“O Código Criminológico?”: um mergulho na história do Direito Penal Brasileiro

Uma obra embasada na historiografia do Direito Penal Brasileiro, o livro “O Código Criminológico? - Ciência Jurídica e codificação penal no Brasil 1888-1899, escrito pelo doutor em Teoria e História do Direito, Ricardo Sontag, discute os eventos que marcaram a construção do nosso Código, abordando desde a sua origem clássica até a sua tendência para a escola positivista, à qual o grande jurista brasileiro João Vieira de Araújo era adepto.

Lançamento recente da Editora Revan, o “Código Criminológico” é inovador por tratar a história do direito penal brasileiro sob um viés do direito penal europeu, sobretudo o italiano, permitindo, assim, a quebra de uma lógica unicamente nacional. Esse estudo paralelo permitiu que Sontag não só se aprofundasse de forma ampla a respeito dessa área do Direito, mas também que ele analisasse detalhes sobre os códigos nacionais correspondentes a vários anos da nossa história.

Uma das polêmicas foram as inúmeras críticas recebidas pelo código de 1890, que se distanciava do código de 1830, mais apreciado pelos críticos. Segundo o autor, ele foi classificado como um “código excessivamente clássico e a opinião dos juristas que se identificavam com a escola positiva era de que a expressão “clássico” significava taxá-lo de anacrônico”. Por isso, anos mais tarde, o jurista João Vieira fará tentativas de substituição desse código, mas sem sucesso, conforme conta o autor na entrevista:
 

Como surgiu a ideia de escrever sobre a história do direito penal brasileiro?

Desde a primeira vez que me debrucei sobre a história do direito penal brasileiro, em 2004 durante a graduação, me convenci que se trata de uma área de estudos com muito potencial, pela variedade de perspectivas de análise que ainda podem ser experimentadas, bem como pela quantidade de fontes inéditas (ou quase) para a historiografia jurídica brasileira. No livro “Código criminológico?” segui nessa trajetória aprofundando os cruzamentos com a história do direito penal europeu, em particular o italiano, a fim de experimentar as possibilidades de uma análise histórica que superasse as por vezes limitadoras fronteiras nacionais.

Em seu livro você fala sobre a importância do jurista brasileiro João Vieira de Araújo. Quais são as razões desta importância?

São basicamente três as razões: a) João Vieira é um dos primeiros – senão o primeiro – jurista brasileiro a declarar adesão à escola positiva italiana, muito embora a apropriação das ideias da escola positiva nos seus textos não seja uniforme; b) ele é um dos primeiros – senão o primeiro – jurista brasileiro a dedicar quase toda a sua relativamente ampla série de escritos acadêmicos ao direito penal, uma exceção no quadro de uma cultura jurídica ainda fortemente “enciclopédica”, ou seja, em que os juristas costumavam escrever sobre várias áreas do Direito; c) ele envolveu-se em debates político-jurídicos importantes no Brasil do final do século XIX, como as discussões sobre a nova edição oficial do código criminal de 1830 ou sobre a sua substituição (esta opção se realizaria em 1890) no final da década de 1880 e foi um dos mais entusiasmados promotores, inclusive como deputado, do primeiro projeto de substituição do pouco prestigiado código penal de 1890 na década de 1890.

Na série de artigos “notas históricas” (1898-1899) sobre o código penal de 1890, João Batista Pereira, autor do código penal de 1890, procura defender o seu código dos críticos. O que diferenciava o código de 1830 do código de 1890?

Existem várias diferenças pontuais. Podemos selecionar duas que tiveram importância na narrativa do livro: a) o aprofundamento da centralidade da pena de prisão; b) a exclusão do capítulo sobre a reparação do dano. O primeiro aspecto foi enfatizado por Baptista Pereira como a grande virtude do seu código, talvez a grande guinada que ainda marca o sistema atual, um carcerocentrismo que só seria colocado seriamente em questão com uma intervenção legislativa na reforma de 1984 através das penas alternativas, mas cujo potencial enquanto solução para os dilemas da pena de prisão ainda é questionável.

E a pena de morte?

Antes da proclamação da República, a pena de morte já não vinha sendo aplicada há algum tempo, e o código penal de 1890 reiterou essa orientação ao não prevê-la. Porém, no processo constituinte da Constituição de 1891 o tema voltou a gerar polêmica. João Vieira, no plenário, defendeu a pena de morte e criticou o fato de o código penal de 1890 não prevê-la. Porém, a orientação que prevaleceu ratificou a abolição da pena de morte, “reservadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra” (§22 do art. 72 da Constituição de 1891). No projeto de código penal de 1893, João Vieira teve que ceder diante do dispositivo constitucional. Apesar da abolição e da pretensa “generosa” tradição brasileira na matéria, o fantasma da pena de morte voltaria a assombrar o nosso pensamento jurídico e mesmo a legislação, sem contar as pulsões punitivas da “opinião pública” diante de casos específicos – por último, os brasileiros condenados à morte na Indonésia.

Por que o código penal de 1890 recebeu avaliações tão negativas dos juristas da época?

Seria muito fácil responder “porque ele não era bom”. No livro, procurei seguir a indicação metodológica dos analistas que colocam em suspenso esse juízo. Um código excessivamente clássico, era a opinião dos juristas que se identificavam com a escola positiva, e etiquetar algo com a expressão “clássico” significava taxá-lo de anacrônico. O esquema escola clássica versus escola positiva era, antes de qualquer coisa, um dispositivo de construção identitária da escola positiva. Entre os juristas que não se identificavam com a escola positiva, as fontes permitem somente hipóteses. Talvez o caráter excessivamente autoral do código e a sensação de distanciamento que isso provavelmente produzia na comunidade jurídica.

A expressão “Código criminológico” é uma referência a uma ideia de código que concretizaria os postulados da escola positiva. O projeto de substituição do código de 1890 ao qual se refere o livro teve grande participação do adepto da escola positiva João Vieira. O projeto João Vieira pode ser chamado de “código criminológico”?

Não. João Vieira se declarava adepto da escola positiva, mas, no âmbito das reformas mais imediatas, mesmo antes da experiência do projeto de recodificação, era muito tímido em propor as ideias da escola positiva. Essa é uma das razões da necessidade de olhar a complexidade da apropriação das ideias da escola positiva no pensamento de João Vieira a que eu me referi antes.

Por qual razão os projetos João Vieira de substituição do código penal de 1890 fracassaram?

Chegou-se a aventar que o motivo estaria na marca da escola positiva nos projetos de João Vieira. Porém, faltava uma verificação mais acurada nas fontes de tal hipótese. Parti da suspeita de que os gestos de adesão de João Vieira à escola positiva não necessariamente se traduziriam em um projeto de código com as marcas da escola. E, de fato, João Vieira não pretendeu concretizar no seu projeto nem mesmo os aspectos mais centrais da plataforma de reformas da escola positiva. Além disso, o projeto final de 1899 depurou a versão inicial dos pontos mais polêmicos que estavam vinculados à escola positiva, como o capítulo sobre a reparação do dano. Então, o livro propõe que uma resposta para essa pergunta pode ser buscada na falta de apoio da comunidade científico-jurídica ao projeto e no fato de os parlamentares talvez não terem enxergado urgência política na proposta, pois a versão aprovada pela Câmara dos Deputados em 1899 praticamente não teve seguimento e acabou sendo esquecida no Senado.
 


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