Comentários ao tipo penal do feminicídio (art. 121, § 2º, VI, do CP)

Introdução
Foi publicada ontem (10/03/2015), a Lei n.° 13.104/2015, que:
• prevê o FEMINICÍDIO como qualificadora do crime de homicídio; e
• inclui o FEMINICÍDIO no rol dos crimes hediondos.

Vejamos algumas impressões iniciais a respeito da novidade legislativa.

O que é feminicídio?
Feminicídio é o homicídio doloso praticado contra a mulher por “razões da condição de sexo feminino”, ou seja, desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade da vítima enquanto mulher, como se as pessoas do sexo feminino tivessem menos direitos do que as do sexo masculino.

Feminicídio X femicídio
Existe diferença entre feminicídio e femicídio?
• Femicídio significa praticar homicídio contra mulher (matar mulher);
• Feminicídio significa praticar homicídio contra mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero).

A nova Lei trata sobre FEMINICÍDIO, ou seja, pune mais gravemente aquele que mata mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). Não basta a vítima ser mulher.

Como era a punição do feminicídio?
Antes da Lei n.° 13.104/2015, não havia nenhuma punição especial pelo fato de o homicídio ser praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Em outras palavras, o feminicídio era punido, de forma genérica, como sendo homicídio (art. 121 do CP).
A depender do caso concreto, o feminicídio (mesmo sem ter ainda este nome) poderia ser enquadrado como sendo homicídio qualificado por motivo torpe (inciso I do § 2º do art. 121) ou fútil (inciso II) ou, ainda, em virtude de dificuldade da vítima de se defender (inciso IV). No entanto, o certo é que não existia a previsão de uma pena maior para o fato de o crime ser cometido contra a mulher por razões de gênero.
A Lei n.° 13.104/2015 veio alterar esse panorama e previu, expressamente, que o feminicídio, deve agora ser punido como homicídio qualificado.

A Lei Maria da Penha já não punia isso?
NÃO. A Lei Maria da Penha não traz um rol de crimes em seu texto. Esse não foi seu objetivo. A Lei n.° 11.340/2006 trouxe regras processuais instituídas para proteger a mulher vítima de violência doméstica, mas sem tipificar novas condutas, salvo uma pequena alteração feita no art. 129 do CP.
Desse modo, o chamado feminicídio não era previsto na Lei n.° 11.340/2006, apesar de a Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, que deu nome à Lei, ter sido vítima de feminicídio duas vezes (tentado).
Vale ressaltar que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha poderão ser aplicadas à vítima do feminicídio (obviamente, desde que na modalidade tentada).

Foi acrescentado o inciso VI ao § 2º do art. 121 do CP
O rol de qualificadoras do homicídio encontra-se previsto no § 2º do art. 121 do CP.
A Lei n.° 13.104/2015 acrescentou um sexto inciso ao rol do § 2º para tratar do feminicídio. Confira:
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
Feminicídio
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Sujeito ativo
Pode ser qualquer pessoa (trata-se de crime comum).
O sujeito ativo do feminicídio normalmente é um homem, mas também pode ser mulher.

Sujeito passivo
Obrigatoriamente deve ser uma pessoa do sexo feminino (criança, adulta, idosa, desde que do sexo feminino).

Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver feminicídio se o crime foi por razões da condição de sexo feminino.

Homem que mata seu companheiro homoafetivo: não haverá feminicídio porque a vítima deve ser do sexo feminino. Esse fato continua sendo, obviamente, homicídio.

Transexual, homossexual e travesti. Diferenças
Transexual é o indivíduo que possui características físicas sexuais distintas das características psíquicas. Segundo a Organização Mundial de Saúde, a transexualiade é um transtorno de identidade de gênero. A identidade de gênero é o gênero como a pessoa se enxerga (como homem ou mulher). Assim, em simples palavras, o transexual tem uma identidade de gênero (sexo psicológico) diferente do sexo físico, o que lhe causa intenso sofrimento.
Existem algumas formas de acompanhamento médico oferecidas ao transexual, dentre elas a cirurgia de redesignação sexual (transgenitalização), que pode ocorrer tanto para redesignação do sexo masculino em feminino, como o inverso.
A cirurgia para a transformação do sexo masculino em feminino é chamada de “neocolpovulvoplastia” e consiste, na maioria dos casos, na retirada dos testículos e a construção de uma vagina (neovagina), utilizando-se a pele do pênis ou de parte da mucosa do intestino grosso.
O Conselho Federal de Medicina editou a Resolução 1652/2002-CFM regulamentando os requisitos e protocolos médicos necessários para a realização da cirurgia de transgenitalização.
Importante, ainda, esclarecer que transexual não é o mesmo que homossexual ou travesti. A definição de cada uma dessas terminologias ainda está em construção, sendo ponto polêmico, mas em simples palavras, a homossexualidade (não se fala homossexualismo) está ligada à orientação sexual, ou seja, a pessoa tem atração emocional, afetiva ou sexual por pessoas do mesmo gênero. O homossexual não possui nenhuma incongruência de identidade de gênero. A travesti (sempre utiliza-se o artigo no feminino), por sua vez, possui identidade de gênero oposta ao seu sexo biológico, mas, diferentemente dos transexuais, não deseja realizar a cirurgia de redesignação sexual.

Vítima homossexual (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que o sexo físico continua sendo masculino.

Vítima travesti (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que o sexo físico continua sendo masculino.

Transexual que realizou cirurgia de transgenitalização (neovagina) pode ser vítima de feminicídio se já obteve a alteração do registro civil, passando a ser considerada mulher para todos os fins de direito?
NÃO. A transexual, sob o ponto de vista estritamente genético, continua sendo pessoa do sexo masculino, mesmo após a cirurgia.
Não se discute que a ela devem ser assegurados todos os direitos como mulher, eis que esta é a expressão de sua personalidade. É assim que ela se sente e, por isso, tem direito, inclusive de alterar seu nome e documentos, considerando que sua identidade sexual é feminina. Trata-se de um direito seu, fundamental e inquestionável.
No entanto, tão fundamental como o direito à expressão de sua própria sexualidade, é o direito à liberdade e às garantias contra o poder punitivo do Estado.
O legislador tinha a opção de, legitimamente, equiparar a transexual à vítima do sexo feminino, até porque são plenamente equiparáveis. Porém, não o fez. Não pode o intérprete, a pretexto de respeitar a livre expressão sexual do transexual, valer-se de analogia para punir o agente.
Enfim, a transexual que realizou a cirurgia e passou a ter identidade sexual feminina é equiparada à mulher para todos os fins de direito, menos para agravar a situação do réu. Isso porque, em direito penal, somente se admitem equiparações que sejam feitas pela lei, em obediência ao princípio da estrita legalidade.
Deve-se salientar, contudo, que, em sentido contrário, a Prof. Alice Bianchini, maior especialista do Brasil sobre o tema, defende, em palestra disponível noYoutube, que a transexual que realizou a cirurgia pode sim ser vítima de feminicídio.

Razões de condição de sexo feminino
“Razões de gênero” foi substituída no Congresso
A expressão escolhida é péssima. A redação é confusa, truncada e não explica nada.
No projeto de lei, a locução prevista para o tipo era: se o homicídio é praticado “contra a mulher por razões de gênero”. Ocorre que, durante os debates, a bancada de parlamentares evangélicos pressionou para que a “gênero” da proposta inicial fosse substituída por “sexo feminino”, com objetivo de afastar a possibilidade de que transexuais fossem abarcados pela lei. A bancada feminina acabou aceitando a mudança para viabilizar a aprovação do projeto.
Melhor seria se tivesse sido mantida a redação original, que, aliás, é utilizada na Lei Maria da Penha: “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero” (art. 5º) e nas legislações internacionais.

Mas, afinal, o que são “razões de condição de sexo feminino”?
O legislador previu, no § 2º-A do art. 121, uma norma penal interpretativa, ou seja, um dispositivo para esclarecer o significado dessa expressão.

§ 2º-A Considera-se que há “razões de condição de sexo feminino” quando o crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Violência doméstica e familiar (inciso I)
Haverá feminicídio quando o homicídio for praticado contra a mulher em situação de violência doméstica e familiar.
Ao afirmar isso, o legislador ampliou bastante o conceito de feminicídio, já que, pela redação literal do inciso I não seria necessário discutir os motivos que levaram o autor a cometer o crime. Pela interpretação literal, não seria indispensável que o delito tivesse relação direta com razões de gênero. Tendo sido praticado homicídio (consumado ou tentado) contra pessoa do sexo feminino envolvendo violência doméstica, haveria feminicídio.
Ocorre que a interpretação literal e isolada do inciso I não me parece a melhor. É preciso contextualizar o tema e buscar a interpretação sistemática, socorrendo-se da definição de “violência doméstica e familiar” encontrada no art. 5º da Lei n.° 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que assim a conceitua:
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Desse modo, conclui-se que, mesmo no caso do feminicídio baseado no inciso I do § 2º-A do art. 121, será indispensável que o crime envolva motivação baseada no gênero (“razões de condição de sexo feminino”). Ex.1: marido que mata a mulher porque acha que ela não tem “direito” de se separar dele; Ex.2: companheiro que mata sua companheira porque quando ele chegou em casa o jantar não estava pronto.

Por outro lado, ainda que a violência aconteça no ambiente doméstico ou familiar e mesmo que tenha a mulher como vítima, não haverá feminicídio se não existir, no caso concreto, uma motivação baseada no gênero (“razões de condição de sexo feminino”). Ex: duas irmãs, que vivem na mesma casa, disputam a herança do pai falecido; determinado dia, uma delas invade o quarto da outra e a mata para ficar com a totalidade dos bens para si; esse crime foi praticado com violência doméstica, já que envolveu duas pessoas que tinha relação íntima de afeto, mas não será feminicídio porque não foi um homicídio baseado no gênero (não houve violência de gênero, menosprezo à condição de mulher), tendo a motivação do delito sido meramente patrimonial.


Menosprezo ou discriminação à condição de mulher (inciso II)
Para ser enquadrado neste inciso, é necessário que, além de a vítima ser mulher, fique caracterizado que o crime foi motivado ou está relacionado com o menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Ex: funcionário de uma empresa que mata sua colega de trabalho em virtude de ela ter conseguido a promoção em detrimento dele, já que, em sua visão, ela, por ser mulher, não estaria capacitada para a função.

Tentado ou consumado
O feminicídio pode ser tentado ou consumado.

Tipo subjetivo
O feminicídio pode ser praticado com dolo direto ou eventual.

Natureza da qualificadora
A qualificadora do feminicídio é de natureza subjetiva, ou seja, está relacionada com a esfera interna do agente (“razões de condição de sexo feminino”). Ademais, não se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o meio ou modo de execução.
Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação. Ex: João deseja matar sua esposa (Maria) e, para tanto, contrata o pistoleiro profissional Pedro, que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é apenas lucrar com a execução; João responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI) e Pedro por homicídio qualificado mediante paga (art. 121, § 2º, I); a qualificadora do feminicídio não se estende ao executor, por força do art. 30 do CP:
Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Impossibilidade de feminicídio privilegiado
O § 1º do art. 121 do CP prevê a figura do homicídio privilegiado nos seguintes termos:
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

É possível aplicar o privilégio do § 1º ao feminicídio? É possível que exista feminicídio privilegiado?
NÃO. A jurisprudência até admite a existência de homicídio privilegiado-qualificado. No entanto, para isso, é necessário que a qualificadora seja de natureza objetiva. No caso do feminicídio, a qualificadora é subjetiva. Logo, não é possível que haja feminicídio privilegiado.

Causas de aumento de pena
A Lei n.° 13.104/2015 previu também três causas de aumento de pena exclusivas para o feminicídio. Veja:
§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:
I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;
III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

Aumento: de 1/3 até a 1/2.

Inciso I:
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a vítima (mulher) estava grávida ou havia apenas 3 meses que ela tinha tido filho(a).
A razão de ser dessa causa de aumento está no fato de que, durante a gravidez ou logo após o parto, a mulher encontra-se em um estado físico e psicológico de maior fragilidade e sensibilidade, revelando-se, assim, mais reprovável a conduta.

Inciso II:
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a mulher (vítima) tinha menos de 14 anos, era idosa ou deficiente.
A vítima, nesses três casos, apresenta uma fragilidade (debilidade) maior, de forma que a conduta do agente se revela com alto grau de covardia.
Como o tipo utiliza a expressão “com deficiência”, devemos entendê-la em sentido amplo, de forma que incidirá a causa de aumento em qualquer das modalidades de deficiência (física, auditiva, visual, mental ou múltipla).
O conceito de deficiência está previsto no Decreto n.° 3.298/99, sendo definida como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano” (art. 3º, I). No art. 4º são conceituadas as diversas categorias de deficiência (física, auditiva, visual, mental e múltipla).

Inciso III:
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se o delito foi praticado na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
Aqui a razão do aumento está no intenso sofrimento que o autor provocou aos descendentes ou ascendentes da vítima que presenciaram o crime, fato que irá gerar graves transtornos psicológicos.
Importante esclarecer algo muito importante: semanticamente, quando se fala que foi praticado “na presença de alguém”, isso não significa, necessariamente, que a pessoa que presenciou estava fisicamente no local. Assim, o tipo não exige a presença física do ascendente ou descendente. Poderá haver esta causa de aumento mesmo que o ascendente ou descendente não esteja fisicamente no mesmo ambiente onde ocorre o homicídio. É o caso, por exemplo, em que o filho da vítima presencia, por meio de webcam, o agente matar sua mãe; ele terá presenciado o crime, mesmo sem estar fisicamente no local do homicídio.
Ascendente: é o pai, mãe, avô, avó, bisavô, bisavó e assim por diante.
Descendente: é o filho(a), neto(a), bisneto(a) etc.
Atenção: não haverá a causa de aumento se o crime é praticado na presença de colateral (ex: irmão, tio) ou na presença do cônjuge da vítima.

Dolo: para que incidam tais causas de aumento, o agente deve ter ciência das situações expostas nos incisos, ou seja, ele precisa saber que a vítima estava grávida, que ela era menor que 14 anos, que tinha deficiência etc.

Agravantes genéricas e bis in idem:
Algumas dessas causas de aumento especiais são também previstas como agravantes genéricas no art. 61, II, do CP. No caso de feminicídio, o magistrado deverá aplicar apenas as causas de aumento, não podendo fazer incidir as agravantes que tenham o mesmo fundamento sob pena de incorrer em bis in idem. Ex: se o feminicídio é praticado contra mulher idosa, o agente responderá pelo art. 121, § 2º, VI com a causa de aumento do inciso II do § 7º; não haverá, contudo, a incidência da agravante do at. 61, II, “h”.

Competência
Se o feminicídio ocorre com base no inciso I do § 2º-A do art. 121, ou seja, se envolveu violência doméstica, a competência para processar este crime será da vara do Tribunal do Júri ou do Juizado Especial de Violência Doméstica (“Vara Maria da Penha”)?
Dependerá da Lei estadual de Organização Judiciária.

Situação 1: existem alguns Estados que, em sua Lei de Organização Judiciária preveem que, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica, a Vara de Violência Doméstica será competente para instruir o feito até a fase de pronúncia. A partir daí, o processo será redistribuído para a Vara do Tribunal do Júri.
Segundo já decidiu o STF, essa previsão é válida. Assim, a Lei de Organização Judiciária poderá prever que a 1ª fase do procedimento do júri seja realizada na Vara de Violência Doméstica em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica. Não haverá usurpação da competência constitucional do júri. Apenas o julgamento propriamente dito é que, obrigatoriamente, deverá ser feito no Tribunal do Júri (STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748).

Situação 2: se a lei de organização judiciária não prever expressamente essa competência da Vara de Violência Doméstica para a 1ª fase do procedimento do Júri, aplica-se a regra geral e todo o processo tramitará na Vara do Tribunal do Júri.

Crime hediondo
A Lei n.° 13.104/2015 alterou o art. 1º da Lei n.° 8.072/90 e passou a prever que o feminicídio é crime hediondo.

O que muda no fato de o feminicídio tornar-se crime hediondo? Quais são as diferenças entre o crime comum e o crime hediondo?

CRIME COMUM
CRIME HEDIONDO (OU EQUIPARADO)
Em regra admite fiança.
NÃO admite fiança.
Admite liberdade provisória.
Admite liberdade provisória.
Admite a concessão de anistia, graça e indulto.
NÃO admite a concessão de anistia, graça e indulto.
O prazo da prisão temporária, quando cabível, será de 5 dias, prorrogável por igual período.
O prazo da prisão temporária, quando cabível, será de 30 dias, prorrogável por igual período.
O regime inicial de cumprimento da pena pode ser fechado, semiaberto ou aberto.
O regime inicial de cumprimento da pena pode ser fechado, semiaberto ou aberto.
Admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).
Admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).
Admite a concessão de sursis, cumpridos os requisitos do art. 77 do CP.
Admite a concessão de sursis, cumpridos os requisitos do art. 77 do CP, salvo no caso do tráfico de drogas por força do art. 44 da Lei n.°11.343/2006.
O réu pode apelar em liberdade, desde que a prisão não seja necessária.
O réu pode apelar em liberdade, desde que a prisão não seja necessária.
Para a concessão do livramento condicional, o apenado deverá cumprir 1/3 ou 1/2 da pena, a depender do fato de ser ou não reincidente em crime doloso.
Para a concessão do livramento condicional, o condenado não pode ser reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados e terá que cumprir mais de 2/3 da pena.
Para que ocorra a progressão de regime, o condenado deverá ter cumprido 1/6 da pena.
Para que ocorra a progressão de regime, o condenado deverá ter cumprido:
2/5 da pena, se for primário; e
3/5 (três quintos), se for reincidente.
A pena do art. 288 do CP (associação criminosa) é de 1 a 3 anos.
A pena do art. 288 do CP (associação criminosa) será de 3 a 6 anos quando a associação for para a prática de crimes hediondos ou equiparados.


Constitucionalidade
A qualificadora do feminicídio é inconstitucional por violar o princípio da igualdade?
NÃO. O STF enfrentou diversos questionamentos nesse sentido ao julgar a ADC 19/DF proposta em relação à Lei Maria da Penha (Lei n.° 11.340/2006) e na oportunidade decidiu que é possível que haja uma proteção penal maior para o caso de crimes cometidos contra a mulher por razões de gênero (STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012).
Assim, não há violação do princípio constitucional da igualdade pelo fato de haver uma punição maior no caso de vítima mulher.
Na visão da Corte, a Lei Maria da Penha e, agora, a Lei do Feminicídio, são instrumentos que promovem a igualdade em seu sentido material. Isso porque, sob o aspecto físico, a mulher é mais vulnerável que o homem, além de, no contexto histórico, ter sido vítima de submissões, discriminações e sofrimentos por questões relacionadas ao gênero.
Trata-se, dessa forma, de uma ação afirmativa (discriminação positiva) em favor da mulher.
Ademais, a criminalização especial e mais gravosa do feminicídio é uma tendência mundial, adotada em diversos países do mundo.

Vigência e irretroatividade
A Lei n.° 13.104/2015 entrou em vigor no dia 10/03/2015, de forma que se a pessoa, a partir desta data, praticou o crime de homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino responderá por feminicídio, ou seja, homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VI, do CP.
A Lei n.° 13.104/2015 é mais gravosa e, por isso, não tem efeitos retroativos, de sorte que, quem cometeu homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino até 09/03/2015, não responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI).



Márcio André Lopes Cavalcante
Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.

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