Omitir da Receita dinheiro no exterior não consiste em evasão de divisas

Recente decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região[1] dá maior amplitude ao crime de manutenção de depósitos não declarados no exterior — modalidade do delito de evasão de divisas[2], prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
O posicionamento foi adotado por unanimidade em Recurso em Sentido Estrito do Ministério Público Federal em face de decisão de 1º grau que rejeitou denúncia contra investidor que, entre os anos de 1997 e 2003, subscreveu cotas do “Opportunity Fund”, nas Ilhas Cayman, sendo investigado em decorrência da “Operação Satiagraha”.
O TRF3 deu provimento ao recurso, afirmando que a incriminação da manutenção de depósitos não declarados no exterior tutelaria tanto o patrimônio fiscal, quanto as reservas cambiais do país, razão pela qual exigir-se-ia declaração ao BACEN e à Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB).


Na falta de declaração à Receita Federal, o crime consumar-se-ia desde que os depósitos no exterior sejam superiores a R$ 140 (art. 25, §1º, inciso III, daLei 9.250/95 e Decreto 3.000/99). Além desta obrigação, haveria a necessidade de Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior, dirigida ao BACEN, a partir um valor mínimo, que se alterou ao longo dos anos (hoje, o equivalente a US$ 100 mil).
A declaração ao BACEN passou a ser obrigatória a partir de 2001, porém a obrigatoriedade de declaração à SRFB continuou a existir e, segundo o TRF-3, por si só, caracterizaria o crime de evasão de divisas. “Em ambos os casos, o descumprimento do dever acarreta violação ao disposto no art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei 7.492/86”.
No caso concreto, assentou a Corte Regional que “o tão só fato de o Recorrido não ter declarado as cotas do OPPORTUNITY FUND à Receita Federal já configuraria, em tese, o crime de evasão de divisas”. Além disso, expôs o Tribunal que “não é pacífico o entendimento de que as cotas do OPPORTUNITY FUND não poderiam ser consideradas equivalentes à manutenção de depósitos no exterior”. O julgado cita caso de condenação por evasão de divisas de réu que manteve dinheiro aplicado em fundo no exterior sem declarar às autoridades competentes.
A meu ver, o posicionamento está, ao menos em parte, equivocado.
Ninguém mais tem dúvidas (o próprio STF assim já o afirmou na AP 470) que manter depósitos no exterior não é crime, desde que devidamente declarados[3]. A propósito, os levantamentos feitos pelo BACEN nos últimos anos comprovam um incremento da fuga de capitais, cujas causas pode-se especular[4].
O dever de informação das disponibilidades mantidas por brasileiros no exterior existe no ordenamento jurídico pátrio desde 1962, quando a Lei 4.131/62, em seu art. 17, previu que as pessoas físicas e jurídicas, domiciliadas ou com sede no Brasil, ficariam obrigadas a declarar à extinta Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC), na forma que fosse estabelecida pelo respectivo Conselho, os bens e valores que possuírem no exterior, inclusive depósitos bancários, excetuados, no caso de estrangeiros, os que possuíam ao entrar no Brasil[5].
Tal previsão foi revogada pelo Decreto-lei nº 94, de 30 de dezembro de 1966, que, em seu art. 4, passou a prever que as declarações de bens existentes e de rendimentos provenientes do exterior passariam a ser feitas, automaticamente, mediante a inclusão dos valores respectivos nas declarações de bens e de rendimentos relativas ao exercício financeiro, ou seja, à Secretaria da Receita Federal. O mesmo diploma legal previa em seu art. 6º que o Departamento do Imposto de Renda poderia fornecer ao BACEN quaisquer informações relativas a bens no exterior pertencentes aos residentes no País.
Contudo, apenas em 1969, consoante o disposto no artigo 1º do Decreto-lei 1.060[6], de 21 de outubro daquele ano, surgiu uma nova obrigação de declaração, agora atribuída ao BACEN. Essa competência foi derrogada através da Resolução nº 139, de 18 de fevereiro de 1970, na qual o próprio órgão delegou atribuição ao Ministério da Fazenda[7].
Por sua vez, o Ministério da Fazenda, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, expediu o Ato Declaratório Normativo nº 7, de 31 de julho de 1981, no qual determinou que a obrigação prevista no Decreto nº 1.060/69 estaria suprida pela declaração anual de imposto de renda[8].
A Resolução 2.337/96 do Conselho Monetário Nacional estabeleceu (art. 1) que estariam sujeitos a registro no Banco Central do Brasil, independentemente do tipo, meio e forma utilizados nas operações, os investimentos brasileiros no exterior e os empréstimos e financiamentos concedidos a residentes no exterior, por residentes no País, em moeda nacional ou estrangeira, ou sob a forma de bens e serviços (inciso III).
Essa situação perdurou até a revogação da Resolução 139/70 pelo artigo 8 daCircular 2.911, de 29 de novembro de 2001, a qual dava autorização ao BACEN para ao fixar os limites e as condições da declaração de capitais brasileiros fora do território nacional. Logo após, em 7 de dezembro de 2001, foi editada a Circular 3.071 do BACEN, cujo artigo 4º dispensou declaração de valores inferiores a dez mil reais que estivessem depositados no exterior no dia 31 de dezembro.
Portanto, até o advento desta Circular, havia discussão quanto à autoridade destinatária da declaração de bens no exterior (Receita Federal ou Banco Central), prevalecendo o entendimento de que, na dúvida, bastava a declaração ao Fisco.
A partir de 2001, então, o BACEN deu início ao processo de identificação das disponibilidades de brasileiros no exterior, regulamentando a declaração dos capitais brasileiros no exterior (CBE), conforme já previa o art. 1 doDecreto-lei 1.060/69.
O órgão passou a editar circulares anualmente, estabelecendo prazos e limites para que os brasileiros, pessoas físicas ou jurídicas, detentores de disponibilidades no exterior, tivessem que declarar valores acima de um determinado patamar.
Dentre os vários objetivos desse mapeamento (os quais extrapolam os limites desta breve análise), está a expectativa de retorno desses capitais, diretriz básica da política cambial brasileira.
Sendo assim, hoje, a pessoa que mantém recursos no exterior tem a obrigação de informá-los através de duas declarações (cada qual com prazos e procedimentos próprios informados pelo órgão responsável): uma à SRFB (Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda[9]) e outra ao BACEN (Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior[10]).
Com o descumprimento da primeira declaração, além de infrações administrativas, incorre o agente em crime contra a ordem tributária (“sonegação fiscal”), previsto na Lei 8.137/90. É o descumprimento da informação ao BACEN que sujeita o agente à pratica de crime contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86)[11].
Essa distinção ocorre em função dos distintos bens jurídicos tutelados pelas normas penais. Essa modalidade de “evasão de divisas” não existe para proteger a ordem tributária (patrimônio fiscal), mas apenas, em termos gerais, a política cambial brasileira (equilíbrio e controle das reservas cambiais). Desde a edição da Circular 3.071/01, o BACEN regulamenta esse controle, com a finalidade de conhecer a composição do passivo externo líquido do país.
Para fins de análise da tipicidade do crime de evasão de divisas, como já visto, de 1986 (ano da publicação da LCSFN) até 2000, a única obrigação do possuidor de ativos no exterior era com o Fisco[12].
Neste período, era obrigatória a informação de “saldos de aplicações financeiras e de conta corrente bancária” acima de R$ 140[13]. Aquele que não declarasse saldo no exterior à SRFB acima deste valor praticava crime tributário e, ao mesmo tempo, crime contra o Sistema Financeiro Nacional.
Desde 2001, porém, só pratica crime contra o Sistema Financeiro quem não declara ao BACEN, uma vez que o controle das reservas cambiais passou a ser tutelado normativamente com exclusividade por este órgão, que tornou-se, então a “repartição federal competente” a que faz referência o parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86 (norma penal em branco).
O que mais nos preocupa na decisão do TRF3, no entanto, não é a rediscussão de qual o órgão destinatário da declaração, haja vista que o próprio STF já reconhece a autoridade do BACEN, e sim exatamente quais informações são pertinentes para a análise da tipicidade.
A norma penal faz alusão à manutenção de “depósitos não declarados”. A nosso juízo, não há como ampliar o conceito de “depósito” – que deve ser buscado na Economia[14] – para abarcar todo tipo de bens e valores, tal como sugeriu o MPF no RSE julgado pelo TRF3. Longe disso. Quem, por exemplo, possui um imóvel no exterior em valor acima de U$ 100 mil e não o declara ao BACEN no prazo certo não pratica evasão de divisas, mas, em função disso, comete ilícito de natureza administrativa.
Concomitantemente, se não declarar o mesmo bem à Receita Federal poderá praticar crime tributário, a depender da constituição do crédito tributário em procedimento administrativo que deve necessariamente anteceder qualquer investigação penal (nem inquérito poderia ser instaurado). 
O próprio BACEN, por resolução, distingue o “depósito” de outras modalidades de bens e valores (empréstimo em moeda; financiamento; arrendamento mercantil financeiro; investimento direto; investimento em portfólio; aplicação em instrumentos financeiros derivativos; e outros investimentos, incluindo imóveis e outros bens)[15].
Assim, não resta dúvida de que “depósito” é uma categoria própria. E se a lei penal faz menção exclusivamente a “depósito”, ampliar esse conceito é violar o Princípio da Reserva Legal, o que é vedado constitucionalmente, especialmente se a interpretação se dá em desfavor do imputado (proibição de analogia in malam partem).
Uma análise da proposta de redação do tipo no projeto de novo Código Penal (PLS 236/2012) e no substitutivo da Comissão Temporária de Estudo da Reforma revela que o termo “depósito” continua integrando o tipo penal e que a “repartição federal competente” agora é substituída por “órgão federal competente”.
Entendo que isso revela de forma clara que o intuito do legislador é permanecer criminalizando através deste tipo penal exclusivamente os “depósitos” não declarados no exterior e que o “órgão” responsável por este controle permanecerá sendo o Banco Central do Brasil.
Por fim, parece-me que o entendimento do tribunal regional é sintomático de um período particularmente crítico para o Direito Penal Econômico. A ânsia generalizada de punição do chamado “criminoso do colarinho branco” e a descrença no efetivo cumprimento da pena nesta seara estão contaminando as interpretações judiciais.
O punitivismo desenfreado propicia argumentações demagógicas e políticas que estão servindo de fundamentação para decisões que violam a lei (especialmente nas medidas cautelares). Neste momento, penso que é fundamental a preservação dos princípios e garantias clássicos do Direito Penal, independentemente do tipo de delito e de quem é o réu. Num Estado de Direito, justas são apenas as condenações que observam o ordenamento jurídico.
[1] Processo nº 0011557-31.2009.4.03.6181. Noticiado pelo Conjur em 08/04/201: http://www.conjur.com.br/2015-abr-08/omitir-receita-dinheiro-exterior-consiste-evasao-divisa
[2] Não se verifica nesta modalidade delitiva uma “evasão” propriamente dita, tendo em vista que não se trata da saída ou remessa de divisas para o exterior, mas tão somente a conservação de depósitos, cuja origem também é indiferente, isto é, os recursos podem ter sido obtidos até mesmo no exterior.
[3] Para um histórico mais aprofundado desta obrigação, ver MASI, Carlo Velho. O Crime de Evasão de Divisas na Era da Globalização: novas perspectivas dogmáticas, político-criminais e criminológicas. Porto Alegre: Pradense, 2013, p. 110 ss.  
[4] Consultar “Estatísticas econômicas de capitais brasileiros no exterior”, disponível em http://www4.bcb.gov.br/rex/cbe/port/cbe.asp.
[5] Interessante observar que o art. 18 da Lei nº 4.131/62 fazia expressa menção de que a inobservância do preceito do artigo anterior importaria em que os valores e depósitos bancários no exterior fossem considerados produto de enriquecimento ilícito e como tais objetos de processo criminal, para que fossem restituídos ou compensados com bens ou valores existentes no Brasil, os quais poderiam ser seqüestrados pela Fazenda Pública, na medida em que sejam suficientes para tanto.
[6] Art. 1º (Decreto-lei nº 1.060/69) - Sem prejuízo das obrigações previstas na legislação do imposto de renda as pessoas físicas ou jurídicas ficam obrigadas, na forma, limites e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, a declarar ao Banco Central do Brasil, os bens e valores que possuírem no exterior, podendo ser exigida a justificação dos recursos empregados na sua aquisição.
[7] I (Res. BACEN nº 139) - O recebimento e o controle das declarações de bens e valores no exterior a que estão obrigadas as pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no Brasil, na forma do Decreto-lei nº 1.060, de 21 de outubro de 1969, serão executados pelo Ministério da Fazenda, conforme entendimentos entre esse Ministério e o Banco Central do Brasil.
[8] "Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal e demais interessados, que a apresentação anual de bens e valores de que trata o artigo 619 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n. 85.450, de 4 dezembro de 1980, supre a exigência prevista no artigo 1º do Decreto-lei n. 1.060, de 21 de outubro de 1969, que prevê a declaração ao Banco Central do Brasil de bens e valores existentes no exterior, de pessoas físicas residentes no País." (ADN nº 07/81).
[9] Campo “Declaração de Bens e Direitos”.
[11] Interessante posicionamento é adotado por BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional & Contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 283, os quais sustentam que, havendo inclusão dos depósitos mantidos no exterior na declaração destinada à Receita Federal, não estaria configurado o crime de evasão de divisas, mas um mero ilícito administrativo-financeiro, por ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado.
[12] Vide art. 804 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do IR).
[13] Art. 25, §1º, inciso III, da Lei nº 9.250/95 (Pessoas físicas).
[14] Segundo SANDRONI, Paulo (org.). Novíssimo Dicionário de Economia. São Paulo: Best Seller, 1999, p. 164, “depósito bancário” é a “Quantia em dinheiro confiada a um banco por uma pessoa ou empresa. Pode ser de dois tipos: à vista ou a prazo fixo”. Para NUNES, Aquiles Ferraz. Glossário de Termos Econômicos e Financeiros. 3 ed. Rio de Janeiro: SECIF, 2008, p. 46, é simplesmente o “Valor deixado sob a guarda e responsabilidade de instituição financeira”.
[15] Art. 3º da Res. 3.854/2010.
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