STF tem falhado no controle de constitucionalidade da reforma política


Levantamento publicado pelo jornal O Globo revela que as dotações do Fundo Partidário desde sua regulamentação em 1996 e este ano aumentaram 490,5% em termos reais[1].
Uma das principais dificuldades da reforma política no Brasil que, ao mesmo tempo, corresponda ao clamor social e resolva os problemas de governabilidade que desafiam a já desgastada Nova República definir o que seja reforma política, o seu alcance e a quem compete presidi-la.
Para o senso comum, a reforma político é o genuíno bastão de Esculápio[2], capaz de curar todas as mazelas da política nacional. Contudo, deve ser compreendida, grosso modo, como qualquer mudança normativa que altere, de forma significativa, o sistema político da República.
O sistema político corresponde ao regime jurídico do processo democrático. Por isso, um conceito rigoroso de reforma política deve compreender:
  1. os critérios de seleção de todos os agentes públicos com poder de interferir substancialmente com a (re)formulação, a execução e controle das políticas públicas;
  2. o regime jurídico da accountability desses agentes públicos; e
  3. a distribuição de poder decisório entre eles.
  4.  
A locução “reforma política” é corriqueiramente utilizada no Brasil para se referir apenas à revisão das regras que presidem à consecução das eleições dos titulares dos poderes Executivo e Legislativo.
Entretanto, o alcance da reforma política é muito maior. As mudanças de regras que constituem o regime jurídico do processo democrático operam, normalmente, no limite extremo das cláusulas pétreas, o que atrai quase que necessariamente a intervenção do Supremo Tribunal Federal para vigiar as fronteiras dos limites constitucionais à reforma política.
O que tem ocorrido, como admitiu o ministro do STF Gilmar Mendes em palestra no dia 16 de abril no Instituto Legislativo Brasileiro (ILB) do Senado Federal, é que a corte tem falhado nessa vigilância, impedindo que reformas consentâneas com o espírito da Constituição sejam implementadas pelo Constituinte Federal derivado, que é o Parlamento da União em deliberações de emendas constitucionais. 
As falhas do STF no controle de constitucionalidade da reforma política, que podem ser associadas com o relativo ativismo da corte nas duas últimas décadas, coloca em xeque o dogma do guardião da Constituição e reacendem na memória tanto lições de Carl Schmitt quanto aos riscos inerentes ao instituto da jurisdição constitucional in abstracto[3], quanto as de Hans Kelsen favoráveis ao self restraint como pedra angular desse instituto[4].
O Supremo Tribunal Federal quando demandado em controle de constitucionalidade em matéria de reforma política, mais acertou do que errou. Contudo, errou em questões fundamentais, talvez por favorecer soluções fáceis para questões complexas[5], e ajudou a produzir a disfuncionalidade do sistema político que atualmente assola o país.
O caso mais recente de intervencionismo do STF em matéria de reforma política é o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.650, em que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pretende anular dispositivos das leis 9.096 de 1995 e 9.504 de 1997 que autorizam o financiamento de campanhas eleitorais por pessoas jurídicas de direito privado.
Dos 11 ministros que integram o Supremo, 6 já votaram pela procedência da ação. O julgamento do processo só não foi concluído por causa de um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, contrário à mudança.
Sem discutir o mérito da questão, o posicionamento do STF nessa causa já gerou, como externalidade. Aumentaram-se as dotações para o Fundo Partidário de R$ 289 milhões — previstos inicialmente no projeto de lei orçamentária para 2015 — para R$ 867,5 milhões — valor que prevaleceu no texto sancionado pela Presidente (Lei 13.115, de 20 de abril de 2015).
O Supremo Tribunal Federal estabeleceu balizas fundamentais para a reforma política em decisões emblemáticas na última década. Destacamos abaixo decisões sobre três institutos a cláusula de barreira, a fidelidade partidária e as coligações eleitorais, as quais, a nosso ver, produziram os resultados mais deletérios. Ao final, formulamos uma proposta de reforma política consequente. Na próxima seção, colocaremos em evidência os principais objetivos da reforma política, haja vista o debate sobre a questão até o presente momento.
O balizamento da reforma política pelo STF
Nas Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIs) 1.351 e 1.354[6], julgadas em dezembro de 2006, o STF anulou os dispositivos da Lei 9.096, de 1995, que limitavam prerrogativas de partidos que não alcançassem, em todo o país, 5% dos votos nas eleições para deputado federal (artigo 13).

Os partidos que não alcançassem a chamada “cláusula de barreira” ficariam com apenas dois minutos por semestre para programa em rede nacional de rádio e de TV,  dividiriam entre si 1% do Fundo Partidário (artigo 41, I e artigo 48).
Além disso, esses partidos pequenos não teriam direito a funcionamento parlamentar: seus deputados e senadores poderiam falar e votar no plenário, mas não teriam líderes nem estrutura de liderança.
De acordo com o tribunal, essas restrições, que visavam a impedir a proliferação dos partidos e, com isso, racionalizar o processo decisório, eram inconstitucionais (Supremo Tribunal Federal. Ações Direta de Inconstitucionalidade 1.351 e 1.354. Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30 mar. 2007 e 29 jun. 2007).
É comum atribuir-se ao sistema proporcional o defeito de incentivar a fragmentação dos partidos. A consequência seria a dificuldade crescente de formar maiorias necessárias à estabilidade dos governos[7].
No julgamento da cláusula de barreira, o STF não sopesou, adequadamente, os direitos das minorias, protegidos pelo acórdão, com os direitos associados à estabilidade dos governos.
A corte também não levou em consideração a experiência internacional, já que a cláusula de barreira é bastante comum nas democracias liberais contemporâneas. Na Alemanha, por exemplo, a cláusula de barreira é 5% e muito mais rigorosa, porque impede o acesso às cadeiras do Parlamento.
Dispositivo semelhante existe na Áustria, na Bélgica, na Dinamarca, na França, no Japão, na Holanda, na Espanha e em diversas outros países[8]. É difícil de entender porque a cláusula de barreira pode ser adotada em democracias muito mais consolidadas que a nossa, mas não no Brasil.
Em 2008, o Supremo Tribunal Federal tomou outra decisão problemática relativa à reforma política. No Mandado de Segurança 26.604, ajuizado pelo Partido Democratas, estabeleceu que a troca de partido implicaria a perda do mandato eletivo (Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 26.604. Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 3 out. 2008).
A infidelidade partidária configurava uma das maiores evidências do déficit de representatividade. A estabilidade dos governos brasileiros desde o advento da Nova República esteve associada ao presidencialismo de coalizão[9] (Abranches, 1988).
Os incentivos distribuídos pelo Poder Executivo para fortalecimento de sua base de sustentação atraíam parlamentares, inclusive da oposição, e isso provocava intensa migração entre os partidos.
Contudo, antes que o Parlamento deliberasse sobre uma reforma política que sanasse, de forma sistêmica, o problema da infidelidade partidária, o STF decidiu resolvê-lo pontualmente.
A imposição judicial da fidelidade partidária gerou intensa controvérsia sobre quem seria convocado para ocupar as vagas abertas no curso da legislatura: o primeiro suplente do partido ou o primeiro suplente da coligação?
Segundo a jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal deveria ser convocado o primeiro suplente da coligação, já que relativamente à coligação que se apura o coeficiente eleitoral e se procede à distribuição das cadeiras.
Entretanto, para manter coerência com o entendimento de que o mandato pertence ao partido, em dezembro de 2010 o STF passou a atribuir a suplência ao partido e não à coligação (Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar no Mandado de Segurança 29.988. Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6 jun. 2011).
Esse posicionamento gerou uma crise com o presidente da Câmara dos Deputados, que se negava a acatá-lo. A tensão entre os dois Poderes só teve solução de continuidade, quando o STF voltou atrás em seu posicionamento, em abril de 2011 (Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 30.260. Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 30 ago. 2011).
O regime jurídico da fidelidade partidária, estabelecido pela jurisprudência atual do STF, ficou incongruente. Por um lado, afirma a titularidade partidária dos mandatos e, por outro, atribui o preenchimento de cadeiras eventuais pela coligação.
Por dedução, a corte admitiu que as coligações partidárias que são, a rigor, as destinatárias das preferências colhidas nas eleições, só se projetam para o futuro no que tange o preenchimento das cadeiras que, porventura, vagarem. Por consequência, as coligações, que não obrigam os partidos a marcharem juntos ao longo da legislatura, não assumem nenhum compromisso programático com seus eleitores.
Para solucionar a incongruência do regime jurídico da fidelidade partidária esboçado pelo Supremo, há duas alternativas mais óbvias: a primeira é proibir as coligações, e a segunda é vincular o partido à coligação durante a legislatura a que se referir a eleição, já que, como afirma o Supremo,  a coligação é um superpartido e a escolha do eleitor, no caso do voto na coligação, recai, em tese, no programa acertado entre os partidos, e não no programa de cada partido.
É evidente que mudanças tão compreensivas devem ser adotadas em um regime jurídico consistente, que tanto do ponto de vista técnico como do ponto de vista político não pode ser definido por decisão judicial. O resultado da intervenção judicial na questão parece não ter reforçado a fidelidade partidária, que continuou a grassar pelas brechas deixadas pelo próprio Supremo.
A corte havia estabelecido que a desfiliação partidária não acarretaria a perda do mandato se o mandatário provasse 1) mudança da linha programática do partido; 2) perseguição política no partido; ou 3) ou migração para uma agremiação recém-fundada.
Como era de se esperar, o troca-troca de partidos continuou sob o pretexto de perseguição política. A nova jurisprudência, de forma geral, não surtiu os efeitos esperados.
Reforma política adequada
Impor a democratização do sistema político pela via autoritária é o projeto comum — declarado — de inúmeras ditaduras ao longo do tempo e ao redor do mundo, inclusive invocado para justificar as experiências brasileiras do gênero.

O Poder Judiciário não pode ser arvorar da missão de democratizar o sistema político e ainda mais às custas dos órgãos democráticos estabelecidos — mal ou bem — pela Constituição.
O expansionismo da jurisprudência do STF em matéria eleitoral, em vez de configurar uma reforma política adequada, deve ser um dos problemas a serem solucionados por uma reforma política adequada.

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[1] VALENTE, GABRIELA VALENTE, JÚNIA GAMA E LUIZA DAMÉ. Verbas para partidos políticos crescem 490% em 20 anos. O Globo, Rio de Janeiro, 22 abr. de 2015. Disponível em http://oglobo.globo.com/brasil/verbas-para-partidos-politicos-crescem-490-em-20-anos-15941843. Acesso em 22 e 23 abr. 2015.
[2] Esculápio (Aesculapius), deus romano da medicina, equivalente a Asclépio (Ἀσκληπιός) da mitologia grega, valia-se de seu bastão envolvido por uma serpente para curar todo tipo de enfermidade.
[3] SCHMITT, Carl. Der Hüter der Verfassung. 4. ed, Berlin, Duncker & Humblot, [1931] 1996.
[4] KELSEN, Hans. Wer soll der Hüter der Verfassung sein? W. Rothschild, Berlin-Grunewald 1931.
[5] Dizia o Nobel de literatura de 1925, George Bernard Shaw, que “para todo problema existe uma solução fácil, que é errada”.
[6] As ADIs 1354 e 1351 foram movidas, respectivamente, pelo Partido Social Cristão (PSC) e pelos Partidos Comunista do Brasil (PCdoB), Democrático Trabalhista (PDT), Socialista Brasileiro (PSB) e Verde (PV).
[7] KLINGEMANN, Hans-Dieter; WESSELS, and Bernhard. The Political Consequences of Germany’s Mixed-Member System: Personalization at the Grass Roots. In: LIJPHART, Arend. Electoral systems and party systems: a study of twenty-five democracies, 1945-1990. Oxford: Oxford University Press, 1994.
[8] FARRELL, David. Electoral Systems: A Comparative Introduction. 2. ed. Houndmills, Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2011, p. 207.
[9] ABRANCHES, Sérgio. Presidencialismo de coalizão: o dilema institucional brasileiro. Dados, 31 (1): 5-34, Rio de Janeiro, 1988.
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