Descumprimento de medida protetiva da Lei Maria da Penha configura: atipicidade, desobediência (art. 330 do CP) ou desobediência à decisão judicial (art. 359 do CP)?

Resumo: Este artigo analisará os argumentos daqueles que sustentam que o descumprimento de medida protetiva da Lei Maria da Penha configura atipicidade, desobediência ou desobediência à decisão judicial e nas considerações finais apresentará o posicionamento da autora.
Palavras – Chaves: Lei Maria da Penha. Medida Protetiva. Descumprimento. Desobediência. Atipicidade.
Abstract: This article will examine the arguments of those who contend that the breach of protective measure of the Maria da Penha Law sets atipicity disobedience and disobedience to a court decision in the final considerations and present the position of the author.
Sumário: Introdução. 1. Atipicidade da Conduta. 2. Tipicidade da conduta. Considerações Finais. Referências.
Introdução
Primeiramente, antes de definirmos a tipificação correta de tal conduta, iniciaremos análise dos argumentos daqueles que sustentam a atipicidade do delito de desobediência nos casos de descumprimento de medida protetiva de urgência, orquestrada pela Lei nº 11.343/06, e dos que reconhecem como típica a conduta.
1. Descumprimento de medida protetiva conduta atipica.
Como é conhecido, o entendimento majoritário da jurisprudência é no sentido de considerar atípica a conduta prevista no art. 330 ou no art. 359, ambos do Código Penal, quando do descumprimento de medida protetiva imposta pela Lei Maria da Penha.
Neste sentido, apenas para ilustrar, alguns julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:


“APELAÇÃO CRIME. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.DESOBEDIÊNCIAATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. Prova colhida nos autos a demonstrar a prática do delito de lesão corporal cometido pelo acusado contra sua ex-companheira, o que leva a manter-se a sentença condenatória em relação ao crime de lesão corporal. Todavia, compartilho do entendimento de que o descumprimento de uma medida protetiva não caracteriza o crime de desobediência, apenas autoriza a aplicação de medida mais drástica, como a decretação de prisão preventiva, o que, inclusive, ocorreu no caso em tela. Assim, tenho que a absolvição quanto aos primeiro e terceiro fatos é medida que se impõe. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (Apelação Crime Nº 70048191043, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 31/10/2013).
“LEI Nº 11.340/06. LEI MARIA DA PENHA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CÓDIGO PENAL. ART. 147. AMEAÇA. ART. 330.DESOBEDIÊNCIA. EXISTÊNCIA DOS FATOS E AUTORIA. Acusado que descumpriu medida protetiva, aproximou-se da mulher - ex-companheira - e proferiu ameaças pessoalmente, reiterando o que havia feito por telefone. AMEAÇA. Prova suficiente para o reconhecimento da ameaça. Comportamento do réu deixa certa a autoria. Comportamento da ofendida deixa evidente o fundado temor, configurando o crime. DESOBEDIÊNCIA. Considerando que a própria Lei nº 11.340/06, assim como o CPP, estabelecem a sanção para o descumprimento das medidas protetivas, não há como punir novamente o mesmo fato. Atipicidade. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Fixada com moderação, justificado o pequeno distanciamento do mínimo. REINCIDÊNCIA. A reincidência sempre agrava a pena. ART. 61, INC. II, ALÍNEA F. Viável a imposição da agravante, em se tratando do crime de ameaça. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Para pena de detenção, o regime de cumprimento da pena deve ser, de início, o semi-aberto. APELO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARTE”. (Apelação Crime Nº 70050087709, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 19/09/2013).
APELAÇÃO-CRIMEVIOLÊNCIA DOMÉSTICADESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. DELITO DEDESOBEDIÊNCIAATIPICIDADE. O descumprimento de medidas protetivas não caracteriza o delito de desobediência, pois a própria Lei Maria da Penha prevê sanção específica quando tal ocorrer. Absolvição mantida. Apelo improvido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70054515655, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 13/06/2013).
2. Descumprimento de medida protetiva Tipicidade da conduta:
Contudo esta matéria não encontra tranquilidade nas colendas Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sendo possível verificar inúmeras decisões contrárias ao entendimento majoritário, nas quais se admite a tipicidade do delito de desobediência em casos semelhantes ao presente. Neste sentido, as recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
“APELAÇÃO CRIME. DESOBEDIÊNCIA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. DESOBEDIÊNCIA. MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. DESCUMPRIMENTO. TIPICIDADE. Controvérsia jurisprudencial. Precedentes. A conduta prevista no artigo 330 do Código Penal pode ser tida como atípica quando para a ordem legal desobedecida há previsão de sanção extrapenal não cumulativa. Em se tratando de desobediência de medida protetiva de urgência, a lei processual penal prevê a possibilidade de prisão, o que não é espécie de sanção. A tendência atual de esvaziamento das hipóteses de segregação cautelar, mormente em se tratando de crimes de violência doméstica, tende a deixar o agente que desrespeita ordem legal de afastamento do lar sem punição, incentivando a continuidade de agressões, o que retira a coação da ordem emanada do Juiz e fomenta a prática do crime, ferindo a própria ratio da Lei Maria da Penha e da Constituição Federal. A conduta de desobedecer medida protetiva de urgência, portanto, é típica e deve ser repreendida pelo direito penal, inclusive como reforço sistemático às ações mandamentais de natureza cível. Direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva. Direito comparado. Injuctions e contempt of court. Distinção entre os crimes previstos nos artigos 330 e 359 do Código Penal, consoante as respectivas infrações aos incisos do artigo 22 da Lei Maria da Penha. Consideração pragmática relacionada ao exercício preventivo do poder de polícia, diante de flagrante de desobediência. 2. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. Prova carreada aos autos que confirma a materialidade delitiva e a autoria. Ademais, o réu ignorou proibição e alertas proferidos pela vítima, cuja palavra merece especial relevância, haja vista esse tipo de crime ocorrer, na sua maioria, sem a presença de testemunhas. Condenação impositiva. 3. DOSIMETRIA DA PENA. Condenado o réu a 15 (quinze) dias de detenção a serem cumpridos em regime aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, com o valor unitário fixado em 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente. A pena privativa de liberdade restou substituída por restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.” (Apelação Crime Nº 70053723656, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 27/06/2013).
“APELAÇÃO. DESOBEDIÊNCIA. MEDIDA PROTETIVA. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Pratica o crime de desobediência o agente que descumpre medida protetiva de proibição de se aproximar de sua ex-companheira, invadindo a casa desta, insatisfeito com a separação conjugal. A palavra da vítima, confirmada pelas declarações dos policiais militares que atenderam a ocorrência, são elementos suficientes para se ter a certeza da pratica delitiva do acusado. AMEAÇA. AMEAÇA. AMEAÇA VERBAL. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. O agente que verbaliza ameaças contra sua ex-companheira em razão da separação conjugal pratica o crime de ameaça previsto no art. 147 do Código Penal, especialmente quando o injusto é verossímil e o réu tem histórico de violência doméstica e reiterada desobediência à ordem judicial. A coerência da palavra da vítima é elemento suficiente para o juízo condenatório. NEGADO PROVIMENTO.” (Apelação Crime Nº 70031074883,Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 09/09/2009).
“EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL. FORMA DE TOMADA DE DEPOIMENTOS. PERGUNTAS INICIAIS FORMULADAS PELO MAGISTRADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 212 DO CPP. ATUAÇÃO, EM CONCRETO, SEM QUALQUER DESVIO NO TANGENTE À NEUTRALIDADE, QUE NEM MERECEU IMPUGNAÇÃO DURANTE A AUDIÊNCIA. DESOBEDIÊNCIA. LEI MARIA DA PENHA. A nova redação do artigo 212 do Código de Processo Penal não retirou do magistrado, ainda destinatário da prova, a possibilidade de dar início às indagações pertinentes às testemunhas, muito mais tendo visado se adaptar às novas técnicas de redução a termo dos depoimentos, que não consoam com a tradicional triangulação, pela qual a parte dirigia a pergunta ao juiz, que a retransmitia à testemunha. Inteligência do dispositivo de lei citado. Posição consolidada deste Grupo. Suposta inversão na ordem de formulação de perguntas, pois, não ocorrente. Hipótese, ainda, em que, mais caracterizando inviabilidade de invalidação da prova, a defesa nada arguiu, seja durante a audiência, seja nos memorais, seja nas razões de recurso. Prova satisfatória no sentido do não-atendimento da ordem judicial de afastamento do lar conjugal e da proibição de aproximação da ex-companheira. Comportamento que, a despeito de viabilizar prisão preventiva, também caracteriza o crime de desobediência. Embargos desacolhidos por maioria”. (Embargos Infringentes Nº 7003922218, Segundo Grupo Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 10/09/2010).
Entretanto, tal orientação encontra respaldo na jurisprudência de outros Estados da Federação, como por exemplo, nos Tribunais de Justiça de Minas Gerais e São Paulo:
“CRIME DE DESOBEDIÊNCIA - TIPIFICAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA - LEI MARIA DA PENHA - CONSTITUCIONALIDADE - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA PENA. O descumprimento de medida protetiva, a impor ao réu o afastamento do lar, rende ensejo à tipificação do delito de desobediência, não constituindo óbice à configuração do delito medidas punitivas já previstas na Lei Maria da Penha e no Código Penal.” (Apelação n. 1.0259.13.000540-0/001. TJ/MG, Rel. Des. Matheus Chaves Jardim, julgado em 03.04.2014).
“Apelação Desobediência a medidas protetivas da Lei Maria da Penha. Descabimento da suspensão condicional do processo, em se desenrolando o feito com base nesse diploma específico, ainda que advindo absolvição quanto à infração em que contida a violência Inteligência do art. 41. Pretensão ao reconhecimento da atipicidade da conduta por inexistência de ameaça ou violência. Circunstâncias não exigidas pela lei. Delito caracterizado. Aumento da pena corporal acima domínimo em razão de conduta social desajustada Fixação de regime aberto Suspensão condicional do processo não concedida Ausência dos requisitos subjetivos. Recurso não provido.” ( APELAÇÃO nº 0003540-92.2012.8.26.0242, TJ/SP, Rel. Des.  Ivan Sartori, julgado em 01.04.2014).
A Quinta Turma da Corte Cidadã também considera típica tal conduta – nos termos do art. 359 do Código Penal -, consoante se extrai do seguinte precedente:
“(...) DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO (ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL). DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI 11.340/2006. ALEGADA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 330 DO ESTATUTO REPRESSIVO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCIDÊNCIA DO TIPO ESPECÍFICO DISPOSTO NO ARTIGO 359. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Da leitura do artigo 359 do Código Penal, constata-se que nele incide todo aquele que desobedece decisão judicial que suspende ou priva o agente do exercício de função, atividade, direito ou múnus. 2. A decisão judicial a que se refere o dispositivo em comento não precisa estar acobertada pela coisa julgada, tampouco se exige que tenha cunho criminal, bastando que imponha a suspensão ou a privação de alguma função, atividade, direito ou múnus. Doutrina. 3. A desobediência à ordem de suspensão da posse ou a restrição do porte de armas, de afastamento do lar, da proibição de aproximação ou contato com a ofendida, bem como de frequentar determinados lugares, constantes do artigo 22 da Lei 11.340/2006, se enquadra com perfeição ao tipo penal do artigo 359 do Estatuto Repressivo, uma vez que trata-de de determinação judicial que suspende ou priva o agente do exercício de alguns de seus direitos. 4. O artigo 359 do Código Penal é específico para os casos dedesobediência de decisão judicial, motivo pelo qual deve prevalecer sobre a norma contida no artigo 330 da Lei Penal. (...)” (HC 220392 / RJ, STJ, Quinta Turma, Min. Jorge Mussi, julgado em 25.02.2014).
Noutra direção, verifica-se que a Sexta Turma do STJ, bem como as demais Câmaras do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, consideram que o descumprimento às medidas protetivas não pode configurar o delito de desobediência, haja vista que a inobservância de tais medidas enseja a aplicação de sanções específicas, como, por exemplo, a prisão preventiva e a multa, o que caracterizaria o bis in idem.
Neste sentido, colaciona-se:
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA PREVISTA NA LEI MARIA DA PENHA. COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA OU POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE CRIME. 1. A previsão em lei de penalidade administrativa ou civil para a hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do Código Penal, salvo a ressalva expressa de cumulação (doutrina e jurisprudência). 2. Tendo sido cominada, com fulcro no art. 22, § 4º, da Lei n. 11.340/2006, sanção pecuniária para o caso de inexecução de medida protetiva de urgência, o descumprimento não enseja a prática do crime de desobediência. 3. Há exclusão do crime do art. 330 do Código Penal também em caso de previsão em lei de sanção de natureza processual penal (doutrina e jurisprudência). Dessa forma, se o caso admitir a decretação da prisão preventiva com base no art. 313, III, do Código de Processo Penal, não há falar na prática do referido crime. 4. Recurso especial provido.” (REsp 1374653 / MG, STJ, Sexta Turma, Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11.03.2014).
“APELAÇÃO-CRIME. DESOBEDIÊNCIA, AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. ABSOLVIÇÃO. Desobediência. O descumprimento de medidas protetivas impostas com base na Lei Maria da Penha não configura o ilícito de desobediência, haja vista que as medidas previstas na Lei n.º 11.340/2006 são cautelares progressivas, isto é, podem ensejar, inclusive, a prisão preventiva quando os meios mais brandos forem descumpridos e/ou insuficientes à proteção da ofendida. Atipicidade. Ameaça. O tipo do artigo 147 exige que a ameaça se refira a um mal concreto, injusto e grave, e as frases ditas pelo acusado, isoladamente, não se mostram suficientes para preencher o dispositivo legal. Partes que estavam em meio a uma discussão - tendo a vítima inclusive ofendido as irmãs do acusado. Lesão corporal. Absolvição. Dúvida razoável a respeito de ter o réu agido em legítima defesa. Vítima que admite que na ocasião segurava um tijolo e ameaçava bater no réu. Reação que se deu em medida proporcional. Art. 386, VI, do Código de Processo Penal. RECURSO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.” (Apelação Crime Nº 70054596879, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 03/04/2014)
“APELAÇÃO CRIMINAL - LEI MARIA DA PENHA - CRIMES DE AMEAÇA - PALAVRA DA VÍTIMA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA - CRIME DE DESOBEDIÊNCIA - ART. 330 DO CP - INAPLICABILIDADE - ABSOLVIÇÃO.” (Apelação 1.0479.13.004037-7/001, TJ/MG, Rel. Des. Silas Vieira, julgado em 25.03.2014).
Sustenta-se no entendimento majoritário a atipicidade do crime de desobediência naqueles casos em que a lei de conteúdo extrapenal cominar, para o mesmo fato, sanção civil ou administrativa. A Lei nº 11.343/06 prevê medidas cautelares progressivas, podendo evoluir a uma possível decretação de uma prisão preventiva do agente, no caso de as medidas mais brandas não se mostrarem suficientes para a proteção da pretensa vítima. Todavia, não prevê sanção propriamente dita, objetivando punir, de pronto, a conduta de desobedecer à medida cautelar de urgência.
Desta forma, inserido nesta concepção de progressividade da medida cautelar, verifica-se que não há sanção prevista quando da ocorrência de desobediência, havendo tão somente a possibilidade da decretação da prisão preventiva, nos ditames do art. 313, inciso III, CPP, condicionada ao preenchimento dos requisitos do art. 312, do mesmo dispositivo penal.
Como já referido anteriormente, ainda que o art. 313, inciso III, CPP, admita a decretação da prisão preventivase o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, não se pode olvidar que deverão ser atendidos os requisitos presentes no art. 312 do mesmo diploma legal. Portanto, não havendo ofensa à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicabilidade da lei penal, não há o que se falar em decretação de prisão preventiva.
A partir da leitura do art. 20 da Lei nº 11.343/2006 verifica-se que não há previsão para a sua decretação que decorra do descumprimento de ordem que determinou a medida cautelar de urgência. Segue a redação do dispositivo legal:
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.”
Ainda, sobre a decretação da prisão preventiva no art. 20 da Lei 11.343/2006, refere Nucci, 2008:
34. Decretação de prisão preventiva: o dispositivo é inútil. A decretação da prisão preventiva é regida pelo Código de Processo Penal, de modo que não há a menor necessidade de se repetir aquilo que é mais que óbvio. Se preenchidos os requisitos legais (art. 312, CPP), cabe a custódia cautelar. Entretanto, é fundamental muita cautela para tomar essa medida. Há delitos incompatíveis com a decretação de prisão preventiva. Ilustrando: a lesão corporal possui pena de detenção de três meses a três anos; a ameaça, de detenção de um a seis meses, ou multa. São infrações penais que não comportam preventiva, pois a pena a ser aplicada, no futuro, seria insuficiente para “cobrir” o tempo de prisão cautelar (aplicando-se, naturalmente, a detração, conforme art. 42 do Código Penal). Leve-se em conta, inclusive, para essa ponderação, que vigora no Brasil a chamada política da pena mínima, vale dizer, os juízes, raramente, aplicam pena acima do piso e, quando o fazem, é uma elevação mínima, bem distante do máximo. (...). Por tal motivo, o juiz deve ponderar, com faz em processos criminais comuns, se a prisão preventiva é, realmente necessária e compatível com o crime cometido em tese.
Assim sendo, não havendo sanção extrapenal prevista para os casos de desobediência de medida protetiva de urgência, a conduta de desobedecer a ordem judicial se enquadra sim no delito previsto no art. 330 do Código Penal. Neste sentido o ensinamento de Nucci,2011:
O afastamento do marido ou companheiro do lar ou a proibição de se aproximar da ofendida, medidas protetivas de urgência, previstas no art. 22, II e III, da Lei 11.343/2006, constituem ordens judiciais, que, se violadas, podem implicar em crime de desobediência (art. 330, CP). Não se configura o crime do art. 359, pois não se trata de função, atividade, direito, autoridade ou múnus.
No comentário ao art. 22 da Lei Maria da Penha, Nucci:2011 posiciona-se acerca do descumprimento de medida protetiva:
39. Auxílio Policial: quando as medidas de urgência não forem cumpridas pelo agressor, chegando ao conhecimento do juiz, este deve requisitar a participação da força policial, intervindo e buscando sanar a ocorrência. Não se pode excluir a configuração de crime de desobediência, por parte do agente agressor, se, por exemplo, insistir em se aproximar da vítima, fora do limite mínimo previsto pelo magistrado..
Considerações Finais
Assim, ocorrendo o descumprimento da medida protetiva de urgência, e, na hipótese de os requisitos do art. 312 do CPP não serem preenchidos, não podendo, assim, ensejar a decretação da prisão preventiva – já que esta é reconhecida como sanção pela corrente majoritária –, de que forma vai se punir o agente agressor, se o crime de desobediência é tido como atípico para esses casos? De que maneira as ordens judiciais serão respeitadas? Respondendo a estes questionamentos brevemente, há que se atuar com cautela, para que as ordens judiciais não sejam descumpridas e tidas como ineficazes, uma vez que a legislação extravagante não possui sanção específica para os casos de desobediência da determinação do magistrado.
Diante do exposto, entendo, portanto, estar configurada a prática do delito de desobediência (art. 330, CP).

Referências:
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal :parte geral :parte especial. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011.
________. Leis penais e processuais penais comentadas. – 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008.
 

Informações Sobre o Autor

Lilian Rodrigues.
Egressa da Fundação Escola Superior do Ministério Público na Especialização em Direito Público no Curso Preparatório à Carreira do MP/RS e na Graduação em Direito. Assessora no Centro de Apoio Operacional Criminal do Ministério Público do RS CAOCRIM
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