expulsos há pouco tempo. Se eles foram dela expulsos muitos anos antes de entrar em vigor a CF/88, não se configura o chamado “renitente esbulho”.
Exemplo: no caso concreto apreciado pelo STF, a última ocupação indígena na área ocorreu no ano de 1953, data em que os índios foram expulsos da região. Nessa situação, a Corte entendeu que não estava caracterizado o renitente esbulho, mas sim “a desocupação forçada ocorrida no passado” já que, no momento da promulgação da CF/88, já havia se passado muitos anos da saída dos índios do local e eles não mais estavam em conflito possessório por aquelas terras.
STF. 2ª Turma. ARE 803462 AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 9/12/2014 (Info 771).
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