O ônus da prova no processo do trabalho

Resumo: O presente trabalho objetiva demonstrar o tratamento concedido ao ônus da prova no direito processual do trabalho. Para melhor compreensão do tema, consta do estudo um apanhado geral sobre o instituto jurídico da prova, abordando-se os meios correlatos, bem como aspectos referentes à sua licitude e legitimidade. Após, delimitados tais assuntos, apresentou-se os princípios probatórios próprios do direito processual do trabalho, os sistemas de valoração da prova e o comportamento do juiz, na qualidade de destinatário legal, com relação à sua produção. Por fim, passou-se ao estudo do instituto específico do ônus da prova, esclarecendo, inicialmente, a diferença entre ônus e dever, apresentando as formas de tratamento do ônus da prova no direito processual penal, do consumidor e processual civil, para, enfim, falar-se no ônus da prova no processo do trabalho, apontando os dispositivos legais que regem sua distribuição, entre eles o artigo 818 da CLT, 333 do CPC e 6º, VIII do CDC, as correntes doutrinárias que debatem sobre o tema, e os princípios que regem a matéria, em especial o princípio da aptidão para a prova e da pré-constituição.
Palavras-chave: ônus e dever, dispositivos legais, distribuição, princípio da aptidão para a prova e princípio da pré-constituição.


Sumário: 1. Introdução. 2. Da prova judiciária. 2.1. Prova: conceito e generalidades. 2.2. Da classificação das provas. 2.3. Do objeto da prova. 2.4. Da licitude e legitimidade da prova. 2.5. Dos meios de prova. 2.5.1 Do Depoimento Pessoal. 2.5.2 Da Confissão. 2.5.3 Da Prova Testemunhal. 2.5.4 Da Prova Documental. 2.5.5 Da Prova Pericial. 2.5.6 Da Inspeção Judicial. 2.5.7 Da Prova Emprestada. 3. Da valoração da prova no processo do trabalho. 3.1. Dos princípios probatórios no processo do trabalho. 3.1.1  Da Necessidade da Prova. 3.1.2  Da Unidade da Prova. 3.1.3 Da Lealdade ou Probidade da Prova. 3.1.4 Da Contradição. 3.1.5 Da Igualdade de Oportunidades. 3.1.6 Da Legalidade. 3.1.7 Da Imediação. 3.1.8 Da Obrigatoriedade da Prova. 3.2. Da valoração da prova: especificidades. 3.2.1 Do Sistema da Prova Legal. 3.2.2 Do Sistema da Livre Convicção. 3.2.3 Do Sistema da Persuasão Racional. 3.3. Das máximas de experiência. 3.4. Da iniciativa probatória do juiz do trabalho. 3.5. Da busca da verdade. 4. Do ônus da prova. 4.1. Da diferença entre ônus e dever. 4.2. Do ônus da prova no processo penal. 4.3. Do ônus da prova no direito do consumidor. 4.4. Do ônus da prova no processo civil. 4.5. Do onus da prova no processo do trabalho. 4.5.1 Do princípio do in dubio pro operario. 4.5.2 Do princípio da aptidão para a prova. 4.5.3 Do princípio da pré-constituição. 5. Conclusão.
1 INTRODUÇÃO
A prova, instrumento que permite ao julgador formar sua convicção em determinada lide, é vista por muitos doutrinadores como “o coração do processo”.[1]
Esta convicção do magistrado, após abandonados sistemas primitivos e arbitrários da valoração dos fatos e provas (sistema da prova legal e da livre convicção), é formada pela persuasão racional decorrente da análise do conjunto fático-probatório apresentado nos autos, cuja exteriorização deve ser amplamente fundamentada, nos termos do artigo 131 do CPC.
Neste ponto, é indubitável que a prova produzida nos autos vincula a atividade cognitiva do juiz, ao qual não é conferida a faculdade de julgar baseado apenas em suas convicções pessoais, devendo pautar-se nos parâmetros fornecidos pela lei e por princípios. Ademais, a produção probatória deve obedecer a regras pré-estabelecidas, segundo as quais se incumbem às partes envolvidas em uma relação processual o ônus de provar os fatos alegados perante o destinatário da prova, ou seja, o juiz.
O ônus da prova, por sua vez, é distribuído de maneiras diversas, conforme o tipo do direito tutelado e em observância a particularidades de cada processo. No que toca ao direito processual do trabalho, existe muito debate sobre o ônus da prova, tanto em decorrência da disposição simplista constante do artigo 818 da CLT, segundo a qual “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”, quanto em razão de princípios relacionados à matéria.
No entanto, para que seja entendida a questão do ônus da prova, é necessária a prévia análise de todos os meios da prova e aspectos a ele inerentes, bem como aspectos como a licitude e legitimidade da prova, constando tal estudo do primeiro capítulo do presente trabalho.
Após o estudo dos meios de prova, no segundo capítulo, abordou-se a valoração da prova pelo seu destinatário, ou seja, o magistrado, com base em princípios próprios do direito processual do trabalho. Ademais, consta do aludido capítulo a análise sobre os sistemas de valoração da prova, sobre a possibilidade de utilização das máximas de experiência e sobre a iniciativa probatória do juiz do trabalho na busca da verdade, tendo em vista não ser este um órgão inerte perante a relação jurídico-processual.
Sendo o ônus da prova no processo do trabalho o objeto precípuo de estudo deste trabalho, no terceiro capítulo, primeiramente, firmou-se um breve paralelo entre o direito processual penal, o direito processual civil e o direito do consumidor com relação ao trato de tal instituto. Após, analisou-se as normas e princípios aplicáveis à distribuição do ônus probatório no processo do trabalho, apresentando-se as polêmicas estabelecidas na doutrina sobre tal aspecto e a utilidade prática das regras processuais.
2. DA PROVA JUDICIÁRIa
2.1. PROVA: CONCEITO E GENERALIDADES
Para que seja possível o desenvolvimento do presente trabalho, é fundamental que inicialmente seja estabelecido o conceito de prova judiciária.
Para Moacyr Amaral Santos[2]:
“[…] Destina-se a prova a levar o juiz ao conhecimento da verdade dos fatos da causa. Esse conhecimento ele obtém através dos meios de prova. Costuma-se, assim, conceituar prova no sentido objetivo, como os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo. Mas a prova, no sentido subjetivo, é aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade desses fatos. A prova, então, consiste na convicção que as provas produzidas no processo geram no espírito do juiz quanto à existência ou inexistência dos fatos. Esta, a prova no sentido subjetivo, se forma do conhecimento e ponderação das provas no sentido objetivo, que transplantam os fatos para o processo.”
Ainda, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, na obra "Processo de Conhecimento" [3]fazem a seguinte definição:
“[…] prova é todo o meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo.”
Assim, tem-se que prova é o meio de demonstração, objetivo e subjetivo, da veracidade das alegações deduzidas em um processo, o qual se exterioriza documentalmente, testemunhalmente, por análise pericial, depoimento pessoal das partes e nos demais meios em direito admitidos. A objetividade da prova reside no fato de que, através de seus meios, com ela o juiz busca conhecer a verdade dos fatos que são postos à sua apreciação, enquanto a subjetividade diz respeito à formação da convicção do julgador. Resta claro, portanto, que o objeto da prova é o fato consubstanciado nas versões apresentadas pelas partes em um processo.
Dos conceitos acima declinados, observa-se que a produção probatória possui objeto, finalidade, destinatário, meios e métodos. Moacyr do Amaral Santos[4], de forma muito didática explica tais elementos. Segundo ele, o objeto da prova judiciária é constituído pelos fatos deduzidos pelas partes; a finalidade atine à formação da convicção do juízo, sendo o julgador o destinatário da prova; os meios são os instrumentos utilizados como fundamento do direito pleiteado e os métodos são caracterizados pela observância e princípios e normas processuais que se exteriorizam mediante um procedimento probatório.
Para que cumpra sua finalidade, segundo Isis de Almeida[5], a prova deve ser admissível, pertinente e concludente. A admissibilidade se caracteriza pela ausência de proibição legal. A pertinência diz respeito à aptidão que o meio de prova escolhido tem de demonstrar os fatos alegados. Já o aspecto concludente, refere-se ao esclarecimento do juízo com relação aos fatos expostos no processo. Sobre este tópico, Manoel Antônio Teixeira Filho[6]vai ainda mais longe, ao concluir que a prova não se presta apenas ao convencimento do magistrado, mas também da parte contrária, porém, reconhece que a segunda hipótese raramente ocorre na prática.
2.2. DA CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Em sua obra, "A Prova no Processo do Trabalho", Manoel Antônio Teixeira Filho[7] apresenta as classificações das provas feitas por Malatesta, Devis Echandía, Carnelutti, Bentham e Bonnier, afirmando ter sido a primeira a mais aceita pela doutrina.
Deduz que esta classificação observa os seguintes critérios: objeto, sujeito e forma.
Quanto ao objeto (fatos), a prova se subdivide em direta e indireta. A prova direta se refere ao fato objeto da controvérsia e as indiretas a outros fatos ao primeiro relacionados, mas, sendo esclarecidos, por raciocínio, podem levar à conclusão sobre a controvérsia principal.
Quanto ao sujeito, são levados em conta o juiz e as partes, subdividindo-se a prova em pessoal e real. O referido doutrinador esclarece-se tal classificação nos seguintes termos:
“[…] Pessoal é a que decorre de uma afirmação da própria parte ou das testemunhas, assim como a que decorre de documento contendo declarações das partes. Real é a prova atinente ao fato probando, passível de ser materialmente verificável, seja por intermédio de documento, de perícia etc.”[8]
Por fim, em respeito à forma, a prova pode ser documental, testemunhal e material. Sobre este aspecto, importante colacionar-se as definições de Moacyr do Amaral Santos[9], a saber:
“[…] Testemunhal, no sentido amplo, é a afirmação pessoal oral. No quadro das provas testemunhais, ou orais, se compreendem as produzidas por testemunha, depoimento da parte, confissão, juramento. Documental é a afirmação escrita ou gravada: as escrituras públicas ou particulares, cartas missivas, plantas, projetos, desenhos, fotografias, etc. Diz-se prova material a consistente em qualquer materialidade que sirva de prova do fato probando; é a atestação emanada da coisa: o corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime, etc”.
Além das classificações anteriores, Isis de Almeida[10], subdivide a prova direta em causal e testemunhal. O primeiro ramo é constituído a partir de fato passado, servindo para comprovar sua própria existência, enquanto o segundo diz respeito às testemunhas, produzidas por pessoas que, direta ou indiretamente, participaram ou assistiram os fatos.
Ademais, quanto ao objeto, apresenta as provas pré-constituídas, sendo aquelas produzidas para a comprovação de fatos ocorridos, não para os fins do processo, mas nele acabam sendo aproveitadas. Para Moacyr Amaral Santos[11]:
“[…] Por pré-constituídas, no sentido amplo, se entendem as provas preparadas preventivamente, em vista de possível utilização em futura demanda. No sentido estrito, dizem-se pré-constituídas as provas consistentes em instrumentos públicos ou particulares representativos de atos jurídicos que pelos mesmos se constituem.”
Esgotado este tópico, passa-se a analise da finalidade da produção probatória, consubstanciada em seu objeto, qual seja: o fato.
2.3DO OBJETO DA PROVA
Essencialmente, a produção probatória deve pairar sobre os fatos controvertidos, relevantes e determinados, eis que o artigo 334 do Código de Processo Civil aponta que estão excluídos da produção de provas os fatos notórios, os incontroversos, confessados pela parte contrária, irrelevantes para a decisão do juiz e aqueles que em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.
Sobre os fatos dependentes de prova, posiciona-se Manoel Antônio Teixeira Filho: [12]
“[...] Relevantes são os fatos relacionados diretamente com a ação, os que se revestem de eficácia para influenciar na decisão da causa. Vai daí o serem igualmente designados de influentes, pela doutrina. Em raciocínio oposto, pode-se dizer que ficam excluídos da prova os fatos despiciendos, inúteis, isto é, os que não exercerão qualquer influência no julgamento da causa pois, "frustra probatur quod probatur non relevant", conforme ensina o anexim latino [...] Determinados são os fatos individualizados, especificados, os que possuem características capazes de diferençá-los de quaisquer outros, que com eles possam se assemelhar. Cumpre às partes, deste modo, precisar os fatos que constituem o supedâneo da inicial e da contestação (ou da respostalatu sensu), conforme seja a hipótese.”
Os fatos notórios dispensam prova, eis que são conhecidos pela cultura normal e média de determinado local, não dependendo tal notoriedade de prévia cognição do juiz que, para alcançá-lo, basta que realize simples pesquisa nos meios de comunicação disponíveis, podendo utilizar as conclusões nelas obtidas para o julgamento da causa[13].
Importante ressaltar que, embora o artigo 131 do Código Civil demonstre aparente óbice à valoração dos fatos notórios não argüidos pelas partes no processo, o mesmo não existe, na medida em que o juiz é um órgão ativo segundo Chiovenda[14], e, por esse motivo, não pode desvencilhar-se dos conhecimentos comuns a todos os homens. Posicionamento contrário demonstram Sérgio Cruz Arenhart e Luiz Guilherme Marinoni[15], segundo os quais deve haver alegação expressa das partes.
Para esses autores, o fato notório possui os seguintes elementos:
“[…] O fato notório é, antes de tudo, um fato que possui a mesma importância dos demais fatos articulados pela parte. Como fato principal, é imprescindível para a composição da causa de pedir, e, como fato secundário, importa para a demonstração do fato principal. [...] Um fato pode ser considerado notório (em termos gerais) quando faz parte da cultura do "homem médio" situado no lugar e no momento em que a decisão é proferida, assim como, por exemplo, eventos da vida social, política e econômica. Mas determinados fatos podem ser notórios a certos agrupamentos, como aos estudantes de uma universidade ou aos profissionais de uma determinada área. Fala-se, nesse sentido, em notoriedade relativa.”
Apesar de ser regra a desnecessidade de produção probatória com relação aos fatos notórios, a mesma é cabível se for objeto de discussão a notoriedade, bem como se for imperioso demonstrar que o fato tido como notório[16], em verdade, é inverídico.
Sobre este ponto, vale destacar a posição de Moacyr Amaral Santos[17], que considera a apreciação dos fatos notórios pelo magistrado mediante aplicação de máximas de experiência.
Os fatos incontroversos via de regra afastam a produção de provas por medida de economia processual, mercê da própria incompatibilidade entre tais institutos. Tal tipificação fática pode ser classificada em quatro modalidades, quais sejam: fatos admitidos expressamente pela parte contrária, os resultantes do silêncio (ausência de impugnação específica), os que assim se tornam pela interpretação das alegações da parte adversa e os fatos incontroversos pela sua própria natureza.[18]
É salutar abrir-se parênteses no tocante aos fatos tidos como incontroversos pela ausência de impugnação expressa do litigante contrário. Neste ponto, urge aclarar que, mesmo não tendo sido rebatida expressamente determinada alegação, se existirem nos autos elementos que supram esta omissão, os mesmos devem ser valorados pelo juízo e sobrepostos à afirmação inverídica e não impugnada, em homenagem ao princípio da verdade real.[19]
A dispensa de produção de provas quanto aos fatos confessados é lógica, conforme a leitura do artigo 348 do CPC: “Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial”.
Neste ponto, ressalta-se que não há aplicação seca do dispositivo acima citado para a resolução do processo. Não se pode perder de vista que existem dois tipos diversos de confissão, quais sejam: extrajudicial e judicial, (espontânea, provocada e ficta), os quais serão tratados pormenorizadamente em tópico específico.
Ovídio A. Baptista da Silva[20] entende que “confessar é admitir como verdadeiro um fato ou um conjunto de fatos desfavoráveis à posição processual do confitente e favoráveis à pretensão do adversário (art.348 do CPC)”.
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[21], destacam também a diferença entre confissão espontânea e a ausência de contestação. Assim, esclarecem que a primeira não exige advogado com poderes especiais para se concretizar e já é suficiente para dispensar qualquer produção probatória. Já a segunda, depende do ato técnico-processual de procurador devidamente constituído e é válida somente na inexistência de outras provas ou afirmações que, ainda que de forma implícita, demonstrem a vontade de contestar a alegação da parte contrária.
Sobre os fatos irrelevantes ao julgamento da demanda, não é mister tecer-se maiores considerações, ante sua própria qualificação doutrinária, eis que:
“[...] São os fatos totalmente inúteis ou supérfluos para o esclarecimento das questões debatidas nos autos, e pela sua nenhuma relação ou conexão com a causa, em nada influem em favor da pretensão de quem os invoca. [...] São irrelevantes, também, os fatos impossíveis, como aplicação do conhecido brocardo "não se ouve a quem alega o impossível."”[22]
Moacyr Amaral Santos[23] apresenta duas modalidades de fatos irrelevantes, quais sejam: os impossíveis (que contrariam uma realidade universal já conhecida), os possíveis cuja prova seja impossível (por contrariarem disposição legal, pela ausência de produção de efeitos jurídicos, pela vedação legal quanto à produção probatória e quando certas condições do fato impedirem tal atividade).
No alusivo aos fatos elencados no inciso IV, do artigo 334 do CPC (presunções legais de existência ou de veracidade), ressalta-se a existência das presunções simples, decorrentes do raciocínio do juiz, e das legais, oriundas da subsunção do fato à lei.[24]
A presunção legal (ponto mais relevante) caracteriza-se pela existência de três elementos, ou seja, fato desconhecido, fato conhecido e nexo de causalidade entre ambos.[25] A Consolidação das Leis do Trabalho traz duas conhecidas presunções legais em seus artigos 447 e 456, parágrafo único, vejamos:
Art. 447 - Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade. [...]
Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito admitidos.
Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”
Sobre este aspecto, traz-se a lume que as partes não possuem o ônus de produzir provas sobre as presunções que militam em seu favor, mas devem provar os fatos nos quais as leis se fundamentam. Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[26]:
“[...] Na realidade, a avaliação fática, nesse caso, não importa para o juiz, pois as condições hipotéticas lançadas na lei o vinculam. Com efeito, a prova é inútil diante da presunção absoluta, não importa se destinada a reforçar a conclusão ou a tentar demonstrar que a presunção parte de silogismo falso. Toda espécie de contraprova ou de prova concorrente é irrelevante, na medida em que o suporte fático do silogismo, embora tenha sido importante para sua fixação como hipótese normativa, não possui qualquer significado no caso concreto.”
Superadas as situações que não exigem produção probatória, para que a prova processual seja válida e eficaz, não devem ser levados em conta apenas seu objeto e destinatário, mas também sua admissibilidade perante o ordenamento jurídico pátrio, conforme será exposto a seguir.
2.4.LICITUDE E LEGITIMIDADE DA PROVA
A Constituição Federal no artigo 5º, inciso LVI, traz como norma cogente a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. O artigo 332 versa que somente serão admitidas as provas produzidas por meios legítimos. Porém, em nenhum dos dispositivos há indicação precisa de que meios probatórios seriam inidôneos para fins processuais.
Ante tal imprecisão, Ovídio A. Baptista da Silva[27] considera que são moralmente legítimos os meios de prova previstos e regulamentados de forma expressa em lei, sendo estes aptos a provar os fatos da causa. Afirma também, que em determinadas hipóteses, como a inexistência de outras provas, por exemplo, a prova obtida por meio ilegítimo pode ser acatada, aventando para isso a doutrina do “interesse preponderante”.
Esclarece-se, porém, que as provas ilícitas diferem das ilegítimas. Conforme ficou demonstrado, a ilegitimidade decorre da ausência de previsão legal. Já as provas ilícitas assim são assim consideradas por decorrerem de infração a algum dispositivo de lei. Nestes termos, Cândido Rangel Dinamarco[28] define:
“[…] A prova será ilícita – ou seja, antijurídica e portanto ineficaz a demonstração feita – quando o acesso à fonte probatória tiver sido obtido de modo ilegal ou quando a utilização da fonte se fizer por modos ilegais. Ilicitude da prova, portanto, é ilicitude na obtenção das fontes e ilicitude na aplicação dos meios.”
Assim, o referido doutrinador conclui que as provas ilícitas possuem absoluta ineficácia, tendo em vista o escopo constitucional de “resguardo à liberdade e à intimidade das pessoas contra atos arbitrários ou maliciosos”.[29]
2.5.MEIOS DE PROVA
Para que a prova possa ser produzida, há que se observar os procedimentos cabíveis, bem como os meios idôneos para tanto, nos termos do artigo 332 do CPC.
Para Ovídio A. Baptista da Silva[30], o conceito de prova pode ser entendido sob duas vertentes. Sob esta ótica, pode ser entendido meio de prova a atividade desenvolvida para produzi-la ou como “[…] os instrumentos de que as partes e o juiz se valem para obter o conhecimento dos fatos a provar, ou tanto a atividade quanto os instrumentos”.
Amauri Mascaro Nascimento[31] partilha deste entendimento ao mencionar que o vocábulo “meio de prova” pode significar:
“[…] a atividade do juiz ou das partes para a produção das provas, como também instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar o seu convencimento. A palavra “prova” tem sido utilizada tanto para designar a atividade como o instrumento”.”
No tocante aos meios materiais propriamente ditos, o referido autor leciona que não há na legislação processual trabalhista um rol taxativo dos mesmos, o que o leva à conclusão:
“[...] Assim, são meios de prova aqueles previstos em lei, trabalhista ou civil, processual ou material. Enumeremos esses meios de prova, que são o depoimento pessoal, testemunhas, documentos, perícias e inspeções judiciais”.[32]
Ovídio A. Baptista da Silva[33] enumera como provas em espécie o depoimento pessoal das partes, a confissão, prova testemunhal, prova documental, prova pericial e inspeção judicial, os quais serão tratados separadamente a seguir.
2.5.1. Depoimento Pessoal
Ovídio A. Baptista da Silva[34] entende que o depoimento pessoal configura-se como testemunho prestado por quem é parte na própria causa, concluindo, então, que pertence ao mesmo gênero da prova testemunhal.
Segundo o mesmo jurista, a utilização deste meio probatório pode ocorrer por três motivos, quais sejam, a busca de contato pessoal entre as partes na presença do juiz, a busca de tentar solucionar o litígio posto à apreciação do julgador (no caso da audiência de conciliação prevista no artigo 331 do CPC), visando o esclarecimento dos fatos da causa pela parte ou para obter-se a confissão do depoente.
Por fim, conclui que o depoimento da parte é ato personalíssimo, eis que somente ela tem o poder de confessar os fatos validamente.
No caso específico do Processo do Trabalho (enfoque principal do presente estudo), conforme preceitua Amauri Mascaro do Nascimento[35], o pedido de depoimento pessoal das partes, sob pena de confissão, deve ser requerido tanto na petição inicial quanto na contestação, invocando para tanto, o Enunciado n.74 do Tribunal Superior do Trabalho.
2.5.2. Confissão
A respeito da confissão, Manoel Antônio Teixeira Filho[36] afirma:
“[…] Poderá ocorrer, contudo, de o litigante, inadvertidamente ou não, acabar reconhecendo a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário: tal é a configuração e o próprio conceito genérico de confissão, que a lei procurou estabelecer (CPC, art.348), didaticamente. […] Ao contrário do que tem proclamado boa parte da doutrina, a confissão não é pena, segundo a acepção desse vocábulo na ciência processual. Trata-se de mero reconhecimento – expresso ou presumido – de serem verdadeiros os fatos narrados pela parte adversa.”
O mesmo autor considera que a confissão é constituída pelos elementos objetivo, subjetivo e intencional.
O aspecto objetivo refere-se ao próprio objeto da confissão, ou seja, “os fatos desfavoráveis ao confitente e favoráveis à parte contrária”[37], sendo que, neste caso, existem condições a serem observadas, quais sejam: que o reconhecimento do fato provenha do próprio confitente, que seja favorável à parte contrária,  que “o fato seja suscetível de renúncia”[38], dada à ineficácia de confissão sobre direitos indisponíveis, e que a prova do fato alegado não exija forma especial.
O elemento subjetivo atine à pessoa do confitente, sendo levados em conta, capacidade (maioridadede civil) e legitimação. No tocante à legitimação, Manoel Antônio Teixeira Filho[39], afirma ser possível a confissão por representante legal nomeado pela parte, citando como exemplo o caso do preposto, cuja autorização para confessar se encontra de maneira implícita no artigo 843, §1º da CLT.
Quanto ao elemento intencional, referente à vontade do confitente em confessar o fato, o autor acima citado entende não ser condição obrigatória para a admissibilidade do meio de prova em questão, sustentando para tanto:
“[…] Vem afirmando a doutrina, de maneira praticamente uniforme, que a confissão pressupões a vontade de o confitente reconhecer como verdadeiros os fatos narrados pelo adversário, de tal modo que nesse ato volitivo se assenta o animus confitendi. Acreditamos, toda via, que essa afirmação não pode ser feita em caráter genérico, porque se é verdade que o elemento intencional preside a confissão espontânea, não menos certo é que ele está ausente na confissão provocada e na ficitícia.”[40]
São elencados pela doutrina dois tipos de confissão, a extrajudicial e a judicial, sendo esta subdividida em confissão espontânea, provocada e fictícia.
A confissão judicial espontânea (ou voluntária), podendo ser realizada tanto pelo autor quanto pelo réu, “é a que a parte faz por meio de petição: daí por que também é designada de confissão por petição”[41], ressaltando-se que não se restringe apenas à forma escrita, sendo passível também de ocorrer na forma oral, em audiência.
A confissão provocada, no caso do processo do trabalho, é obtida no interrogatório das partes “seja em face das perguntas formuladas pelo juiz, ou pelas partes, seus representantes ou advogados”.[42]
Por fim, a confissão fictícia, ao contrário das anteriores, que são expressas, é presumida, sendo tal assunto tratado com maior cautela pela doutrina. Sobre o tema, Manoel Antônio Teixeira Filho[43] afirma: “(a) a ficta confessio só se refere ao empregador, (b) desde que este seja réu na ação e (c) incidirá mesmo na hipóteses de a sua ausência acontecer em relação à audiência instrutória, em que deveria ser interrogado.”
A aplicabilidade da confissão fictícia se restringe ao empregador, tanto devido à ausência de previsão legal na CLT no sentido de que deveria ser aplicada ao empregado, quanto em razão do caráter protecionista do processo do trabalho.
Quanto à confissão extrajudicial, embora o artigo 353, “caput” do CPC confira a mesma eficácia probatória da confissão judicial, o entendimento é de que a mesma deve ser repelida no Processo do Trabalho, neste particular, colaciona-se a seguinte citação:
“[...] Qualquer confissão real (e não fictícia) do trabalhador ou empregador somente deverá ser aceita se realizada em juízo, onde eles poderão manifestar a sua vontade livre de pressões, constrangimentos ou coações; por esse motivo, também não devem ser admitidas as confissões extraídas em inquéritos policiais, nos quais, muitas vezes, ficam gravemente comprometidas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Const. Federal, art. 5º, inciso LV)””.[44]
Sobre este aspecto, no máximo se admite confissão extrajudicial oral se houver confirmação por testemunhas, situação em que é convertida em prova testemunhal “perdendo, em conseqüência, a qualificação original, o que equivale a afirmar que, considerada em si mesma, a sua eficácia é nenhuma”.[45]
Ovídio A. Baptista da Silva[46] delimita a extensão probatória da confissão, afirmando que a mesma somente pode abranger fatos, estando disto excluídas discussões acerca da existência de direitos ou de existência ou inexistência de determinada relação jurídica.
O autor em comento frisa que há uma distinção entre admissão e confissão, tanto pela maneira como são disciplinados os referidos institutos no Código de Processo Civil quanto pelos efeitos jurídicos que deles decorrem. Para ele, o próprio artigo 334 do CPC diferencia os “fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária” dos “fatos admitidos, no processo, como incontroversos”.
Nesse passo, cumpre colacionar sua conclusão sobre o tema:
“[…] Para começar, a admissão é um fenômeno exclusivamente processual, à medida que pressupõe que tenha havido, antes no processo uma afirmação da outra parte a respeito da existência do fato admitido pelo adversário, como se verifica da redação do próprio art.334 do CPC, ao passo que a confissão tanto pode ser judicial quanto extrajudicial (art.348). Outra conseqüência decorrente desta distinção é o fato de ser não apenas possível, mas, natural e freqüente, que os fatos alegados por um dos litigantes sejam admitidos como verdadeiros pelo advogado da parte contrária, ainda que este não disponha de poderes para confessá-los, como se depreende do preceito contido no art.302 do CPC, que faz decorrer a presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial da circunstância de não os haver o réu impugnado expressamente na contestação. Sabendo-se que este tipo de defesa é uma peça técnica elaborada necessariamente por advogado, conclui-se que a admissão, mesmo tácita, dos fatos alegados pelo autor dar-se-á por obra exclusiva do procurador judicial do réu, mesmo que este não tenha recebido a outorga de poderes para confessar.”[47]
Por fim, o mesmo autor ensina que o princípio da indivisibilidade da confissão (impossibilidade de aceitação como prova apenas da parte que for favorável ao interessado) é mal formulado no ordenamento jurídico pátrio. Ele considera que não há que se falar em indivisibilidade da confissão, mas sim de “[…] depoimento ou declaração prestada pela parte que contenha uma confissão.”[48]
As confissões espontânea e provocada possuem efeitos jurídicos diversos da confissão fictícia. Nos dois primeiros casos, por serem as confissões reais (expressas), “o efeito é praticamente absoluto”.[49] A confissão fictícia, por sua vez, por ser tácita, cria mera presunção relativa de veracidade dos fatos a ela relacionados, tanto é que pode ser confrontada por prova pré-constituída, a teor da Orientação Jurisprudencial n. 184, da SDI-II, do TST.[50]
Em princípio, a confissão expendida é irretratável, mas é passível de revogação nos casos de vício de consentimento expostos no artigo 352, “caput”, do CPC (erro, dolo e coação).[51]
2.5.3.Prova Testemunhal
Amauri Mascaro Nascimento[52] conceitua prova testemunhal da seguinte forma:
“[…] Testemunho é um meio de prova que consiste na declaração representativa que uma pessoa que não é parte no processo faz o juiz, com fins processuais, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza (Echandia). E testemunha é a pessoa capaz, estranha ao processo, que é chamada a declarar sobre os fatos que caíram sob o domínio dos seus sentidos (Alsina).”
Tal prova, via de regra, deve ser requerida na petição inicial (art.282, VI do CPC) e na contestação (art.300 do CPC).
Quanto à extensão, Ovídio A. Baptista da Silva[53] afirma que a testemunha deve versar sobre os fatos de experiência comum, que não exijam qualquer habilitação técnica para serem percebidos e que eventualmente teve conhecimento.
Com relação ao sujeito, Moacyr Amaral Santos[54] restringe a capacidade de prestar testemunho às pessoas físicas, eis que tal prova envolve aspectos subjetivos, como memória, sentidos e percepção.
A produção da prova testemunhal encontra limitações nos parágrafos do artigo 405 do CPC, ao excluírem a possibilidade de oitiva dos incapazes, impedidos e suspeitos. São considerados incapazes os sujeitos elencados no §1º do aludido dispositivo, impedidos os constantes do §2º e suspeitos os enumerados no §3º. No caso dos impedidos e suspeitos, a lei faculta ao juiz a possibilidade de ouvi-los (art.405, §4º do CPC), porém, independentemente de compromisso legal e na qualidade de informantes.
No caso dos incapazes de produzir prova testemunhal, são elencados os interditos por demência (idiotas, imbecis, débeis mentais, entre outros), os enfermos ou débeis mentais e os menores de 16 anos. No primeiro caso, Manoel Antônio Teixeira Filho[55] assevera que somente o problema mental não torna o sujeito por ele acometido incapaz de depor, mas isto decorre da interdição.
O segundo caso não se confunde com a primeira hipótese, levando-se em conta nos casos dos apontados como enfermos ou débeis mentais a incapacidade de discernir os fatos na época em que ocorreram ou a debilidade no momento de testemunhar é que tornará impossível a prestação de qualquer esclarecimento.
Quanto ao terceiro critério, a incapacidade é fixada pelo artigo 405, III do CPC.
Com relação ao impedimento, o critério adotado é o grau de parentesco ou relação conjugal das pretensas testemunhas com relação às partes envolvidas no processo. Neste particular, preleciona o mesmo doutrinador de cuja obra foram extraídas as definições anteriores:
“[...] O cônjuge ou parente. O impedimento de servir como testemunha atinge, igualmente, ao cônjuge, ao ascendente e ao descendente em qualquer grau, ou o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público (CPC, art.405, §2º, III). A outra exceção, prevista nesse inciso do CPC (causas relativas ao estado da pessoa), não tem lugar no processo do trabalho.”[56]
Assim, o impedimento macula pai, mãe, avós, filhos, entre outros parentes em linha reta, irmãos, tios, sobrinhos, sogros, cunhados, conforme limitação do parentesco por afinidade.
Note-se que a própria parte também padece de impedimento, por possuir interesse na causa.
No tocante à suspeição, a CLT se limitou a declinar a amizade íntima, porém as outras causas previstas no CPC (condenação penal transitada em julgado por crime de falso testemunho, maus costumes, inimizade capital ou inimizade íntima, interesse na causa e existência de lide entre a testemunha e uma das partes) são aplicadas subsidiariamente ao processo do trabalho.[57]
Manoel Antônio Teixeira Filho[58] afirma que, superadas as causas de impossibilidade de testemunhar acima declinadas, “todas as pessoas são obrigadas a testemunhar a respeito de fatos que são de seu conhecimento e que interessam à causa.”, tanto que há a possibilidade de condução das testemunhas por intermédio policial. Note-se. Porém, que há condições de recusa, conforme o artigo 414, §2º, do CPC.
Sobre este tema, a Consolidação das Leis do Trabalho limita-se a inferir no artigo 829 que não prestarão compromisso legal, parentes até terceiro grau, amigo íntimo ou inimigo de qualquer uma das partes, sendo, portanto incompleta, motivo pelo qual é justificável a adoção dos parâmetros fixados pelo CPC no processo do trabalho segundo o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento[59].
A discussão sobre a eventual suspeição de testemunha que litiga em face do mesmo empregador já restou superada em virtude da edição da Súmula n.357 do TST, segundo a qual “não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador”.
Insta aclarar que o juiz não tem condições de conhecer todas as causas impeditivas de oitiva das testemunhas, estando disponível às partes o instituto da contradita para tornar conhecidos do magistrado os referidos motivos.
O autor acima mencionado explica a aplicação do referido instrumento nas seguintes palavras:
“[…] As testemunhas impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas até antes do início do depoimento na audiência. A contradita tem fundamento na incapacidade, no impedimento ou na suspeição. Se a testemunha nega os fatos que lhe são imputados na contradita, a parte pode prová-los por meio de documentos ou testemunhas, até três. No primeiro caso, a prova deve ser produzida na audiência e com a contradita. No segundo caso, a parte tem o direito de pedir adiamento da audiência para apresentar os documentos e testemunhas. (…) Admitida a contradita, a testemunha é dispensada e substituída (CPC, art.414, §1º)”.[60]
2.5.4.Prova Documental
Manoel Antônio Teixeira Filho[61] define prova documental como sendo “(…) todo (a) meio (b) idôneo e (c) moralmente legítimo, capaz de comprovar (d) materialmente, a existência de um fato”, em observância aos requisitos legais do artigo 332 do CPC.
É de suma importância esclarecer-se que a prova documental não se limita apenas aos meios físicos escritos, podendo estar nela abrangidos também outros objetos, conforme preceitua Giuseppe Chiovenda[62]:
“[…] Documento, em sentido amplo, é toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente (vox mortua). É da maior importância, como meio de prova, variável, de resto, conforme: a) seja a manifestação de pensamento reproduzida mais ou menos conexa com os fatos da causa, pareça mais ou menos séria ou sincera; b) seja, ainda, a reprodução mais ou menos fiel e atendível. Documentos, em tal acepção, representam os mais variados sinais (limites dos prédios; sinalização das estradas).”
Para Moacyr Amaral Santos[63], somente os requisitos explicitados não são suficientes para que o documento sirva como meio de prova, devendo este ser observado também com relação ao autor, meio de exteriorização e conteúdo.
Segundo ele, quanto à autoria (ente responsável pela formação), o documento pode ser considerado público (elaborado por quem esteja no exercício de função pública), privado (firmado por particular ou oficial que não esteja no exercício da função), autógrafo (quando há coincidência entre o autor e o fato documentado) e heterógrafo (quando o autor é estranho ao fato documentalmente descrito).
Neste particular, o referido autor enumera alguns problemas que podem ocorrer quanto à subscrição (documentos assinados ou não) e à autenticidade (aferição se o documento provém ou não do autor nele nomeado), afirmando que os documentos sem subscrição são considerados anônimos, que há necessidade de se fazer prova da autenticidade e, que quando isso ocorre, fica caracterizada a autenticidade do documento. Na mesma linha de raciocínio, aponta, ainda, a existência de documentos não assinados, cuja autoria é conhecida, mas não exteriorizada por meio de assinatura, citando como exemplos cartas e registros domésticos, ressaltando que tais documentos fazem prova contra quem os escreveu.
Quanto ao meio de exteriorização, ainda sob a ótica do mesmo doutrinador, os documentos podem ser escritos, gráficos (contendo representações gráficas) ou diretos (transmitindo a coisa que representa de forma direta).
No tocante ao conteúdo, considera a existência dos documentos declarativos (contendo declarações sobre o ato ou fato) e constitutivos (expressando ciência ou declaração de vontade).
Apresenta, ainda, uma classificação geral dos documentos, que são considerados quanto ao autor (públicos ou privados, autógrafos ou heterógrafos, assinados ou não assinados e autênticos, autenticados ou sem autenticidade), quanto ao meio (indiretos ou diretos, escritos, gráficos, plásticos ou estampados), quanto ao conteúdo (narrativos, constitutivos ou dispositivos – que contêm declarações constitutivas, modificativas ou extintivas de relações jurídicas), quanto à forma (solenes, não formais – sem forma descrita em lei), originais ou cópias (reproduções dos originais).
Por fim, estabelece uma diferenciação entre documentos e instrumentos. Para ele, os instrumentos (públicos ou particulares) são espécie do gênero documentos, fazendo prova pré-constituída dos atos neles representados, motivo pelo qual devem obedecer as formas descritas em lei. No caso dos instrumentos públicos, classifica-os em administrativos (provenientes de funcionários da administração pública), judiciais (atos judiciais e certidões) e extrajudiciais (escrituras públicas, certidões de livros e notas, reproduções de documentos públicos autenticadas, entre outros).
Ovídio A. Baptista da Silva[64], sobre o valor probatório dos documentos invoca o artigo 364 do CPC, segundo o qual gozam de presunção de autenticidade os documentos públicos. No alusivo aos documentos particulares, entende que se presumem verdadeiros perante seus signatários, ressaltando que tal presunção não é absoluta, ficando a cargo do julgador, decidir sobre a eficácia probatória dos mesmos.
Luiz Guilherme Marino e Sérgio Cruz Arenhart[65] tratam deste tema também sob a égide da evolução tecnológica, em especial quanto ao avanço da computação e outras formas de envio e armazenamento de documentos, como o telex, fax, CD-ROM, fotografia digital, entre outros. Fazem, portanto, a seguinte consideração:
“[…] A gravidade do tema – e o uso freqüente desse meio de comunicação – tornou necessário que o legislador disciplinasse a matéria, buscando solucionar, através da maneira mais adequada possível, o insuperável obstáculo natural criado pelo uso e difusão destes meios de transmissão de informações. O Código Civil de 2002 não auxilia muito, já que, embora preveja tal espécie de documento (art.225), exige para seu valor probante a ausência de impugnação de exatidão pela parte contra quem seja ele utilizado, o que, normalmente, não ocorre. Nesse contexto é que tem aplicação a regra do art.374 do CPC, que autoriza o uso do telegrama, do radiograma, ou de “qualquer outro meio de transmissão”, com a mesma força do original particular, “se o original constante da estação expedidora foi assinado pelo remetente, “facultando-se, ainda, o reconhecimento da firma pelo tabelião, mediante declaração do fato no original conhecido pela estação transmissora.”
Os autores reconhecem que, embora seja falha a regra estabelecida no artigo 374 do CPC, ela tem o condão de fixar parâmetros mínimos para a verificação da validade ou não do documento. Afirmam, ainda, que a Lei 11.419/2006 disciplina a matéria de forma mais direta, porém é incapaz de suprir as falhas legais anteriores à sua edição, na medida em que considera a autenticidade dos documentos somente quando não existir impugnação, ficando omissa, porém, nos casos em que a parte contrária impugnar a validade do documento.
Note-se que a origem, validade ou autenticidade dos documentos pode ser objeto de discussão mediante incidente de argüição de falsidade documental, tratado no artigo 390 do CPC e podendo ser apresentado em qualquer momento processual e grau de jurisdição. Moacyr Amaral Santos[66] considera que, caso haja tal argüição no processo, há necessidade de produção de prova pericial, salvo se a parte impugnada concordar com o desentranhamento.
O mesmo autor faz uma ressalva no tocante à diferença de processamento do incidente conforme a fase processual em que for apresentado. Sendo oferecido antes do encerramento da instrução, será processado nos autos principais e, após, em autos apensos.
Moacyr Amaral Santos[67] admite também a utilização de cópias dos documentos originais (na forma em que foram gerados). Enumera os seguintes tipos de cópia: traslado, traslado de traslado, pública forma, registro, certidão, extrato e cópias comuns.
Segundo o referido doutrinador, o primeiro tipo é a reprodução feita por oficial público competente de instrumento público, enquanto o traslado de traslado representa à reprodução de outra cópia da mesma natureza, ou seja, traslado. Existe também o traslado de autos, que para se concretizar exige a presença de dois escrivões para realizar a conferência (comparação entre o original e a cópia) e o concerto (correção de eventuais erros da cópia).
As certidões são também cópias de documentos públicos ou atos judiciais, igualmente firmadas por agentes públicos. No entanto, diferem dos traslados por não serem uma nova via do documento que lhes deu origem, mas sim “a asseveração autêntica, feita por oficial público e com as formalidades legais” [68].
A estas espécies documentais, o artigo 365, I e II confere a mesma eficácia probatória dos documentos originais.
O mesmo se aplica aos registros públicos, que “[…] são cópias de documentos ou instrumentos, lançados em livros de notas públicas especialmente destinados para esse fim.” [69], dos quais podem ser extraídas certidões.
Os demais tipos de cópias possuem particularidades mais restritas que as anteriores. Ainda sob a égide da mesma obra, tem-se que a pública forma “é cópia de papel avulso, extraída por oficial público” [70], as cópias comuns são simples reproduções de documentos originais feitas por particulares e os extratos são cópias parciais. Os referidos documentos possuem a mesma validade probante dos documentos originais, mas quando esta é questionada, deve ser verificada em juízo e posteriormente certificada a conferência entre o documento original e a respectiva cópia. Por fim, sobre estes aspectos, finaliza o doutrinador afirmando que são exemplos destes tipos documentais as reproduções mecânicas como fotográfica, cinematográfica e fonográfica.
2.5.5Prova Pericial
Moacyr Amaral Santos[71] entende que através da prova pericial é propiciado ao juiz contato direto com a coisa ou o fenômeno “que atesta o fato na materialidade de suas formas”, através da atuação dos peritos, que nada mais são do que auxiliares do juízo.
Segundo este doutrinador, para que possam atuar, os peritos devem somar requisitos como, capacidade técnica (sendo admitida sua substituição caso demonstre não cumprir tal exigência – art. 424, I, do CPC) e ausência das proibições legais (impedimentos e causas de suspeição elencadas no artigo 138, III, do CPC). Nada impede que as partes apresentem assistentes técnicos, porém, estes não ficam adstritos ao compromisso legal.
Enumera, ainda, os direitos e obrigações dos peritos. Entre os deveres estão: aceitar o encargo, salvo escusa legítima (caso específico em que pode ser feita a substituição); servir; respeitar os prazos; comparecer em audiência e o dever de lealdade. O rol de direitos é constituído por: escusa do encargo por motivo justo; pedido de prorrogação de prazo (salvo no procedimento sumaríssimo, onde não há tal prerrogativa); direito de recorrer a fontes de informação; indenização pelas despesas demandadas pela perícia e honorários pelo desempenho do ofício.
Para que o perito exerça seu encargo é condição essencial a prestação de compromisso legal. Sobre este tema, esclarece Manoel Antônio Teixeira Filho[72] que a nomeação do “expert” fica a critério do juízo, conforme apreciação dos profissionais habilitados para o exercício da função. Afirma que, após a nomeação, o perito é intimado a comparecer à Secretaria da Vara para a prestação de compromisso legal, devendo fornecer informações verídicas. Caso assim não proceda, seja por dolo ou culpa, deverá responder pelos prejuízos sofridos pelas partes, ficará sem habilitação para atuar em outras perícias durante dois anos, bem como
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