Dos cargos em comissão e a não incidência de estabilidade e FGTS

Juliano Sguizardi

Resumo: Pretende-se com este Artigo abordar a não incidência da Estabilidade e ou Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) nos Cargos em Comissão sem euxarir todo o conteúdo, através da análise dos textos legais e positivados referente ao tema retromencionado. Para o desenvolvimento deste, far-se-á a explanação genérica do servidor público em referência ao cargo em comissão e sua especificidade de livre nomeação e exoneração, bem como a descrição do Regime Estatutário e Celetista classificado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), utilizando-se as normas de interpretação, bem como a comparação dos institutos jurídicos para desenvolvimento do trabalho, com o embasamento dos conspícuos doutrinadores José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antonio Bandeira de Mello, Diógenes Gasparini, Armando Mercadante, Alexandre de Moraes, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrio e Jurisprudências, matérias estas que mostrará a lacuna existente no ordenamento jurídico para com o portador do cargo em comissão, na não incidência a este de estabilidade ou FGTS.

Palavras-Chave: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Estabilidade. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Cargo em Comissão.


Abstract: The intention of this Work Course Completion Postgraduate address the non-levy or the Stability and Guarantee Fund for Employees (FGTS) Participation in the Commission, through the analysis of legal texts on the topic and positivized retromencionado. To develop this, far will a generic explanation of the public servant in reference to the commission office and specificity of free appointment and dismissal, as well as the description of the Statutory Regime and celetistas classified by the Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988 (CRFB/88), using the rules of interpretation, as well as the comparison of legal institutions for development work, with the foundation of conspicuous scholars José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antonio Bandeira de Mello, Diogenes Gasparini, Armando Mercadante, Alexandre de Moraes, Paulo Vicente and Marcelo Alexandrio and jurisprudence, these materials show that the gap in the legal system to the holder of the commission office, not in the incidence of this stability or FGTS.

Keyword: Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988. Stability. Guarantee Fund for Time of Service. Cargo Committee.

1 INTRODUÇÃO

O direito administrativo é ramo do direito público, e ainda não consta em seu ordenamento jurídico uma codificação e nem Vara específica, sendo que este trabalho visa abordar os agentes públicos em específico dos cargos em comissão (Artigo 37, V da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88).

No caso do direito administrativo, temos as hipóteses de justificativa e aplicação dos temas deste trabalho, qual seja, a estabilidade e o fundo de garantia por tempo de serviço, ressaltando a não aplicação destes à pessoa investida em cargo em comissão na administração pública, sendo tais hipóteses de estudo e desenvolvimento nesta pesquisa, observada a infração à Ordem constitucional que garante tais institutos para o trabalhador.

No âmbito da União, a relação laboral dos agentes públicos é disciplinada pela Lei nº 8.112/90, e estes gozam de direito estatutário e regime previdenciário próprio, que em alguns casos incorporam algumas características dos empregados regidos pelo regime celetista, a exemplo do 13º salário e das férias proporcionais.

 Nesta senda, os cargos em comissão que também são legalmente equiparados aos agentes administrativos, não possuem direito à Estabilidade e nem ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), no qual os critérios de classificação positivados e doutrinários nos mostram uma lacuna na aplicação das garantias laborais de responsabilidade da administração pública.

A Carta Brasileira de 1988 à luz de seu texto determina que só caberá estabilidade ao servidor público, se este for aprovado por concurso público de provas ou prova de títulos (artigo 37, II da CRFB/88), ressalvado o estágio probatório necessário para concretizar a estabilidade (artigo 41 da CRFB/88 e em analogia ao artigo 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT), e neste sentido dispõe o artigo 40 da CF/88 que os servidores públicos efetivos gozarão de regime de previdência de caráter contributivo e solidário.

Outrora, com a inteligência o inciso III do artigo 7º da CRFB/88 estabelece que o FGTS é direito do trabalhador, juntamente com a Emenda Constitucional nº 19/1998 (EC nº 19/98), que trata da reforma administrativa, na época autorizando a adoção por parte da administração pública de regime jurídico diverso, sendo estes o regime estatutário e celetista, firmando neste último o embasamento para o cargo discutido neste trabalho.

Assim, abordar-se-á especificamente a aplicação ou não do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, evidenciando a principiologia e a doutrina positivada em consonância com a legislação, através da identificação e descrições do tema: O que é Cargo em Comissão? O que é Estabilidade e sua aplicação? O que é (FGTS) e sua aplicação? Analisando e avaliando as informações pesquisadas, bem como verificando a aplicação, visando explicar a não incidência da aplicação da estabilidade ou FGTS ao portador do cargo em comissão, bem como apontar a importância em dispor do beneficio do FGTS ao agente portador de cargo em comissão.

2 OBJETIVOS

2.1 Objetivos Gerais

Torna-se necessário promover a interpretação da norma constitucional, comparando-a com os princípios gerais formadores do direito, principalmente os que sustentam as colunas do direito do trabalho e do direito administrativo, para que possa ser analisado o tema em tela e assim, no intuito de suprir a lacuna e a omissão em face às garantias laborais da pessoa investida ao cargo em comissão, pela não incidência da estabilidade ou do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

2.2 Objetivos Específicos

Abordar-se-á especificamente a aplicação ou não da estabilidade ou FGTS garantida pela Lei Maior, através da identificação e descrições do tema:

· O que é Cargo em Comissão;

· O que é Estabilidade e sua aplicação;

· O que é Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e sua aplicação;

Ao final, será avaliado as informações pesquisadas, bem como verificar a aplicação nos tribunais, visando concluir a não incidência da aplicação da estabilidade e a justificativa principiológica à incidência do FGTS ao agente do cargo em comissão.

3 HISTÓRICO

3.1 Do Escorço Histórico

Na antiguidade já existia a imagem do servidor público e inicialmente, através do servidor público de confiança, hoje conhecido como cargo em comissão, e tais pessoas, detinham poderes parciais do Estado com qualidades morais e eram investidos de autoridade, além de representarem a Polis. Tal situação repercutia em condição de reconhecimento social, bem como pelos privilégios inerentes do poder decorrente, ficando visivelmente na história essas funções em abrangência na Roma antiga. (BOSCARDIN, 2010)

O comissionado na antiguidade era pessoa de confiança do Imperador ou do Rei, escolhido por este, por possuir conduta ilibada, postura proba, e completa relevância perante a sociedade local, e tais elementos serviam como substitutos da imagem do gestor, por estes funcionários reais. (BOSCARDIN, 2010)

No Brasil, a figura do servidor público surgiu através das Capitanias Hereditárias, no qual os Coronéis eram imbuídos como aplicador da lei, captador de tributos e garantidor da ordem, sendo tais poderes, reflexos das funções públicas e estas para se efetivarem, dependentes dos préstimos dos agentes. (BOSCARDIN, 2010)

Já em aproximadamente no ano de 1808, com a chegada de Dom João VI – Imperador do Brasil – iniciou-se o processo de conscientização do trabalho administrativo e da pessoa em serviço público, através da diplomacia real. (NEWSLETTER, 2010)

Fora estabelecido em 1943 pelo então Presidente da República Getúlio Vargas que o dia 28 de outubro comemorar-se-á no país o Dia do Funcionário Público, e que, a partir do ano de 1990, com a criação do Estatuto dos Servidores Públicos, a pessoa investida no serviço público, passou a ser chamada de Servidor Público. (NEWSLETTER, 2010)

4 DESENVOLVIMENTO JURÍDICO

4.1 Revisão Literária

Os doutrinadores que serviram de embasamento da presente pesquisa, não discorrem exatamente sobre a questão deste trabalho, apenas ressaltam as características que justificam os objetos deste material, ou seja, tais pensadores se referem em sua maioria em consonância em face o conceito do cargo em comissão, bem como sobre o livre provimento e exoneração, destinado as atribuições de assessoria, direção e chefia, de caráter provisório; bem como se observa em mesma síntese a determinação em face a estabilidade e FGTS, restando frustrada alguma aplicação teórica de garantias laborais a pessoa nomeada ao cargo em comissão, no qual deveria reger-se com  recolhimento do FGTS pelo seu serviço público prestado.

Findo tais entendimentos, relaciona-se abaixo as descrições sucintas dos objetos do trabalho de conclusão de curso.

4.2 Cargo em Comissão

Para se falar sobre o cargo em comissão, é necessário entender o significado de cargos públicos, no qual relata-se in totum o artigo 3° da Lei 8112/90:

“Art. 3° - Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único.  Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.”

Cargo público é a unidade na organização administrativa com denominação e atribuições específicas que sintetiza um conjunto de competência, e desta forma, classifica-se cargo em comissão com as seguintes descrições:

“Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando. (MELLO, 2006, p. 280)

...são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função de relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança”. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 664)

Ou seja, os agentes titulares dos Cargos em Comissão não estão vinculados a permanecer perpetuamente na função, mas sim, manter-se no cargo até que o regime de estrita confiança se desfaça; entretanto, a pessoa lotada no cargo em comissão são servidores públicos latu sensu, termo definido segundo a Lei n° 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Federais, em seus artigo 2º, “Para os efeitos desta lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público”, de natureza jurídica de direito público especial celetista.

Destarte o Direito é uma ciência dividida em segmentos, existindo basicamente no direito público norma agendi e no direito privado facultas agendi, sendo o direito administrativo embasado por legislação esparsa, e neste contexto referencia-se pela Cata Magna em seu artigo 37, inciso II; mas com a alteração pela EC nº 19/98, o artigo retro mencionado passou a instituir o seguinte dispositivo legal, in verbis:

“Art. 37. Administração pública direta e indireta e qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, também ao seguinte:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Neste contexto, principalmente em face a Lei nº 8.112/90 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da união, das autarquias e das fundações públicas e federais), tem-se a investidura em cargo ou emprego público por aprovação em concurso público e estágio probatório positivo, onde resta-se justificado inicialmente a Estabilidade.

Anteriormente, o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), trouxe certa garantia laboral, na qual refere-se:

“Art. 19 ADCT – Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§2º- O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto de se tratar de servidor.”

Desta forma, exige-se que a pessoa lotada em cargo público pelo lapso temporal contínuo de 5 (cinco) anos ou  mais, anterior a promulgação da CRFB/88, possui estabilidade reconhecida, e os demais não divergentes desta classificação, enquadram-se no parágrafo segundo supra mencionado.

4.2.1 Livre Nomeação e Livre Exoneração

Em consonância com os dizeres de Gasparini (2007), a Livre Nomeação ocorre por um ato administrativo que vincula o provimento de um cargo a um agente, observados as especificidades do cargo, mas a nomeação em tela é de convencimento livre da autoridade competente para empossar/instituir o agente no cargo em comissão, e a Livre Exoneração é a livre dispensa do servidor por própria solicitação ou ex officio ad nutum da autoridade competente, normalmente não havendo nenhuma conotação de caráter punitivo.

4.3 Estabilidade

A norma constitucional em seus artigos 37 ao 41, consagram a regra de estabilidade do servidor público, bem como seus requisitos para aquisição do provimento efetivo estável, que ocorre através de concurso público de provas ou provas e títulos, mas ressalta-se que apenas galga a estabilidade após o efetivo exercício pelo lapso temporal do estágio probatório (três anos – art. 41 da CRFB/88).

É curial observar o seguinte texto in verbis:

“O art. 41 da Constituição Federal, com a redação que lhe atribuiu a EC n. 19/98, prevê, em defesa do servidor estatutário e no interesse público, que são estáveis, após três anos de efetivo serviço, os servidores nomeador para cargos de provimento efetivo em razão de concurso público de provas ou de provas e títulos, desde que, como exigido pelo seu § 4º, sejam aprovados em avaliação especial de desempenho, por comissão instituída para essa finalidade Aí está, constitucionalmente instituída e regulada, a estabilidade”. (GASPARINI, 2007, p.210)

Portanto estabilidade pode ser entendida como garantia constitucional de permanência no serviço público instituído por natureza jurídica de direito público estatutário.

4.4 Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

A noção básica sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço nos é ilustrada pelos dizeres:

“O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é uma conta bancária formada por depósitos efetuados pelo empregador, que o trabalhador pode utilizar nas ocasiões previstas em lei.” (PAULO & ALEXANDRIO, 2008, p. 247)

Evidente, que com a promulgação da Carta Brasileira de 5 de outubro de 1988, fora instituído o FGTS, através da Lei n 8.036/90, e a norma constitucional, consagrou esse instituto como substituidor  da estabilidade decenal anterior a promulgação constitucional.

Regra geral, são beneficiários deste Fundo, os trabalhadores celetista, e são vinculados através de depósito mensal em conta específica, e a Lei n° 8.036/90, em seu artigo 15, dispõe:

“Art. 15 – Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.”

Neste diapasão, comprova-se e justifica a existência do FGTS ao empregado público por adoção da norma infraconstitucional retro mencionada, uma vez que o servidor público contratado ou nomeado ao cargo em comissão não enquadra-se ao regime estatutário, e sim, pradoniza-se ao regime celetista, e neste caso, sendo devido o depósito do FGTS.

5 REGIME JURÍDICO 

Com a criação da figura jurídica do emprego público reintroduziu na Consolidação das Leis do trabalho (CLT) um regime de trabalho alternativo no âmbito do serviço público, divergindo da aplicação sistemática da Lei nº 8.112/90 (estatutário).

A mudança criada pela EC n° 19/98 estabelece a seguinte distinção conceitual:

a) os servidores estatutários ocupam cargos públicos, regidos pelos respectivos regulamentos, da União, do Distrito Federal, de Estados e dos Municípios.

b) os empregados públicos ocupam empregos públicos, subordinados às normas da CLT, e são contratados por prazo indeterminado para exercício de funções na administração direta, autárquica e fundacional.

Os empregados públicos em cargo em comissão não têm estatuto próprio, sendo regulado pela Lei nº 8.036/90, modificada pela Medida Provisória nº 2.164-41/2001, passando a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 19-A. é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º da CRFB/88, quando mantido o direito ao salário.

Parágrafo Único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.”

Bem como, no Capítulo VII – Da Administração Pública, Seção II – Dos Servidores Públicos, da Carta Política de 1988, rege-se após antiga redação voltar a vigorar por determinação do Supremo Tribunal Federal (STF), em liminar parcialmente concedida em 02/08/2007, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.135-4, institui em regra geral regime jurídico único:

“Art. 39 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”

O sistema do regime jurídico único, previsto pelo artigo retro mencionado, interferiu na EC n° 19/98, a qual implantou anteriormente a reforma administrativa do Estado, onde seus efeitos permitiram que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pudessem utilizar servidores por mais de um regime jurídico, mas nada impediria que a entidade política adotasse apenas um regime funcional, mas com a reforma estabelecida pelo STF, restabelecendo o regime jurídico único, retornou as discussões sobre a matéria, cabendo a entidade administrativa optar pelo regime celetista ou estatutário.

As diferenças existentes entre estas a categoria Estatutária e Celetistas, referem-se aos aspectos de estabilidade e FGTS, contudo, certas prerrogativas dos estatutários foram recentemente restringidas em função de medidas adotadas nas reformas administrativa e previdenciária, as diferenças entre as duas categorias atualmente são menores do que poderiam ser, ou seja, a dependência de concurso público para o estatutário e de lei específica para o cargo em referência para o celetista.

A luz da norma e pelas palavras de Carvalho Filho (2010):

“Portanto, será sempre oportuno destacar que a expressão ‘regime único’ tem que ser considerada cum grano salis, para entender-se que os regimes de pessoal são dois – um, o regime comum (tido como regime único), e outro, o regime especial (para servidores temporários).” (CARVALHO FILHO, 2010, p. 660)

Nessa relação, o cargo em comissão é figura jurídica que se transformou em realidade administrativa, em consenso com o entendimento de Carvalho Filho (2010), a natureza do cargo em comissão justifica-se unilateralmente o impedimento da aquisição da estabilidade, mas o texto constitucional, através da possibilidade de exegese, nos remete ao pensamento de ser devido o encargo com o FGTS, e constitui-se alternativa de vinculação.

Em análise sintética e política, a aplicação do regime jurídico ao cargo em comissão com a devida aplicação do FGTS, proporcionaria um retorno eficiente a longo prazo, com a contenção de gastos da previdência pública com o servidor comissionado, bem como, transformaria este ato em fator garantidor de feito constitucional, fazendo com que a administração pública cumprisse com a devida obrigação laboral com este servidor.

6 DA DOUTRINA

Os doutrinadores Carvalho Filho (2010), Mello (2006), Gasparini (2007), se referem em consonância em face ao cargo em comissão, definindo com supedâneo no inciso II do artigo 37 da Carta Política de 1988, que os cargos em comissão são os destinados de livre nomeação e exoneração, destinado as atribuições de assessoria, direção e chefia, de caráter provisório.

Observado a ressalva que Moraes (2007), Paulo e Alexandrio (2008) e Mercadante (2010) mostram em referência a posse em cargo em comissão, em especial o parágrafo 13 do artigo 40 da Carta Magna, determina que a administração aplicará o regime geral de previdência social aos que  não possuem cargo efetivo, ou seja, dessa forma, em aplicação genérica e analógica deveria incidir ao agente instituído em cargo em comissão também o recolhimento do FGTS pelo seu serviço público prestado, já que não enquadra-se na norma constitucional para aquisição de estabilidade, servindo deste parâmetro de fonte isonômica em respeito à dignidade da pessoa humana em face o agente lotado no cargo em comissão.

6.1 Dos Princípios

Destarte, ressalta-se que tanto a norma constitucional, quanto a norma infraconstitucional, rege-se por força de seus princípios basilares, e tais essências gnósticas, perfazem a construção da nação, e primeiramente, necessário se faz demonstrar que o Princípio da Isonomia, instado na Carta Magna de 1988, afirma que “todos são iguais perante a lei”, e essa igualdade nos remete ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana cumulada com o Princípio Tutelar ou Protetor, sendo assim, uma fusão que visa garantir a defesa da pessoa, bem como o insere na criação do direito do trabalho e orienta o pleno desenvolvimento e destes, decorrem outros princípios peculiares.

Diante dessa noção basilar, os princípios, como fonte do direito, costumam ser diretrizes do sistema pátrio, equivalendo como sustentação da construção jurídica, aplicáveis aos diversos ramos do direito.

Por tais razões e consubstanciado na Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), in verbis:

“Súmula 363 TST – Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos. A contratação de servidor público, após a CRFB/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

Diante da concepção de Moraes (2006), a dignidade da pessoa humana:

“...é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”. (MORAES, 2006 p. 128)

Dessa forma, nossa Constituição, por atribuir à dignidade humana a categoria de princípio fundamental, instituiu direitos e garantias fundamentais que a preservam, protegendo todos os atributos inerentes à pessoa humana, como a vida, a liberdade, a igualdade, a privacidade, o trabalho, a saúde, a educação, a propriedade, o meio ambiente, etc.

Observando a qualidade intrínseca de cada ser humano, este é merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado, implicando, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa as garantias laborais, pois é notório e incompatível com qualquer atitude, atos do poder público que reduza o trabalhador a um servo de mão-de-obra, sujeito a cair como instrumento de uma máquina, e por essa razão, ou seja, pela inércia do legislador, e em respeito ao Princípio da norma mais favorável ao trabalhador (havendo duas ou mais normas, sobre a mesma matéria, aplicar-se-á a mais benéfica ao trabalhador), tais princípios fundem-se em uma relação primordial à dignidade da pessoa humana e sua relação de trabalhado, rebuscando ao cargo em comissão, o qual está desprovido de apoio legal positivo, sobre o depósito do FGTS, com pequena exceção do artigo 19-A da Lei 8.036/90 (é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º da CRFB/88), completando a lacuna da lei com interpretação sociológica para a possibilidade principiológica de aplicação em consonância com a Súmula 363 do TST do depósito do FGTS para o cargo em comissão, respeitando a necessidade da pessoa em prestar determinado serviço, bem como, estar desenvolvendo função pública derivada, além de ser necessário a Construção Heróica de 1988 em ter que garantir a todos – erga omnes – através do principio da isonomia garantia laboral.

7 DA JURISPRUDÊNCIA

Dos contrastes apresentados, precisa-se de análise perfunctória, pois o conteúdo dos julgados encontra-se em divergência, não existindo pacificação de entendimentos sobre as garantias em face ao FGTS para as pessoas lotadas em cargo em comissão, seja perante a administração Pública, Federal, Estadual, Distrital ou Municipal; uma vez entendido e justificado o porque da não aplicação do regime estatutário, não restando qualquer dúvida em face a estabilidade e sua não incidência ao cargo em comissão, restando apenas a omissão por parte do poder público em não se responsabilizar pela edição de norma competente, e diante do exposto mostra-se:

“Ementa 1: TRABALHISTA. SERVIDOR REQUISITADO E CONTRATADO PELA CÂMARA DOS DEPUTADOS, DEPÓSITO DAS PARCELAS DO FGTS, COMO ÔNUS DA ENTIDADE REQUISITANTE. 1. Se o servidor foi requisitado e contratado pela Câmara dos Deputados pelo regime celetista, sem ônus para o Banco Central (Órgão de Origem), confirma-se a sentença monocrática, que condenou a União Federal a efetuar os recolhimentos do FGTS, em favor do reclamante. 2. Recurso Ordinário Desprovido.” (TRF 1ª Região, RO 89.01.20644-7/DF, Segunda Turma, Relator Juiz Souza Prudente, DJ25/02/1991).

“Ementa 2: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO DE TRABALHO. SUPERVENIÊNCIA DE REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA CF/88 E CARGO EM COMISSÃO SEM LEI VÁLIDA QUE O INSTITUA. ART. 37, II E § 2.º. NULIDADE. EFEITOS. DEPÓSITO DO FGTS NA CONTA VINCULADA. PERÍODO ANTERIOR À MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/90. INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL. AUTUAÇÃO DA MUNICIPALIDADE. DÉBITO PELO NÃO-RECOLHIMENTO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DESCONSTITUIÇÃO.CF/882.16419-A8.0361. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que, após a Constituição Federal de 1988 (art. 37, II), é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público e em cargo em comissão sem lei válida que o institua. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público, afastado o direito a verbas rescisórias. (Cf. AI-AgR 680.939/RS, Segunda Turma, Ministro Eros Grau, DJ 01/02/2008; AI-AgR 273.579/ES, Primeira Turma, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14/10/2005; AI-AgR 322.524/BA, Segunda Turma, Ministro Celso de Mello, DJ 19/12/2002; AI 358.077/BA, Decisão Monocrática, Ministro Celso de Mello, DJ 12/11/2001; AI 323.867/BA, Decisão Monocrática, Ministro Março Aurélio, DJ 21/06/2001; AI-AgR 233.108/RJ, Segunda Turma, Ministro Março Aurélio, DJ 06/08/1999; RE 168.566/RS, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 18/06/1999.) 2. A previsão de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Carta Magna, quando mantido o direito ao salário, só surgiu com a inclusão do art. 19-A na Lei 8.036/90 pela MP 2.164-41, de 24 de agosto de 2001. (Cf. STF, RE-AgR 454.409/PI, Primeira Turma, Ministro Carlos Britto, DJ 16/12/2005.) 3. A contratação de servidor público na vigência da Constituição da República de 1988 sem o devido concurso público padece de nulidade, motivo pelo qual ofende a legalidade a inscrição em dívida ativa de débitos referentes a NDFGs lavradas em virtude da falta de recolhimento da contribuição do FGTS por parte de Município relativamente a tais contratos. 4. Apelação provida. Constituição Federal. Art. 37, § 2º da Carta Magna. Art. 19-A da Lei n° 8.036/90”. (AP 1999.31.00.001949-4, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 11/04/2008, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 12/05/2008, e-DJF1 p.136)

“Ementa 3: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA JURÍDICA CELETÁRIA. Esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que o concurso público exigido pelo artigo 37, II, da Constituição da República, é obrigatório para a investidura em cargo ou emprego público de caráter permanente, não, porém, para o provimento de cargos em comissão. A mesma Carta atribuiu à lei ordinária (federal, estadual ou municipal) a incumbência de estabelecer se o Regime Jurídico Único poderia criar cargo ou emprego público. Assim, nada obsta que lei municipal, estadual ou federal determine a aplicação da legislação trabalhista aos servidores ocupantes de cargo em comissão, porquanto as Pessoas Jurídicas de Direito Público podem instituir o regime jurídico, estatutário ou celetista como no caso destes autos. Conheço do Agravo de Instrumento ao qual nego provimento”. (TST 5ª Turma. Proc AIRR-30.161/2002-900-03-00.5. Min. Relator João Carlos Ribeiro de Souza. Julgado em 10/09/2003).

“Ementa 4: CONSTITUCIONAL.  ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO DE TRABALHO. SUPERVENIÊNCIA DE REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA CF/88  E CARGO EM COMISSÃO SEM LEI VÃO SEM LEI VÁLIDA QUE O INSTITUA. ART, 37, ii E 4 2º. NULIDADE. EFEITOS. DEPÓSITO DO FGTS NA CONTA VINCULADA. PERÍODO ANTERIOS À MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/90. INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL. AUTUAÇÃO DA MUNICIPALIDADE. DÉBITO PELO NÃO-RECOLHIMENTO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DESCONSTITUIÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que, após a   Constituição Federal de 1988 (art. 37, II), é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público e em cargo em comissão sem lei válida que o institua. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público, afastado o direito de verbas recisórias. (Cf. AI-AgR 680.939/RS, Segunda Turma, Ministro Eros Grau, DJ 01/02/2008; AI-AgR 273.579/ES, Primeira Turma, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14/10/2005; AI-AgR 322.524/BA, Segunda Turma, ministro Celso de Mello, DJ 19/12/2002; AI 358.077/BA, Decisão Monocrática, Ministro Celso de Mello, DJ 12/11/2001; AI 323.867/BA, Decisão Monocrática, Ministro Marco Aurélio, DJ 21/06/2001; AI-AgR 233.108/RJ, Segunda Turma, Ministro Marco Aurélio, DJ 06/08/1999; RE 168.566/RS, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 18/06/1999. 2. A previsão de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37 $ 2º as Carta Magna, quando mantido o direito ao salário, só surgiu com a inclusão do art. 19-A na Lei 8.036/90 pela MP 2.164-41, de 24 de agosto de 2001. (Cf. STF, RE-AgR 454.409/PI, Primeira Turma, Ministro Carlos Brito, DJ 16/12/2005). 3. A contratação de servidor na vigência da Constituição da República de 1988 sem o devido concurso público padece de nulidade, motivo pelo qual ofende a legalidade a inscrição em dívida ativa de débitos referentes a NDFGs lavradas em virtude de falta de recolhimento da contribuição do FGTS por parte do Município relativamente a tais contratos. 4. Apelação provida.” (TRF 1ª Região, EDAC 1999.31.00.001949-4/AP, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Souza Prudente, DJ 15/05/2008).

Em contrapartida, vislumbrando a intervenção do judiciário em garantir os direitos laborais, tem-se nestas jurisprudências, no qual os três primeiros julgados, mantém a condenação ao pagamento do FGTS, resguardando a dignidade da pessoa humana prestadora do serviço de direção, chefia ou assessoria, responsabilizando a Administração Pública em estabelecer em comparado a legislação trabalhista em prol o ocupante do cargo em comissão, e no quarto julgado, declara pela inexistência de amparo legal, utilizando-se os julgadores, apenas de base material positivada, e não materializando as fontes primárias do direito, nestes aspectos observa-se a disparidade em não existir uma entabulação definida, ficando a critério de cada julgador em seu íntimo e convicto entendimento, por livre apreciação, pela estipulação ou não de tais direitos, isto posto, na esteira das ponderações retro mencionadas.

8 CONCLUSÃO

Observado a doutrina majoritária, os estudos complementares em face ao direito administrativo e as jurisprudências referentes ao Trabalho de Conclusão de Curso, tem-se que tais textos explicam sucintamente sobre o cargo em comissão e a classificação da Estabilidade e do FGTS, e não mimetizam a possibilidade da pessoa em cargo em comissão ensejar a Estabilidade ou o FGTS, sendo que estas são garantias laborais, independente do regime adotado, pois a administração pública possui a faculdade em caracterizar-se para a manutenção de sua propriedade, podendo escolher para a aplicação qualquer de ambas as garantias e assim não o faz, devendo ser impetrado junto a justiça pública para tentar satisfazer o presente conflito.

A redação deste trabalho científico traz uma crítica construtiva em relação a falha administrativa por parte do poder público, como garantidor da ordem laboral de seus servidores e empregados, por não ensejar o FGTS ao agente lotado no cargo em comissão, pois neste contexto observa-se que o referido cargo está desprovido das garantias retro mencionadas, sendo primordial o respeito destes objetos para o trabalhador de forma geral como fator de segurança ao Estado social de direito, além da preservação do trabalhador investido em cargo público e a condição da norma pragmática constitucional no seara da manutenção da dignidade da pessoa humana, bem como a labuta para aplicação análoga à dignidade do trabalhador à pessoa ocupante de função pública, e esta lotada no cargo em comissão em relação a prestação de trabalho de caráter público.

Findo tais entendimentos, percebe-se a falha da administração pública em não garantir o provimento necessário dos direitos do portador do cargo em comissão, relatando neste trabalho a não aplicação da estabilidade ou FGTS descritos pelos doutrinadores referenciados neste projeto, bem como justificar a possibilidade principiológica da aplicação da garantia do FGTS.

Com efeito, sustenta-se que por não mais existir regulação para aplicação incontestável do FGTS ao comissionado, cumpre examinar as decisões retro mencionadas, que nos mostra o que vem a ser relação jurídico-administrativa do servidor e esta relação pode ser entendida como gênero do qual a relação estatutária e o provimento comissionado são espécies, pois o ato administrativo terá obrigatoriamente que se constituir segundo o Princípio da Legalidade, mas também pelo Princípio da Moralidade. Resultando, por isso, em ato jurídico-administrativo dúplice em sua exegese interna.

Conforme já explicitado, o TST pacificou a jurisprudência consubstanciada na Súmula nº 363 do TST, afirma que a contratação de servidor público, após a CRFB de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º da norma constitucional, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Assim, não há em que se falar em violação ao artigo 37, II, e § 2º da Constituição Federal, e desta feita, o presente descrito roga para aplicação analógica desta anterior decisão aos agentes providos ao cargo comissionado de livre nomeação e exoneração, para com o recolhimento dos valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Conclui-se então, que para a pessoa investida no cargo em comissão de livre nomeação e livre exoneração conforme preceitua o artigo 37, II da CRFB/88, independente de ser a administração pública Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, não há em que se falar em estabilidade, pois este instituto específico não é passível, por não preenche os requisitos necessários, sendo estes, aprovação por concurso público de provas ou provas e títulos e conclusão positiva do estágio probatório, além de o ordenamento jurídico pátrio não constar em suas longas fileiras positivadas, nenhum presságio garantidor do FGTS ao cargo em comissão; destarte acaba por ter que existir a intervenção do judiciário como ferramenta de lídima Justiça para que este possa ter efetivado o anseio da pessoa ocupante do cargo em comissão de ter seus direitos laborais garantidos, ou seja, de possuir determinado o devido recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço pela administração pública em prol do particular por força judicial.



Referências
BOSCARDIN, Eliane. Servidor Público – Um enfoque para a atualidade. Disponível em http://www.artigonal.com/carreira-artigos/servidor-publico-um-enfoque-para-a-atualidade-3900940.html. Publicado em 22/12/2010. Acesso em 07/04/2012.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil: Artigo 7°. Dispõe sobre os Direitos Sociais. In Diário Oficial da União nº 191-A, de 5 de outubro de 1988.
____. Constituição da república Federativa do Brasil: Artigo 37 ao 41. Dispõem sobre a Administração Pública e dos Servidores Públicos. In Diário Oficial da União nº 191-A, de 5 de outubro de 1988.
____, Lei nº 8.036/1990: Dispõe sobre o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e dá outras providências. In Diário Oficial da União, de 14 de maio de 1990 e retificado em 15 de maio de 1990.
____, Lei nº 8.112/1990: Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. In Diário Oficial da União, de 19 de abril de 1991 e republicado em 18 de março de 1998.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 210.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
MERCADANTE, Armando. Comentários à Jurisprudência do STF e do STJ Noticiadas nos Informativos jurisprudenciais. Salvador: Jus PODIVM, 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007.
____, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
PAULO, Vicente e ALEXANDRIO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 11ª Ed. Niterói: Impetus, 2008.
NEWSLETTER. Servidor Público, um pouco da história. Disponível em http://www.fearp.usp.br/principal.php?go=149&id=107. Publicado dia 27/10/2010. Acesso em 07/04/2012.Dos cargos em comissão e a não incidência de estabilidade e FGTS
Juliano Sguizardi


   

Resumo: Pretende-se com este Artigo abordar a não incidência da Estabilidade e ou Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) nos Cargos em Comissão sem euxarir todo o conteúdo, através da análise dos textos legais e positivados referente ao tema retromencionado. Para o desenvolvimento deste, far-se-á a explanação genérica do servidor público em referência ao cargo em comissão e sua especificidade de livre nomeação e exoneração, bem como a descrição do Regime Estatutário e Celetista classificado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), utilizando-se as normas de interpretação, bem como a comparação dos institutos jurídicos para desenvolvimento do trabalho, com o embasamento dos conspícuos doutrinadores José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antonio Bandeira de Mello, Diógenes Gasparini, Armando Mercadante, Alexandre de Moraes, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrio e Jurisprudências, matérias estas que mostrará a lacuna existente no ordenamento jurídico para com o portador do cargo em comissão, na não incidência a este de estabilidade ou FGTS.

Palavras-Chave: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Estabilidade. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Cargo em Comissão.

Abstract: The intention of this Work Course Completion Postgraduate address the non-levy or the Stability and Guarantee Fund for Employees (FGTS) Participation in the Commission, through the analysis of legal texts on the topic and positivized retromencionado. To develop this, far will a generic explanation of the public servant in reference to the commission office and specificity of free appointment and dismissal, as well as the description of the Statutory Regime and celetistas classified by the Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988 (CRFB/88), using the rules of interpretation, as well as the comparison of legal institutions for development work, with the foundation of conspicuous scholars José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antonio Bandeira de Mello, Diogenes Gasparini, Armando Mercadante, Alexandre de Moraes, Paulo Vicente and Marcelo Alexandrio and jurisprudence, these materials show that the gap in the legal system to the holder of the commission office, not in the incidence of this stability or FGTS.

Keyword: Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988. Stability. Guarantee Fund for Time of Service. Cargo Committee.

1 INTRODUÇÃO

O direito administrativo é ramo do direito público, e ainda não consta em seu ordenamento jurídico uma codificação e nem Vara específica, sendo que este trabalho visa abordar os agentes públicos em específico dos cargos em comissão (Artigo 37, V da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88).

No caso do direito administrativo, temos as hipóteses de justificativa e aplicação dos temas deste trabalho, qual seja, a estabilidade e o fundo de garantia por tempo de serviço, ressaltando a não aplicação destes à pessoa investida em cargo em comissão na administração pública, sendo tais hipóteses de estudo e desenvolvimento nesta pesquisa, observada a infração à Ordem constitucional que garante tais institutos para o trabalhador.

No âmbito da União, a relação laboral dos agentes públicos é disciplinada pela Lei nº 8.112/90, e estes gozam de direito estatutário e regime previdenciário próprio, que em alguns casos incorporam algumas características dos empregados regidos pelo regime celetista, a exemplo do 13º salário e das férias proporcionais.

 Nesta senda, os cargos em comissão que também são legalmente equiparados aos agentes administrativos, não possuem direito à Estabilidade e nem ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), no qual os critérios de classificação positivados e doutrinários nos mostram uma lacuna na aplicação das garantias laborais de responsabilidade da administração pública.

A Carta Brasileira de 1988 à luz de seu texto determina que só caberá estabilidade ao servidor público, se este for aprovado por concurso público de provas ou prova de títulos (artigo 37, II da CRFB/88), ressalvado o estágio probatório necessário para concretizar a estabilidade (artigo 41 da CRFB/88 e em analogia ao artigo 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT), e neste sentido dispõe o artigo 40 da CF/88 que os servidores públicos efetivos gozarão de regime de previdência de caráter contributivo e solidário.

Outrora, com a inteligência o inciso III do artigo 7º da CRFB/88 estabelece que o FGTS é direito do trabalhador, juntamente com a Emenda Constitucional nº 19/1998 (EC nº 19/98), que trata da reforma administrativa, na época autorizando a adoção por parte da administração pública de regime jurídico diverso, sendo estes o regime estatutário e celetista, firmando neste último o embasamento para o cargo discutido neste trabalho.

Assim, abordar-se-á especificamente a aplicação ou não do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, evidenciando a principiologia e a doutrina positivada em consonância com a legislação, através da identificação e descrições do tema: O que é Cargo em Comissão? O que é Estabilidade e sua aplicação? O que é (FGTS) e sua aplicação? Analisando e avaliando as informações pesquisadas, bem como verificando a aplicação, visando explicar a não incidência da aplicação da estabilidade ou FGTS ao portador do cargo em comissão, bem como apontar a importância em dispor do beneficio do FGTS ao agente portador de cargo em comissão.

2 OBJETIVOS

2.1 Objetivos Gerais

Torna-se necessário promover a interpretação da norma constitucional, comparando-a com os princípios gerais formadores do direito, principalmente os que sustentam as colunas do direito do trabalho e do direito administrativo, para que possa ser analisado o tema em tela e assim, no intuito de suprir a lacuna e a omissão em face às garantias laborais da pessoa investida ao cargo em comissão, pela não incidência da estabilidade ou do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

2.2 Objetivos Específicos

Abordar-se-á especificamente a aplicação ou não da estabilidade ou FGTS garantida pela Lei Maior, através da identificação e descrições do tema:

· O que é Cargo em Comissão;

· O que é Estabilidade e sua aplicação;

· O que é Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e sua aplicação;

Ao final, será avaliado as informações pesquisadas, bem como verificar a aplicação nos tribunais, visando concluir a não incidência da aplicação da estabilidade e a justificativa principiológica à incidência do FGTS ao agente do cargo em comissão.

3 HISTÓRICO

3.1 Do Escorço Histórico

Na antiguidade já existia a imagem do servidor público e inicialmente, através do servidor público de confiança, hoje conhecido como cargo em comissão, e tais pessoas, detinham poderes parciais do Estado com qualidades morais e eram investidos de autoridade, além de representarem a Polis. Tal situação repercutia em condição de reconhecimento social, bem como pelos privilégios inerentes do poder decorrente, ficando visivelmente na história essas funções em abrangência na Roma antiga. (BOSCARDIN, 2010)

O comissionado na antiguidade era pessoa de confiança do Imperador ou do Rei, escolhido por este, por possuir conduta ilibada, postura proba, e completa relevância perante a sociedade local, e tais elementos serviam como substitutos da imagem do gestor, por estes funcionários reais. (BOSCARDIN, 2010)

No Brasil, a figura do servidor público surgiu através das Capitanias Hereditárias, no qual os Coronéis eram imbuídos como aplicador da lei, captador de tributos e garantidor da ordem, sendo tais poderes, reflexos das funções públicas e estas para se efetivarem, dependentes dos préstimos dos agentes. (BOSCARDIN, 2010)

Já em aproximadamente no ano de 1808, com a chegada de Dom João VI – Imperador do Brasil – iniciou-se o processo de conscientização do trabalho administrativo e da pessoa em serviço público, através da diplomacia real. (NEWSLETTER, 2010)

Fora estabelecido em 1943 pelo então Presidente da República Getúlio Vargas que o dia 28 de outubro comemorar-se-á no país o Dia do Funcionário Público, e que, a partir do ano de 1990, com a criação do Estatuto dos Servidores Públicos, a pessoa investida no serviço público, passou a ser chamada de Servidor Público. (NEWSLETTER, 2010)

4 DESENVOLVIMENTO JURÍDICO

4.1 Revisão Literária

Os doutrinadores que serviram de embasamento da presente pesquisa, não discorrem exatamente sobre a questão deste trabalho, apenas ressaltam as características que justificam os objetos deste material, ou seja, tais pensadores se referem em sua maioria em consonância em face o conceito do cargo em comissão, bem como sobre o livre provimento e exoneração, destinado as atribuições de assessoria, direção e chefia, de caráter provisório; bem como se observa em mesma síntese a determinação em face a estabilidade e FGTS, restando frustrada alguma aplicação teórica de garantias laborais a pessoa nomeada ao cargo em comissão, no qual deveria reger-se com  recolhimento do FGTS pelo seu serviço público prestado.

Findo tais entendimentos, relaciona-se abaixo as descrições sucintas dos objetos do trabalho de conclusão de curso.

4.2 Cargo em Comissão

Para se falar sobre o cargo em comissão, é necessário entender o significado de cargos públicos, no qual relata-se in totum o artigo 3° da Lei 8112/90:

“Art. 3° - Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único.  Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.”

Cargo público é a unidade na organização administrativa com denominação e atribuições específicas que sintetiza um conjunto de competência, e desta forma, classifica-se cargo em comissão com as seguintes descrições:

“Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando. (MELLO, 2006, p. 280)

...são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função de relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança”. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 664)

Ou seja, os agentes titulares dos Cargos em Comissão não estão vinculados a permanecer perpetuamente na função, mas sim, manter-se no cargo até que o regime de estrita confiança se desfaça; entretanto, a pessoa lotada no cargo em comissão são servidores públicos latu sensu, termo definido segundo a Lei n° 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Federais, em seus artigo 2º, “Para os efeitos desta lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público”, de natureza jurídica de direito público especial celetista.

Destarte o Direito é uma ciência dividida em segmentos, existindo basicamente no direito público norma agendi e no direito privado facultas agendi, sendo o direito administrativo embasado por legislação esparsa, e neste contexto referencia-se pela Cata Magna em seu artigo 37, inciso II; mas com a alteração pela EC nº 19/98, o artigo retro mencionado passou a instituir o seguinte dispositivo legal, in verbis:

“Art. 37. Administração pública direta e indireta e qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, também ao seguinte:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Neste contexto, principalmente em face a Lei nº 8.112/90 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da união, das autarquias e das fundações públicas e federais), tem-se a investidura em cargo ou emprego público por aprovação em concurso público e estágio probatório positivo, onde resta-se justificado inicialmente a Estabilidade.

Anteriormente, o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), trouxe certa garantia laboral, na qual refere-se:

“Art. 19 ADCT – Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§2º- O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto de se tratar de servidor.”

Desta forma, exige-se que a pessoa lotada em cargo público pelo lapso temporal contínuo de 5 (cinco) anos ou  mais, anterior a promulgação da CRFB/88, possui estabilidade reconhecida, e os demais não divergentes desta classificação, enquadram-se no parágrafo segundo supra mencionado.

4.2.1 Livre Nomeação e Livre Exoneração

Em consonância com os dizeres de Gasparini (2007), a Livre Nomeação ocorre por um ato administrativo que vincula o provimento de um cargo a um agente, observados as especificidades do cargo, mas a nomeação em tela é de convencimento livre da autoridade competente para empossar/instituir o agente no cargo em comissão, e a Livre Exoneração é a livre dispensa do servidor por própria solicitação ou ex officio ad nutum da autoridade competente, normalmente não havendo nenhuma conotação de caráter punitivo.

4.3 Estabilidade

A norma constitucional em seus artigos 37 ao 41, consagram a regra de estabilidade do servidor público, bem como seus requisitos para aquisição do provimento efetivo estável, que ocorre através de concurso público de provas ou provas e títulos, mas ressalta-se que apenas galga a estabilidade após o efetivo exercício pelo lapso temporal do estágio probatório (três anos – art. 41 da CRFB/88).

É curial observar o seguinte texto in verbis:

“O art. 41 da Constituição Federal, com a redação que lhe atribuiu a EC n. 19/98, prevê, em defesa do servidor estatutário e no interesse público, que são estáveis, após três anos de efetivo serviço, os servidores nomeador para cargos de provimento efetivo em razão de concurso público de provas ou de provas e títulos, desde que, como exigido pelo seu § 4º, sejam aprovados em avaliação especial de desempenho, por comissão instituída para essa finalidade Aí está, constitucionalmente instituída e regulada, a estabilidade”. (GASPARINI, 2007, p.210)

Portanto estabilidade pode ser entendida como garantia constitucional de permanência no serviço público instituído por natureza jurídica de direito público estatutário.

4.4 Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

A noção básica sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço nos é ilustrada pelos dizeres:

“O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é uma conta bancária formada por depósitos efetuados pelo empregador, que o trabalhador pode utilizar nas ocasiões previstas em lei.” (PAULO & ALEXANDRIO, 2008, p. 247)

Evidente, que com a promulgação da Carta Brasileira de 5 de outubro de 1988, fora instituído o FGTS, através da Lei n 8.036/90, e a norma constitucional, consagrou esse instituto como substituidor  da estabilidade decenal anterior a promulgação constitucional.

Regra geral, são beneficiários deste Fundo, os trabalhadores celetista, e são vinculados através de depósito mensal em conta específica, e a Lei n° 8.036/90, em seu artigo 15, dispõe:

“Art. 15 – Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.”

Neste diapasão, comprova-se e justifica a existência do FGTS ao empregado público por adoção da norma infraconstitucional retro mencionada, uma vez que o servidor público contratado ou nomeado ao cargo em comissão não enquadra-se ao regime estatutário, e sim, pradoniza-se ao regime celetista, e neste caso, sendo devido o depósito do FGTS.

5 REGIME JURÍDICO 

Com a criação da figura jurídica do emprego público reintroduziu na Consolidação das Leis do trabalho (CLT) um regime de trabalho alternativo no âmbito do serviço público, divergindo da aplicação sistemática da Lei nº 8.112/90 (estatutário).

A mudança criada pela EC n° 19/98 estabelece a seguinte distinção conceitual:

a) os servidores estatutários ocupam cargos públicos, regidos pelos respectivos regulamentos, da União, do Distrito Federal, de Estados e dos Municípios.

b) os empregados públicos ocupam empregos públicos, subordinados às normas da CLT, e são contratados por prazo indeterminado para exercício de funções na administração direta, autárquica e fundacional.

Os empregados públicos em cargo em comissão não têm estatuto próprio, sendo regulado pela Lei nº 8.036/90, modificada pela Medida Provisória nº 2.164-41/2001, passando a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 19-A. é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º da CRFB/88, quando mantido o direito ao salário.

Parágrafo Único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.”

Bem como, no Capítulo VII – Da Administração Pública, Seção II – Dos Servidores Públicos, da Carta Política de 1988, rege-se após antiga redação voltar a vigorar por determinação do Supremo Tribunal Federal (STF), em liminar parcialmente concedida em 02/08/2007, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.135-4, institui em regra geral regime jurídico único:

“Art. 39 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”

O sistema do regime jurídico único, previsto pelo artigo retro mencionado, interferiu na EC n° 19/98, a qual implantou anteriormente a reforma administrativa do Estado, onde seus efeitos permitiram que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pudessem utilizar servidores por mais de um regime jurídico, mas nada impediria que a entidade política adotasse apenas um regime funcional, mas com a reforma estabelecida pelo STF, restabelecendo o regime jurídico único, retornou as discussões sobre a matéria, cabendo a entidade administrativa optar pelo regime celetista ou estatutário.

As diferenças existentes entre estas a categoria Estatutária e Celetistas, referem-se aos aspectos de estabilidade e FGTS, contudo, certas prerrogativas dos estatutários foram recentemente restringidas em função de medidas adotadas nas reformas administrativa e previdenciária, as diferenças entre as duas categorias atualmente são menores do que poderiam ser, ou seja, a dependência de concurso público para o estatutário e de lei específica para o cargo em referência para o celetista.

A luz da norma e pelas palavras de Carvalho Filho (2010):

“Portanto, será sempre oportuno destacar que a expressão ‘regime único’ tem que ser considerada cum grano salis, para entender-se que os regimes de pessoal são dois – um, o regime comum (tido como regime único), e outro, o regime especial (para servidores temporários).” (CARVALHO FILHO, 2010, p. 660)

Nessa relação, o cargo em comissão é figura jurídica que se transformou em realidade administrativa, em consenso com o entendimento de Carvalho Filho (2010), a natureza do cargo em comissão justifica-se unilateralmente o impedimento da aquisição da estabilidade, mas o texto constitucional, através da possibilidade de exegese, nos remete ao pensamento de ser devido o encargo com o FGTS, e constitui-se alternativa de vinculação.

Em análise sintética e política, a aplicação do regime jurídico ao cargo em comissão com a devida aplicação do FGTS, proporcionaria um retorno eficiente a longo prazo, com a contenção de gastos da previdência pública com o servidor comissionado, bem como, transformaria este ato em fator garantidor de feito constitucional, fazendo com que a administração pública cumprisse com a devida obrigação laboral com este servidor.

6 DA DOUTRINA

Os doutrinadores Carvalho Filho (2010), Mello (2006), Gasparini (2007), se referem em consonância em face ao cargo em comissão, definindo com supedâneo no inciso II do artigo 37 da Carta Política de 1988, que os cargos em comissão são os destinados de livre nomeação e exoneração, destinado as atribuições de assessoria, direção e chefia, de caráter provisório.

Observado a ressalva que Moraes (2007), Paulo e Alexandrio (2008) e Mercadante (2010) mostram em referência a posse em cargo em comissão, em especial o parágrafo 13 do artigo 40 da Carta Magna, determina que a administração aplicará o regime geral de previdência social aos que  não possuem cargo efetivo, ou seja, dessa forma, em aplicação genérica e analógica deveria incidir ao agente instituído em cargo em comissão também o recolhimento do FGTS pelo seu serviço público prestado, já que não enquadra-se na norma constitucional para aquisição de estabilidade, servindo deste parâmetro de fonte isonômica em respeito à dignidade da pessoa humana em face o agente lotado no cargo em comissão.

6.1 Dos Princípios

Destarte, ressalta-se que tanto a norma constitucional, quanto a norma infraconstitucional, rege-se por força de seus princípios basilares, e tais essências gnósticas, perfazem a construção da nação, e primeiramente, necessário se faz demonstrar que o Princípio da Isonomia, instado na Carta Magna de 1988, afirma que “todos são iguais perante a lei”, e essa igualdade nos remete ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana cumulada com o Princípio Tutelar ou Protetor, sendo assim, uma fusão que visa garantir a defesa da pessoa, bem como o insere na criação do direito do trabalho e orienta o pleno desenvolvimento e destes, decorrem outros princípios peculiares.

Diante dessa noção basilar, os princípios, como fonte do direito, costumam ser diretrizes do sistema pátrio, equivalendo como sustentação da construção jurídica, aplicáveis aos diversos ramos do direito.

Por tais razões e consubstanciado na Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), in verbis:

“Súmula 363 TST – Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos. A contratação de servidor público, após a CRFB/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

Diante da concepção de Moraes (2006), a dignidade da pessoa humana:

“...é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”. (MORAES, 2006 p. 128)

Dessa forma, nossa Constituição, por atribuir à dignidade humana a categoria de princípio fundamental, instituiu direitos e garantias fundamentais que a preservam, protegendo todos os atributos inerentes à pessoa humana, como a vida, a liberdade, a igualdade, a privacidade, o trabalho, a saúde, a educação, a propriedade, o meio ambiente, etc.

Observando a qualidade intrínseca de cada ser humano, este é merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado, implicando, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa as garantias laborais, pois é notório e incompatível com qualquer atitude, atos do poder público que reduza o trabalhador a um servo de mão-de-obra, sujeito a cair como instrumento de uma máquina, e por essa razão, ou seja, pela inércia do legislador, e em respeito ao Princípio da norma mais favorável ao trabalhador (havendo duas ou mais normas, sobre a mesma matéria, aplicar-se-á a mais benéfica ao trabalhador), tais princípios fundem-se em uma relação primordial à dignidade da pessoa humana e sua relação de trabalhado, rebuscando ao cargo em comissão, o qual está desprovido de apoio legal positivo, sobre o depósito do FGTS, com pequena exceção do artigo 19-A da Lei 8.036/90 (é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º da CRFB/88), completando a lacuna da lei com interpretação sociológica para a possibilidade principiológica de aplicação em consonância com a Súmula 363 do TST do depósito do FGTS para o cargo em comissão, respeitando a necessidade da pessoa em prestar determinado serviço, bem como, estar desenvolvendo função pública derivada, além de ser necessário a Construção Heróica de 1988 em ter que garantir a todos – erga omnes – através do principio da isonomia garantia laboral.

7 DA JURISPRUDÊNCIA

Dos contrastes apresentados, precisa-se de análise perfunctória, pois o conteúdo dos julgados encontra-se em divergência, não existindo pacificação de entendimentos sobre as garantias em face ao FGTS para as pessoas lotadas em cargo em comissão, seja perante a administração Pública, Federal, Estadual, Distrital ou Municipal; uma vez entendido e justificado o porque da não aplicação do regime estatutário, não restando qualquer dúvida em face a estabilidade e sua não incidência ao cargo em comissão, restando apenas a omissão por parte do poder público em não se responsabilizar pela edição de norma competente, e diante do exposto mostra-se:

“Ementa 1: TRABALHISTA. SERVIDOR REQUISITADO E CONTRATADO PELA CÂMARA DOS DEPUTADOS, DEPÓSITO DAS PARCELAS DO FGTS, COMO ÔNUS DA ENTIDADE REQUISITANTE. 1. Se o servidor foi requisitado e contratado pela Câmara dos Deputados pelo regime celetista, sem ônus para o Banco Central (Órgão de Origem), confirma-se a sentença monocrática, que condenou a União Federal a efetuar os recolhimentos do FGTS, em favor do reclamante. 2. Recurso Ordinário Desprovido.” (TRF 1ª Região, RO 89.01.20644-7/DF, Segunda Turma, Relator Juiz Souza Prudente, DJ25/02/1991).

“Ementa 2: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO DE TRABALHO. SUPERVENIÊNCIA DE REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA CF/88 E CARGO EM COMISSÃO SEM LEI VÁLIDA QUE O INSTITUA. ART. 37, II E § 2.º. NULIDADE. EFEITOS. DEPÓSITO DO FGTS NA CONTA VINCULADA. PERÍODO ANTERIOR À MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/90. INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL. AUTUAÇÃO DA MUNICIPALIDADE. DÉBITO PELO NÃO-RECOLHIMENTO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DESCONSTITUIÇÃO.CF/882.16419-A8.0361. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que, após a Constituição Federal de 1988 (art. 37, II), é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público e em cargo em comissão sem lei válida que o institua. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público, afastado o direito a verbas rescisórias. (Cf. AI-AgR 680.939/RS, Segunda Turma, Ministro Eros Grau, DJ 01/02/2008; AI-AgR 273.579/ES, Primeira Turma, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14/10/2005; AI-AgR 322.524/BA, Segunda Turma, Ministro Celso de Mello, DJ 19/12/2002; AI 358.077/BA, Decisão Monocrática, Ministro Celso de Mello, DJ 12/11/2001; AI 323.867/BA, Decisão Monocrática, Ministro Março Aurélio, DJ 21/06/2001; AI-AgR 233.108/RJ, Segunda Turma, Ministro Março Aurélio, DJ 06/08/1999; RE 168.566/RS, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 18/06/1999.) 2. A previsão de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Carta Magna, quando mantido o direito ao salário, só surgiu com a inclusão do art. 19-A na Lei 8.036/90 pela MP 2.164-41, de 24 de agosto de 2001. (Cf. STF, RE-AgR 454.409/PI, Primeira Turma, Ministro Carlos Britto, DJ 16/12/2005.) 3. A contratação de servidor público na vigência da Constituição da República de 1988 sem o devido concurso público padece de nulidade, motivo pelo qual ofende a legalidade a inscrição em dívida ativa de débitos referentes a NDFGs lavradas em virtude da falta de recolhimento da contribuição do FGTS por parte de Município relativamente a tais contratos. 4. Apelação provida. Constituição Federal. Art. 37, § 2º da Carta Magna. Art. 19-A da Lei n° 8.036/90”. (AP 1999.31.00.001949-4, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 11/04/2008, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 12/05/2008, e-DJF1 p.136)

“Ementa 3: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA JURÍDICA CELETÁRIA. Esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que o concurso público exigido pelo artigo 37, II, da Constituição da República, é obrigatório para a investidura em cargo ou emprego público de caráter permanente, não, porém, para o provimento de cargos em comissão. A mesma Carta atribuiu à lei ordinária (federal, estadual ou municipal) a incumbência de estabelecer se o Regime Jurídico Único poderia criar cargo ou emprego público. Assim, nada obsta que lei municipal, estadual ou federal determine a aplicação da legislação trabalhista aos servidores ocupantes de cargo em comissão, porquanto as Pessoas Jurídicas de Direito Público podem instituir o regime jurídico, estatutário ou celetista como no caso destes autos. Conheço do Agravo de Instrumento ao qual nego provimento”. (TST 5ª Turma. Proc AIRR-30.161/2002-900-03-00.5. Min. Relator João Carlos Ribeiro de Souza. Julgado em 10/09/2003).

“Ementa 4: CONSTITUCIONAL.  ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO DE TRABALHO. SUPERVENIÊNCIA DE REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA CF/88  E CARGO EM COMISSÃO SEM LEI VÃO SEM LEI VÁLIDA QUE O INSTITUA. ART, 37, ii E 4 2º. NULIDADE. EFEITOS. DEPÓSITO DO FGTS NA CONTA VINCULADA. PERÍODO ANTERIOS À MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/90. INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL. AUTUAÇÃO DA MUNICIPALIDADE. DÉBITO PELO NÃO-RECOLHIMENTO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DESCONSTITUIÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que, após a   Constituição Federal de 1988 (art. 37, II), é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público e em cargo em comissão sem lei válida que o institua. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público, afastado o direito de verbas recisórias. (Cf. AI-AgR 680.939/RS, Segunda Turma, Ministro Eros Grau, DJ 01/02/2008; AI-AgR 273.579/ES, Primeira Turma, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14/10/2005; AI-AgR 322.524/BA, Segunda Turma, ministro Celso de Mello, DJ 19/12/2002; AI 358.077/BA, Decisão Monocrática, Ministro Celso de Mello, DJ 12/11/2001; AI 323.867/BA, Decisão Monocrática, Ministro Marco Aurélio, DJ 21/06/2001; AI-AgR 233.108/RJ, Segunda Turma, Ministro Marco Aurélio, DJ 06/08/1999; RE 168.566/RS, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 18/06/1999. 2. A previsão de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37 $ 2º as Carta Magna, quando mantido o direito ao salário, só surgiu com a inclusão do art. 19-A na Lei 8.036/90 pela MP 2.164-41, de 24 de agosto de 2001. (Cf. STF, RE-AgR 454.409/PI, Primeira Turma, Ministro Carlos Brito, DJ 16/12/2005). 3. A contratação de servidor na vigência da Constituição da República de 1988 sem o devido concurso público padece de nulidade, motivo pelo qual ofende a legalidade a inscrição em dívida ativa de débitos referentes a NDFGs lavradas em virtude de falta de recolhimento da contribuição do FGTS por parte do Município relativamente a tais contratos. 4. Apelação provida.” (TRF 1ª Região, EDAC 1999.31.00.001949-4/AP, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Souza Prudente, DJ 15/05/2008).

Em contrapartida, vislumbrando a intervenção do judiciário em garantir os direitos laborais, tem-se nestas jurisprudências, no qual os três primeiros julgados, mantém a condenação ao pagamento do FGTS, resguardando a dignidade da pessoa humana prestadora do serviço de direção, chefia ou assessoria, responsabilizando a Administração Pública em estabelecer em comparado a legislação trabalhista em prol o ocupante do cargo em comissão, e no quarto julgado, declara pela inexistência de amparo legal, utilizando-se os julgadores, apenas de base material positivada, e não materializando as fontes primárias do direito, nestes aspectos observa-se a disparidade em não existir uma entabulação definida, ficando a critério de cada julgador em seu íntimo e convicto entendimento, por livre apreciação, pela estipulação ou não de tais direitos, isto posto, na esteira das ponderações retro mencionadas.

8 CONCLUSÃO

Observado a doutrina majoritária, os estudos complementares em face ao direito administrativo e as jurisprudências referentes ao Trabalho de Conclusão de Curso, tem-se que tais textos explicam sucintamente sobre o cargo em comissão e a classificação da Estabilidade e do FGTS, e não mimetizam a possibilidade da pessoa em cargo em comissão ensejar a Estabilidade ou o FGTS, sendo que estas são garantias laborais, independente do regime adotado, pois a administração pública possui a faculdade em caracterizar-se para a manutenção de sua propriedade, podendo escolher para a aplicação qualquer de ambas as garantias e assim não o faz, devendo ser impetrado junto a justiça pública para tentar satisfazer o presente conflito.

A redação deste trabalho científico traz uma crítica construtiva em relação a falha administrativa por parte do poder público, como garantidor da ordem laboral de seus servidores e empregados, por não ensejar o FGTS ao agente lotado no cargo em comissão, pois neste contexto observa-se que o referido cargo está desprovido das garantias retro mencionadas, sendo primordial o respeito destes objetos para o trabalhador de forma geral como fator de segurança ao Estado social de direito, além da preservação do trabalhador investido em cargo público e a condição da norma pragmática constitucional no seara da manutenção da dignidade da pessoa humana, bem como a labuta para aplicação análoga à dignidade do trabalhador à pessoa ocupante de função pública, e esta lotada no cargo em comissão em relação a prestação de trabalho de caráter público.

Findo tais entendimentos, percebe-se a falha da administração pública em não garantir o provimento necessário dos direitos do portador do cargo em comissão, relatando neste trabalho a não aplicação da estabilidade ou FGTS descritos pelos doutrinadores referenciados neste projeto, bem como justificar a possibilidade principiológica da aplicação da garantia do FGTS.

Com efeito, sustenta-se que por não mais existir regulação para aplicação incontestável do FGTS ao comissionado, cumpre examinar as decisões retro mencionadas, que nos mostra o que vem a ser relação jurídico-administrativa do servidor e esta relação pode ser entendida como gênero do qual a relação estatutária e o provimento comissionado são espécies, pois o ato administrativo terá obrigatoriamente que se constituir segundo o Princípio da Legalidade, mas também pelo Princípio da Moralidade. Resultando, por isso, em ato jurídico-administrativo dúplice em sua exegese interna.

Conforme já explicitado, o TST pacificou a jurisprudência consubstanciada na Súmula nº 363 do TST, afirma que a contratação de servidor público, após a CRFB de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º da norma constitucional, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Assim, não há em que se falar em violação ao artigo 37, II, e § 2º da Constituição Federal, e desta feita, o presente descrito roga para aplicação analógica desta anterior decisão aos agentes providos ao cargo comissionado de livre nomeação e exoneração, para com o recolhimento dos valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Conclui-se então, que para a pessoa investida no cargo em comissão de livre nomeação e livre exoneração conforme preceitua o artigo 37, II da CRFB/88, independente de ser a administração pública Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, não há em que se falar em estabilidade, pois este instituto específico não é passível, por não preenche os requisitos necessários, sendo estes, aprovação por concurso público de provas ou provas e títulos e conclusão positiva do estágio probatório, além de o ordenamento jurídico pátrio não constar em suas longas fileiras positivadas, nenhum presságio garantidor do FGTS ao cargo em comissão; destarte acaba por ter que existir a intervenção do judiciário como ferramenta de lídima Justiça para que este possa ter efetivado o anseio da pessoa ocupante do cargo em comissão de ter seus direitos laborais garantidos, ou seja, de possuir determinado o devido recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço pela administração pública em prol do particular por força judicial.



Referências
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