A interpretação da doutrina do adimplemento substancial

1.Introdução
Minha primeira contribuição para a coluna Direito Civil Atual teve por objeto o instigante tema do adimplemento substancial, quando examinei as origens dessa doutrina no Direito inglês do século XVIII e sua evolução até os últimos anos. Cuidei de explorar as diferenças de fundamentos teóricos do adimplemento substancial inglês e aquele que veio a ser formar no Brasil, graças a um fecundo diálogo entre a doutrina, especialmente aquela de origem alemã, recepcionada por intermédio dos escritos de Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, e a jurisprudência, representada pela sempre original atuação de um dos mais importantes ministros da história do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, cuja trajetória está muito bem delineada em entrevista por ele concedida a Jorge Cesa Ferreira da Silva, publicada na Revista de Direito Civil Contemporâneo, volume 3, pp. 355-374, de  abril-junho de 2015.
Foi prometido aos leitores que a coluna teria uma segunda parte, que se ocuparia de modo mais pragmático do exame da jurisprudência sobre a substantial performance, tomando-se como objeto de análise o trabalho do Superior Tribunal de Justiça.
 
2. O adimplemento substancial em números
Em pesquisa na base de dados de jurisprudência do STJ, compreensiva de 1989 a junho de 2015, é possível encontrar 29 acórdãos e 295 decisões monocráticas nas quais o adimplemento substancial foi objeto de algum dos capítulos decisórios. Interessam, ao menos para esta coluna, apenas os julgamentos colegiados, que permitem compreender o pensamento definitivo da Corte sobre a matéria.
Desses 29 acórdãos, 12 não chegaram ao exame do mérito, vencidos que foram por óbices clássicos como os fornecidos pelas Súmulas 5 e 7 do STJ ou ainda pelas Súmulas 282 e 356 do STF.[1] Em outros 2 acórdãos, o STJ chegou a apreciar as conclusões do tribunal de origem, firmando alguma posição sobre a hipótese julgada, mas não a alterando sob o influxo das Súmulas STJ 5 e 7.[2] É bem interessante notar que os últimos 9 acórdãos, correspondentes ao período de 2013-2015, foram todos dessa natureza. Preservou-se o contexto fático da demanda vinda dos tribunais locais e não se sentiu o STJ autorizado a revisar cláusulas contratuais e matérias de fato ou superar deficiência no prequestionamento. Sobre esses últimos julgados pode-se construir uma hipótese de que o STJ tem sido mais rigoroso no filtro das questões sobre o adimplemento substancial. Trata-se apenas de uma hipótese, pois admiti-la como tese implicaria a necessidade de um tempo maior de observação da série histórica de julgados sobre o tema. Mas, é uma hipótese não desprezível.
Dentre os casos decididos pelos órgãos colegiados do STJ encontram-se as seguintes modalidades negociais: a) contrato de fornecimento (contrato administrativo) - Resp. 914087-RJ; b) contrato de seguro de automóvel (Resp. 76.362-MT); c) contrato de promessa de compra e venda (Resp. 113.710-SP, Resp. 1.215.289-SP, AgRg no AgResp 13.256-RJ); d) contrato securitário no âmbito da previdência privada com aquisição de cobertura de pecúlio por morte (Resp 877.965-SP); e) contrato de doação com reserva de usufruto (Resp. 656.103-DF); f) alienação fiduciária em garantia (Resp. 1.287.402-PR, Resp. 469.577-SC, Ag Rg no AgResp 204.701-SC, Resp. 272.739-MG); g) contrato de arrendamento mercantil (Resp. 1.200.105-AM, Resp. 1.051.270-RS); h) contrato de compra e venda (Resp. 712.173-RS).
Esses dados são interessantes porque afastam a ideia de que o adimplemento substancial é uma doutrina preponderantemente utilizada em contratos de seguro. É perceptível que houve um alastramento de seu uso para outras espécies contratuais, o que deve ser objeto de especial atenção pelos agentes econômicos e pelos operadores do Direito.
Outro ponto que merece cuidado é a percepção do que seja o decaimento mínimo para o STJ. Como expusemos na primeira coluna, um dos tópicos mais importantes no estudo do adimplemento substancial é definir o que seria a parcela insignificante de pagamento não adimplida pelo devedor e que permitiria a invocação da teoria para afastar os efeitos da mora.
Seguem alguns dos critérios utilizados:
a) Atraso na última parcela: Resp. 76.362-MT.
b) Inadimplemento de 2 parcelas: Resp. 912.697-GO.         
c) Inadimplemento de valores correspondentes a 20% do valor total do bem: Resp. 469.577-SC.
d) Inadimplemento de 10% do valor total do bem: Ag Rg no AgResp 155.885-MS.
e)  Inadimplemento de 5 parcelas de um total de 36, correspondendo a 14% do total devido: Resp. 1.051.270-RS.
3. Elementos para uma doutrina do adimplemento substancial a partir da casuística do STJ a) Requisitos para o adimplemento substancial. O primeiro acórdão do STJ sobre o adimplemento substancial, de relatoria do ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., é até hoje a referência sobre os requisitos para a aplicação dessa doutrina no Direito Privado. Para o relator, o adimplemento substancial demanda: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes. Um exemplo disso está no recebimento reiterado de parcelas em atraso no contrato de seguro e a posterior mudança de atitude quando do último pagamento, o que quebraria essas expectativas legítimas e levaria a um comportamento contraditório; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio. Essa correlação é que permite formular um juízo sobre o caráter substancial do adimplemento realizado; c) é possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.[3] 
b) Adimplemento substancial e direito potestativo à resolução do contrato. O reconhecimento de que, no Direito brasileiro, o adimplemento substancial serviria como uma espécie de causa paralisante do direito potestativo à resolução do negócio jurídico por inadimplemento radica-se em outro julgado de relatoria do ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, quando este afirmou: “Usar do inadimplemento parcial e de importância reduzida na economia do contrato para resolver o negócio significa ofensa ao princípio do adimplemento substancial, admitido no Direito e consagrado pela Convenção de Viena de 1980, que regula o comércio internacional”.[4] 
Em julgado mais recente, o ministro Sidnei Beneti afirmou que não há incompatibilidade entre o adimplemento substancial e a exceptio non adimpleti contractus, dado que “tais institutos coexistem perfeitamente podendo ser identificados e incidirem conjuntamente sem ofensa à segurança jurídica oriunda da autonomia privada”.[5]
c) O que é “parcela ínfima”? O conceito de parcela ínfima, o elemento objetivo para caracterizar o adimplemento substancial, é menos uniforme na jurisprudência do STJ, como visto na seção anterior desta coluna. Nesse ponto, os parâmetros terminam por ser menos rígidos. O percentual de menos de 20%[6] do valor do bem ou 14%[7] do total devido foi utilizado para essa finalidade, bem como a circunstância de não haver sido paga a última parcela da dívida, associada a óbices criados pelo próprio credor.[8]
Trata-se, de fato, de um ponto que está a merecer maior sedimentação no STJ.
d) Em que se fundamenta o adimplemento substancial? O fundamento mediato do adimplemento substancial, em acórdãos de relatoria da ministra Nancy Andrighi, seria a função limitadora do exercício dos direitos pela boa-fé objetiva, que se colocaria ao lado da doutrina dos atos contraditórios.[9] É também encontrável acórdão, da lavra do ministro Luís Felipe Salomão, que empresta ao adimplemento substancial o fundamento imediato da boa-fé objetiva e da função social do contrato, associados ao princípio da conservação dos negócios jurídicos.[10]
e) Adimplemento substancial e Direito Processual Penal. Um debate que surge na atualidade é o relativo à extensão do adimplemento substancial para o Direito Processual Penal, no que se refere à extinção de punibilidade e à suspensão condicional do processo. Começam a surgir críticas a essa extensão da doutrina para além dos campos do Direito Privado:
“Não há uma relação de natureza obrigacional entre o condenado e o Estado. O réu cumpre uma pena e o fundamento de sua sanção, que assume variegadas explicações ao longo da História do Direito Criminal, não é o de uma contraprestação a um crédito ou débito contraído pelo apenado. (...) O apenado não é um ‘devedor’, muito menos a suspensão condicional assume caráter de um negócio jurídico. Se esta distinção é correta, não há como se reconhecer um ‘direito potestativo’ à “resolução” do sursis (as aspas são propositais). Por mais belos que possam ser os requisitos do adimplemento substancial no Direito Civil, é totalmente impossível adaptá-los aos esquemas teóricos igualmente respeitáveis do Direito Penal”[11].
Na corte, não há precedentes de colegiado sobre o uso da doutrina do adimplemento substancial em matéria de sursis ou de extinção de punibilidade. Encontrei, porém, decisões monocráticas do ministro Sebastião Reis Júnior e da ministra Maria Thereza de Assis Moura nas quais se rejeitou a tese de sua aplicação ao caso.[12] Não houve um exame específico do cabimento da doutrina no Direito Penal, mas quer me parecer que a transposição desse conceito para além das fronteiras de uma relação jurídico-obrigacional não se revela muito apropriada.
4. Conclusão
Encerro com esta coluna minha pequena contribuição ao estudo da doutrina do adimplemento substancial, sempre tendo como norte o necessário diálogo entre o “Direito dos professores” e o “Direito dos juízes”. Tenho a esperança de que as ideias lançadas aqui e na coluna anterior possam estimular o debate e a reflexão sobre um tema de tal importância para a segurança jurídica e para o equilíbrio das relações negociais no Brasil.
Não é possível esquecer que a doutrina da substantial performance nasceu no século XVIII, bem antes da formulação moderna da boa-fé de matriz alemã, em uma tradição jurídica diferente da nossa e que, mesmo hoje em dia, é aplicada com parcimônia pelos tribunais ingleses. No Brasil, o adimplemento substancial corre o risco de padecer sob os efeitos da má recepção de institutos jurídicos. É importante que essa doutrina seja estudada em profundidade e que as balizas para sua incidência se tornem cada vez mais objetivas e previsíveis. 
Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).
 
[1] STJ. AgRg no REsp 1489600/DF, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015; STJ. AgRg no AREsp 185.138/CE, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014; STJ. AgRg no AREsp 362.459/PE, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/11/2014, DJe 25/11/2014; STJ. AgRg no AREsp 403.340/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014; STJ. AgRg no AREsp 382.989/MG, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 18/09/2014, DJe 25/09/2014; STJ. AgRg no AREsp 204.701/SC, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 10/12/2013, DJe 17/12/2013;  STJ. AgRg no AREsp 13.256/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/08/2013, DJe 04/09/2013; AgRg no AREsp 238.432/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 18/06/2013, DJe 21/06/2013; AgRg no REsp 1262530/RN, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 28/06/2013; AgRg no Ag 607.406/RS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 09/11/2004, DJ 29/11/2004, p. 346); AgRg no Ag 1140717/SC, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 15/10/2009, DJe 27/10/2009; REsp 113.710/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 25/02/1997, DJ 31/03/1997, p. 9640.
[2] STJ. AgRg no AREsp 155.885/MS, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012; STJ. REsp 1200105/AM, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Julgado em 19/06/2012, DJe 27/06/2012.
[3] STJ. REsp 76.362/MT, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917.
[4] STJ. REsp 272.739/MG, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 01/03/2001, DJ 02/04/2001, p. 299.
[5] STJ. REsp 1215289/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 05/02/2013, DJe 21/02/2013.
[6] STJ. REsp 469.577/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 25/03/2003, DJ 05/05/2003, p. 310.
[7] STJ. REsp 1051270/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 04/08/2011, DJe 05/09/2011.
[8] STJ. REsp 712.173/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 17/10/2006, DJ 12/03/2007, p. 222.
[9] STJ. REsp 953.389/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 15/03/2010; STJ. REsp 1202514/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/06/2011, DJe 30/06/2011.
[10] STJ. REsp 877.965/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 01/02/2012.
[11] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Teoria do adimplemento substancial não deve ser usada em decisões penais. Coluna Direito Comparado. Consultor Jurídico, São Paulo, 10.9.2014. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-set-10/direito-comparado-teoria-adimplemento-substancial-nao-usada-decisoes-penais2. Acesso em 13-6-2015.
[12] STJ. HC 182908. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. Dje 28/05/2014; STJ.  RHC 047403. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 14/05/2014.
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