Papel da Defensoria na busca pela aplicabilidade do novo CPC ao CPP

É notório o avanço das normas do novo Código de Processo Civil que refletem os posicionamentos da doutrina nacional, estrangeira e, principalmente, da jurisprudência dos tribunais superiores. A velocidade na aprovação do diploma adjetivo civil também impressionou a comunidade jurídica, especialmente diante da estagnação do projeto de lei do novo Código de Processo Penal que dormita no Congresso Nacional desde 2009.
Vivemos uma tendência repressiva da atual bancada legislativa ante o crescimento da criminalidade em nosso país. A tipificação de novas condutas, a redução da maioridade penal, a modificação das regras de prescrição são alguns dos exemplos de pauta do legislativo, enquanto que a modernização do processo penal e a ampliação das garantias processuais fica relegada ao ostracismo, por ser medida que desagrada a população.
O arcaico Código de Processo Penal, datado de 1941, é repleto de retalhos realizados em seu corpo ao longo das duas últimas décadas, não se compatibilizando com o modelo acusatório que vige em nosso ordenamento jurídico e apresentando profundo desalinho com a Convenção Americana de Direitos Humanos.

 
Enquanto as medidas de recrudescimento são aplaudidas pela população, a adaptação do CPP ao modelo acusatório puro, pautado em garantias processuais fundamentais do acusado, previstas na Constituição Federal e na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) sofre grave resistência, a exemplo da recente dificuldade em se implementar a audiência de custódia, instituto processual em vigor no ordenamento jurídico desde 1992 e percebido pelo Judiciário no último ano.
Mérito para a Defensoria Pública e, em algumas oportunidades, à Ordem dos Advogados do Brasil, que ainda miram seu olhar na esperança de construção de um processo penal paritário, em que acusação e defesa possam atuar em igualdade de condições.
Quando a Constituição Federal prevê em seu artigo 134 que a Defensoria Pública é instituição que tem como missão a promoção dos direitos humanos, não se trata apenas de uma norma principiológica. O papel institucional também espelha a necessidade de implementação de medidas individuais e coletivas que possam salvaguardar estes direitos, mesmo que isto implique em a instituição se afastar do sistema jurídico interno e avançar perante o sistema internacional.
Noutra vertente, a Defensoria Pública possui papel fundamental no processo de interpretação e aplicação das normas do ordenamento jurídico, buscando velar pela estabilidade e segurança do ordenamento jurídico.
Os instrumentos para o desempenho destas missões constam da Lei Complementar 80/94 (regime jurídico da Defensoria Pública) e, mais recentemente, no novo Código de Processo Civil, a exemplo do incidente de resolução de demandas repetitivas, do incidente de assunção de competência, a habilitação como amicus curiae e as legitimações extraordinárias.
Numa reflexão inicial, creio que dois grandes aspectos do Código de Processo Civil, recheados de notória controvérsia, devam ser objeto de defesa institucional da Defensoria Pública, já que um deles constitui missão expressa conferida pelo texto do novo CPC e outro guarda relação direta com as garantias fundamentais do processo.
Me refiro ao papel institucional conferido pela Defensoria Pública para velar pela uniformização da jurisprudência, diante da sua legitimação para o incidente de assunção de competência, previsto no artigo 947 do CPC/2015, bem como o de assegurar a adequada fundamentação das decisões, seguindo as limitações estabelecidas pelo artigo 487, parágrafo 1º também do novo código.
Durante o curso do processo legislativo de aprovação do novo código e durante o atual período de vacatio legis, nota-se a existência de segmentos da magistratura repletos de radicalismos e resistências ao caminho adotado pelo ordenamento jurídico no sentido de se observar a estabilidade e uniformidade da jurisprudência.
O Judiciário brasileiro parece não querer amadurecer a ponto de compreender que o processo não é o espaço adequado para o lançamento de posições pessoais despidas de qualquer embasamento e observância aos precedentes existentes no ordenamento jurídico.
Desde 2004 o ordenamento jurídico brasileiro seguiu pela via do prestígio à estabilidade das decisões judiciais. Os instrumentos previstos no CPC deixam claro que o papel do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é o de construir uma jurisprudência sólida a ser seguida pelos demais órgãos do Poder Judiciário. Negar esta tendência é “querer ser mais realista que o rei”. Os artigos 926 e 927 do novo Código de Processo Civil são os pilares estruturantes do sistema de uniformidade jurisprudencial brasileira.
O artigo 947 admite o incidente de assunção, sempre que envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos, deixando claro o parágrafo 3º que o acórdão proferido vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.
Não há dúvidas de que a Defensoria Pública deverá utilizar o instituto com o fim de buscar a uniformização da jurisprudência, especialmente nas questões de grande repercussão social, diuturnas no seu cotidiano institucional.
Parece-me também, que o instituto possa ser aplicado ao processo penal, cabendo à Defensoria Pública, no seu munus defensivo, provocar o órgão colegiado para estabelecer precedente nas matérias de repercussão social que envolvam aspectos penais e processuais penais de caráter objetivo[1].
Em matéria penal é gritante a divergência jurisprudencial acerca de temas que mereceriam uma uniformização de entendimentos. Dou como exemplo a atual controvérsia processual, acerca do momento do interrogatório do acusado, nas ações penais que apurem o crime de tráfico de drogas. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça são vacilantes em definir se o interrogatório segue a especialidade da norma prevista na Lei 11.343/06 (interrogatório no início) ou se adota a regra geral do artigo 400 do CPP (interrogatório ao final). O emprego do incidente de assunção de competência no processo penal, com fundamento no artigo 3º do CPP, contribuirá para uma maior segurança do processo penal e a Defensoria Pública terá papel determinante na luta pelo estabelecimento deste canal de comunicação de normas do novo CPC ao processo penal.
A utilização do instituto pode ser uma saída a tão contestada desvirtuação do uso do Habeas Corpus, utilizado como mecanismo de escape pela Defensoria Pública para ver reconhecida a jurisprudência dos tribunais superiores, ante a teimosia dos órgãos inferiores em utilizarem o processo como espaço de publicação de entendimentos individuais.
Ao identificar uma tese jurídica recursal envolvendo relevante questão de direito, poderá a Defensoria Pública se utilizar o incidente, de forma a estabelecer o efeito vinculante do julgamento.
O volume excessivo de demandas aforadas perante o STJ e STF deriva da ausência de conscientização do primeiro e segundo graus de jurisdição na necessidade de se preservar a uniformidade de entendimentos e a existência de um mecanismo capaz de buscar a estabilidade e o respeito à jurisprudência é uma saída imediata.
A segunda trincheira institucional a ser ocupada pela Defensoria Pública se dedicará ao combate das decisões mal fundamentadas, prática que vem se tornando recorrente, inclusive com amparo da jurisprudência[2], que admite a chamada fundamentação por remissão (per relationem), fragilizando a característica mais importante da legitimação política do Poder Judiciário[3].
Quanto a esse aspecto o novo Código de Processo Civil é bem rígido, não admitindo decisões que: se limitem à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; empreguem conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; invoquem motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; que não enfrente todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; se limitem a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; deixem de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
A pergunta de “um milhão de reais” é: a regra de fundamentação das decisões prevista no artigo 489, parágrafo 1º se irradia ao processo penal? Ou admitiremos que a motivação de uma sentença em ação de indenização por danos morais seja mais completa do que a condenação penal pela prática de crime?
Há aspectos do direito processual que compõem a chamada teoria geral do processo. Não se trata da teoria geral exposta em diversos livros de doutrina, baseada na estrutura do Código de Processo Civil. Estou a me referir a uma teoria pura do direito processual, que congrega institutos comuns ao processo civil, penal e do trabalho.
Nesta teoria, podemos indicar a composição da sentença. Sabe-se que a decisão judicial deve ser confeccionada em três partes (relatório, fundamentação e dispositivo). A fundamentação é talvez, o aspecto mais importante da decisão judicial, pois legitima a atividade do juiz e revela ao jurisdicionado as razões pelas quais o magistrado acolhe ou rejeita determinada pretensão.
A partir desse raciocínio, não é possível admitir que entre os ramos do direito processual, a fundamentação de uma decisão seja mais rígida que a outra. Se por um lado, o Direito Processual Civil pode tutelar interesses tão importantes quanto a liberdade, fato é que o tema objeto do processo penal reveste-se de cabal importância.
A compreensão da decisão judicial pelas partes e sua individualização através de elementos concretos que enfrentem os argumentos deduzidos pelas partes são uma realidade dos ordenamentos jurídicos estrangeiros e o novo CPC quer reforçar esta sentença através das restrições estabelecidas no artigo 489.
Por estas razões, caberá a Defensoria Pública perseguir uma decisão com fundamentação adequada, o que não lhe exonerará do dever de apresentar petições e recursos com argumentações sólidas e invocação adequada de precedentes, permitindo ao juiz, responder de forma individualizada, cada um dos fundamentos indicados e aplicar, rejeitar ou superar precedentes que não correspondam ao caso concreto.
A era da simples remissão de informativos de jurisprudência e ementas de decisões judiciais acabou! O profissional, seja defensor público, promotor de Justiça, advogado ou magistrado, tem o dever de se manifestar de modo individualizado, refletindo sobre os argumentos lançados no processo e realizando o confronto analítico das decisões invocadas como paradigma.
A compreensão e aplicação da jurisprudência assume um novo paradigma. O membro da Defensoria Pública deve demonstrar que o entendimento invocado encontra-se superado, cabendo a ele próprio justificar os motivos. De igual modo, quando o precedente existente não for adequado, será necessário apontar os aspectos que merecem distinção.
Finalizando, nem se argumente pela impossibilidade de incidência das normas processuais civis ao processo penal. Posso indicar ao menos três recentes situações em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça admitiram a utilização de normas adjetivas civis, diante da omissão normativa do CPP (artigo 408 do CPC/73 e a substituição de testemunhas na Ação Penal 470; aplicação do artigo 191 do CPC/73 e a utilização de prazo em dobro para interposição de Embargos de Declaração na Ação Penal 470; artigo 557 do CPC/73 e a possibilidade de julgamento monocrático no processo penal).
O avanço da disciplina processual civil é latente e a sua aplicação no processo penal é uma necessidade primordial. Dentre as inúmeras batalhas que serão travadas para a aplicação das normas do novo CPC, a Defensoria Pública deverá levantar suas armas e aderir a necessária defesa da uniformização e estabilização da jurisprudência processual penal, quando assim for pertinente e recomendável, buscando a admissão do incidente de assunção de competência no processo penal e a própria exigência de fundamentação adequada das decisões judiciais penais.
Outros institutos do novo Código de Processo Civil também podem ser aplicados ao processo penal e ao longo dos próximos meses o debate a esse respeito se intensificará.

[1] A excessiva matéria de fato que permeia o Direito Penal exige um certo temperamento no trato da uniformidade de jurisprudência, o que tornará recorrente a utilização da técnica de distinção (distinguishing) e superação (overruling).
[2] Felizmente o STJ começa a rever seu entendimento a respeito da fundamentação remissiva. (HC 214.049-SP, Rel. originário Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2015, DJe 10/3/2015; HC n.º 176.238/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 24.05.2011).
[3] Michele Taruffo, como bem destaca o Prof. Leonardo Greco, em sua resenha sobre o livro “La motivazione della sentenza civile”, afirma que a motivação justifica o resultado alcançado pela decisão judicial. (GRECO, Leonardo. Resumo do livro de Michele Taruffo La motivazione della sentenza civile (CEDAM, Padova, 1975), in Revista de Processo, ano 32, n° 144, fevereiro de 2007, Revista dos Tribunais, São Paulo, págs. 306/327, p. 306).
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