Supremo ameaça banalizar a modulação de efeitos de suas decisões

I.
No dia 11 de fevereiro de 2015, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.900, na qual se discutia a constitucionalidade dos artigos 2º e 3º da Lei 11.905/2010, do estado da Bahia, que criava o subteto de R$ 22 mil para os servidores do Tribunal de Justiça. A Corte, por maioria de votos, vencido o ministro Teori Zavascki, decidiu que o modelo adotado pelo legislador baiano, ao estabelecer um valor nominal específico, violou a sistemática do inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, que fixa, para os servidores do Poder Judiciário estadual, o limite remuneratório equivalente ao subsídio do Desembargador. Concluiu-se, assim, que a lei incorreu em vício de inconstitucionalidade ao desvincular o teto remuneratório dos servidores do Poder Judiciário local do teto fixado para os magistrados estaduais[1].
Não obstante o resultado positivo do processo, os servidores afetados pela referida lei baiana ainda estão apreensivos com a possibilidade de não reaver os valores ilegalmente retidos em razão do subteto declarado inconstitucional. Com efeito, sob o fundamento de que a decisão poderia onerar demasiadamente o Estado da Bahia em período de grave crise financeira, sete ministros, de ofício, votaram pela concessão de efeitos meramente prospectivos ao julgado[2]. Nos debates orais, o ministro Dias Toffoli afirmou que aguardaria os embargos de declaração do estado da Bahia com as informações referentes ao impacto econômico da decisão para se pronunciar sobre o tema, deixando a questão em aberto.

O único que votou decisivamente contra a modulação foi o ministro Marco Aurélio, valendo-se, para tanto, de três argumentos distintos. Em primeiro lugar, aduziu que, do ponto de vista jurídico, não estaria presente o requisito do excepcional interesse social exigido pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999, visto não estar demonstrado nos autos previsão do prejuízo a ser gerado pela decisão, o que afastaria a excepcionalidade do caso. Já do ponto de vista substantivo, afirmou que modulação representaria, na verdade, um empréstimo compulsório sem direito a devolução, já que os servidores que tiveram seus vencimentos ilegalmente abatidos não poderiam ser ressarcidos, o que violaria direitos reconhecidos. Por fim, articulou um argumento consequencialista, alegando que o uso da modulação geraria incentivos para que o legislador editasse atos normativos inconstitucionais.
 Percebe-se, pois, que o caso concreto apresenta uma intricada rede de argumentos sobre a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal manipular as consequências de suas decisões que levam à seguinte indagação: em quais circunstâncias seria adequada a limitação de direitos (no caso, parcelas de natureza alimentícia) a partir da análise dos impactos econômicos da decisão? Em outras palavras, seria legítimo que, em razão da crise fiscal anunciada, a Suprema Corte passasse a utilizar a modulação como instrumento de ajuste das contas públicas? O presente artigo tem como escopo lançar algumas reflexões sobre o tema a partir da perspectiva da teoria constitucional.
II.
A questão da legitimidade da jurisdição constitucional é uma das mais relevantes e debatidas no âmbito da teoria constitucional[3]. Dentre as diversas construções teóricas elaboradas para justificar o exercício do controle de constitucionalidade por parte dos juízes[4], uma das mais populares e aceitas é aquela que defende que o Poder Judiciário teria legitimidade por exercer uma função contramajoritária na proteção dos direitos fundamentais. De acordo com essa concepção, os magistrados estariam imunizados do processo político ordinário em razão de suas garantias constitucionais, como a vitaliciedade e a irredutibilidade salarial, o que lhes garantiriam uma posição privilegiada no reconhecimento e afirmação dos direitos das minorias em face de maiorias políticas ocasionais.
Uma das versões mais sofisticadas desse argumento foi elaborada por Ronald Dworkin, para quem a Suprema Corte seria um fórum de princípios no qual os direitos dos cidadãos seriam levados a sério[5]. O que caracterizaria a função jurisdicional para o jurista norte-americano seria a utilização pelos magistrados de argumentos de princípios em contraposição a argumentos de política, os quais lhes são vedados. Os argumentos de princípios seriam aqueles que justificam uma decisão a partir do reconhecimento de um direito, enquanto que os argumentos de política indicam um objetivo a ser alcançado pela comunidade como um todo, como a melhoria de algum aspecto econômico ou social[6]. Assim, enquanto os princípios têm pretensão de universalidade e de obrigatoriedade, as políticas são sempre parciais, simbolizando a opção por uma dentre várias metas passíveis de serem perseguidas.
É nesse sentido que Dworkin afirma que os direitos constitucionais seriam trunfos contra as maiorias, pois eles precederiam as opções políticas dos governantes. A partir de uma argumentação de princípio seria justificada a invalidação judicial de lei ou ato normativo que, a despeito de criar política pública que beneficie parcela da população, viola direitos fundamentais. É essa capacidade de fazer valer os direitos mesmo em circunstâncias adversas que legitima a jurisdição constitucional no pensamento dworkiano.
Tais considerações sobre a função da jurisdição constitucional, contudo, nada dizem a respeito da possibilidade, ou não, de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. De fato, não há nada que indique a priori que a decisão que invalida uma lei por incompatibilidade com a Constituição deva ter efeitos retroativos ou prospectivos. Sequer há uma indicação nesse sentido em nossa Carta Magna. A jurisprudência pátria adotou como regra a posição de John Marshall no célebre caso Marbury v. Madison de que a lei inconstitucional é nula ab initio, razão pela qual todos os efeitos jurídicos dela advindos devem ser desfeitos desde a sua edição[7]. Isso não significa, por outro lado, que se deva descartar a proposta de Hans Kelsen, para quem, por imperativo de segurança jurídica, a lei inconstitucional deveria ser considerada válida até que a Corte viesse a pronunciar a sua nulidade[8].
A adoção de um ou de outro modelo, obviamente, traz sérias implicações para a definição de direitos. Caso prevalecesse a tese de Kelsen, por exemplo, os servidores do judiciário baiano não fariam jus ao recebimento retroativo dos valores abatidos no subteto declarado inconstitucional. Noutro giro, a adoção irrestrita do dogma da nulidade de Marshall levaria inexoravelmente ao reconhecimento do direito dos servidores pelo prejuízo causado pela lei declarada inconstitucional. No Brasil, o artigo 27 da Lei 9.868/1999 permite que o Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, adote uma ou outra posição, inserindo uma maior complexidade ao nosso sistema. Assim, no ordenamento brasileiro, a lei declarada inconstitucional deve, de regra, ser considerada nula, produzindo efeitos retroativos, mas, em casos singulares, a Corte pode modular os efeitos de sua decisão, desde que respeitados os requisitos legais.
Dentro desse contexto, é possível afirmar, a partir de uma interpretação construtiva da prática constitucional brasileira, ser legítima a limitação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, desde que a Corte se utilize de argumentos de princípio para caracterizar as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem a medida. Nesse diapasão, seria possível imaginar um caso excepcional em que o Supremo Tribunal Federal modulasse os efeitos pro futuro da declaração de inconstitucionalidade de um tributo, não sob o fundamento de grave prejuízo ao erário, mas no intuito de estabelecer um arranjo institucional mais justo para os cidadãos (interesse social). Se tal decisão for geral e isonômica, e tiver como fundamento último a proteção de direitos, sua ilegitimidade estaria descartada[9].
                O que não parece ser adequado é a utilização instrumental da modulação para o atingimento de objetivos ou metas coletivas, pois nesse caso a decisão seria baseada em argumentos de política. A legislação de regência apresenta dois critérios substantivos de justiça (segurança jurídica e excepcional interesse social) que devem balizar a atuação judicial. A decisão acerca da limitação dos efeitos, portanto, não deve ter como único esteio as consequências econômicas ou políticas da decisão. Não são conveniências pragmáticas que devem guiar o uso do instituto da modulação, mas juízos de moralidade política vinculados à correta interpretação do direito vigente.
III.
 Analisando a proposta de modulação no caso concreto (ADI 4.900/BA), o que se percebe é que ela se afasta por completo das balizas acima delineadas. Na verdade, não é possível sequer afirmar que se trata de um posicionamento pragmático ou consequencialista, já que, conforme disse o ministro Dias Toffoli, a Corte não teve acesso a elementos para aferir o impacto de sua decisão. De acordo com as informações prestadas pelo advogado na tribuna, apenas duas dúzias de servidores fariam jus a vencimentos acima do subteto impugnado. Se tais dados forem verdadeiros, pode-se afirmar que o impacto da decisão do Supremo Tribunal Federal seria ínfimo no orçamento do Estado da Bahia.
O que mais chama a atenção no caso, contudo, é a fundamentação de que a modulação seria adequada em razão da atual crise fiscal. Não há dúvida de que se trata de um argumento de política, em termos dworkianos, já que, de acordo com a proposta de modulação, direitos seriam limitados em prol de um objetivo econômico comum, o ajuste das contas públicas. Isso sem falar que, no caso concreto, aqueles que eventualmente ingressaram com ações individuais para reaver os valores ilegalmente retidos somente receberiam a diferença salarial reclamada por meio de precatório, em um futuro distante, certamente em outra conjuntura econômica. Assim, as razões que conduziram à proposta de modulação parecem não apenas injustificadas, como vinculadas a uma conjuntura econômica que se espera temporária.
 O que esse precedente parece sugerir é que o instituto da modulação, cuja aplicação deveria se limitar a hipóteses excepcionais, passa por um perigoso processo de banalização. Casos ordinários de exercício da jurisdição constitucional, como o analisado neste artigo, têm ensejado rotineiros debates sobre o tema, sendo que em vários desses julgamentos a Corte se tem baseado em argumentos jurídicos pouco ortodoxos e em elementos fáticos não necessariamente comprovados para fundamentar suas decisões.  É preciso cautela com esse fenômeno, pois o uso abusivo da modulação pode, em última análise, fazer com que os magistrados passem a considerar natural a utilização de argumentos de política e percam contato com a essência de sua função, que é a de levar os direitos a sério.
Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).

[1] Cf. notícia noticia sobre o julgado em neste link. [2] O art. 27 da Lei nº. 9.868/99 preceitua que, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, pelo voto de oito membros, limitar os efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. [3] Cf. a título ilustrativo, as seguintes obras: SCHMITT, Carl. O Guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007; KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2ª ed., 2007; DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A leitura moral da Constituição Norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006 (introdução); ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2010, capítulo 4 (pp. 97-138); SCALIA, Antonin. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law. Princeton University Paperbacks, 1997 (pp. 3-48); e WALDRON, Jeremy. A Essência da Oposição ao Judicial Review. In: BIGONHA, Antônio; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2010, pp. 93-158. [4] Para uma análise mais aprofundada sobre o tema, cf. GALVÃO, Jorge. O Neoconstitucionalismo e o Fim do Estado de Direito. São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 79-100. [5] DWORKIN, Ronald. The Forum of Principle. New York Law Review, vol. 56, nº. 2, p. 469-518, 1981. [6] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 129. [7] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803): "All laws which are repugnant to the Constitution, are null and void." [8] KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 171: “Em todo caso, seria bom, no interesse da mesma segurança jurídica, não atribuir nenhum efeito retroativo à anulação das normas gerais, pelo menos no sentido de deixar subsistirem todos os atos jurídicos anteriormente produzidos com base na norma em questão”. [9] Defendi este ponto de vista com maior profundidade em “Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade em matéria tributária: mitos, consequências e arranjos institucionais ideais”, tese aprovada com louvor no XXXVI Congresso Nacional de Procuradores de Estado, realizado entre os dias 16 a 19 de novembro de 2010, em Maceió/AL.
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