STF parece confirmar o abandono da ideia inerente ao "prequestionamento ficto"

No informativo de jurisprudência 788, divulgado pelo Supremo Tribunal Federal, há a menção de julgado da 2ª Turma que confirmou o juízo negativo de conhecimento de recurso extraordinário porque este “é inadmissível quando interposto após decisão monocrática proferida pelo relator, haja vista não esgotada a prestação jurisdicional pelo tribunal de origem”[1]. Este primeiro fundamento não causa maior surpresa, até porque o inciso III do artigo 102 da Constituição Federal assevera que o cabimento do RE se restringe às causas efetivamente decididas em única ou última instância.
O problema é que, se nos aprofundarmos no estudo do referido julgado, veremos uma alteração de jurisprudência do STF que, a nosso ver, não parece ser bem vinda em tempos vacatio legis do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). Na hipótese, uma turma recursal de algum juizado especial cível negou provimento ao assim chamado “recurso inominado” interposto pelo réu daquele processo. Como se sabe, da decisão da turma recursal, nenhuma tutela recursal ordinária é cabível, com exceção dos embargos de declaração que poderão, assim, sofrer manejo com o intuito de prequestionamento da matéria que se quer levar ao Supremo via recurso extraordinário.

 
A parte interessada, então, assim o fez... E a respectiva turma recursal deixou de conhecer dos embargos de declaração (provavelmente com a fundamentação de que não havia omissão no julgado). É bem plausível que o recorrente acreditava que poderia, a partir daí, interpor o recurso extraordinário, porque o STF sempre admitiu o “prequestionamento ficto”, suavizando, claramente, a austeridade literal do enunciado constante de sua Súmula 356 (“o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”). Entretanto, o STF deixou de admitir o RE, sob o fundamento de que os dispositivos constitucionais indicados como violados careceram “do necessário prequestionamento”. A mudança de entendimento é evidente.
É bem verdade que muito recentemente nossa Corte Constitucional vinha sinalizando que não mais aceitaria o prequestionamento meramente ficto[2], algo que foi percebido, ainda em novembro de 2013, pelo professor José Miguel Garcia Medina[3]. Ocorre que a mudança se afasta de uma tendência que era muito bem vista pela doutrina processual de um modo geral. Não é sem razão, aliás, que o Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 1.025, dispõe o seguinte:
Art. 1.025.  Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Segundo pensamos, essa mudança de entendimento que acabamos de relatar (STF deixando de admitir o prequesitonamento ficto) — mais uma vez confirmada no julgado aqui apreciado — não é bem vinda, ainda mais se se considerar a sistemática dos juizados especiais cíveis: nas turmas recursais não é possível interpor recurso especial para alegar violação ao artigo 535, inciso II, do CPC/1973.
Gostaríamos de destacar, porém, dois pontos de vista que, talvez, expliquem de forma mais precisa os motivos de essa mudança de entendimento não soar muito bem. Ambos se entrelaçam harmonicamente: i) devemos considerar, como visto acima, que o CPC/2015 admite, expressamente, o prequesitonamento ficto, a denotar a influência do STF na elaboração legislativa do novo CPC; e ii) a necessidade de se respeitar os precedentes, sem quebrar, abruptamente, a expectativa que eles geram para as partes.
Não se defende, aqui, que um sistema sério de precedentes deve ser “engessado”. Ao contrário: os precedentes abarcam institutos próprios que lidam com o direito no tempo (distinguishing[4] e overrruling[5], por exemplo), pautados por uma baliza dogmática inteiramente destinada ao estudo da ratio decidendi[6]. Ocorre que essa mudança de ares pelo Supremo não se coaduna com um futuro breve. Se dos precedentes esperamos um respeito ao conteúdo jurídico da isonomia (= casos iguais merecem o mesmo julgamento), é certo que todos aqueles que interpuseram recurso extraordinário pautados pela possibilidade de o prequesitonamento ser só ficto (e essa foi a trilha do Supremo, por décadas!) foram, digamos assim, “pegos de surpresa”.
Esperava-se do Supremo um entendimento que, por ele mesmo, foi quebrado. E em março de 2016, quando o novo CPC começará a lograr seus efeitos, tudo mudará novamente: o STF terá que admitir recursos extraordinários pautados pelo prequesitonamento apenas ficto. Ademais, overruling não significa instabilidade (neste caso: legal e jurisprudencial).
Esta é uma excelente oportunidade para pensarmos em questões de direito temporal: não faz sentido pensar que alguém se depare com o entendimento “B” porque seu processo demorou mais que os processos “X”, “Y” e “Z”, que tiveram a “sorte” de lidarem com um entendimento “A”, consolidado por anos e abandonado de forma abrupta. Também devemos (re)pensar o overruling no Brasil. Repito, em conclusão, o que dissemos no parágrafo acima: overruling não significa instabilidade.

[1] AgRg no RE com Agravo nº 868.922/SP. Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 02.06.2015.
[2] Exemplos: STF, AgRg no RE com Agravo nº 678.139, relatado pela Min. Rosa Weber (1ª Turma), j. 06.08.2013 e EDcl no RE nº 661.521, relatado pelo Min. Luiz Fux (1ª Turma), j. 17.04.2012.
[3] MEDINA, José Miguel Garcia. Câmara deve rever ‘prequestionamento ficto no CPC’. Consultor Jurídico, São Paulo, nov. 2013. Disponível em: . Acesso em: 16 jun. 2015.
[4] Distinguishing is what judges do when they make a distinction between one case and another” (DUSBURRY. The nature and authority of precedent. Cambridge University Press, 2008, p. 113).
[5] Pelo overruling, a decisão que, digamos assim, “predomina” (que cria um precedente vinculante) perde sua força obrigatória em abstrato (vide TJONG TJIN; TEUBEN, Karlijn. A Regra do Precedente na Europa, Tilburg Institute of Comparative and Transnational Law, working paper 2008/4, Tilburg University, jun. 2008).
[6] Cf. SILVEIRA, Marcelo Pichioli da Silveira. A influência da Corte Europeia de Dirietos Humanos no Reino Unido: um diálogo pelos precedentes obrigatórios. Disponível em: . Acesso em: 15 jun. 2015.
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