Inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho

Em matéria de prova, não é o procedimento que vai impedir o juiz de dirigir o processo em busca da verdade real, mas sim a promoção da real paridade de armas dos litigantes, levando em conta as dificuldades enfrentadas pela parte mais vulnerável na relação jurídica processual trabalhista.

1. INTRODUÇÃO
Independentemente das regras atinentes à distribuição de provas entre as partes, a doutrina e jurisprudência vêm admitindo em alguns casos a inversão do ônus da prova que, inicialmente seria do trabalhador para a empresa, objetivando assim proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista. Dessa forma na justiça do trabalho há uma tendência, baseada na maior na fragilidade do empregado nas relações de emprego, que tenta dar maior ônus de prova ao empregador.
A moderna doutrina e jurisprudência apresentam interpretações mais flexíveis das regras de reparações do ônus da prova fixadas nos artigos 818, da CLT e 333, do CPC, assegurando mais efetividade ao acesso à ordem jurídica justa e não inviabilizar a tutela do direito à parte que tem razão, mas que não apresenta condições de produzir a prova do fato constitutivo do direito.   
   
Desta forma é possível o Juiz do Trabalho atribuir encargo probatório à parte que tem melhor condição de produzir prova.  É o que a doutrina tem denominado de carga dinâmica na produção do ônus da prova.
Atualmente, existe uma tendência baseada nos princípios gerais do direito do trabalho de redistribuir o ônus da prova com maior responsabilidade para o empregador e, visando, e assim, igualar as partes processualmente em decorrência da hipossuficiência observada do empregado quanto à sua subordinação ao empregador e a diversidade econômica.  Neste sentido, Luiz Eduardo Boaventura Pacifico, (9- PACIFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova.2.ed. SãoPaulo: RT,2011.p. 222-223), afirma que “o grande mérito do pioneiro estudo sobre o ônus dinâmico das provas, dos juristas argentinos Jorge W. Peryano e Julio O. Chiappini, no ano de 1976, foi o de revelar essa orientação jurisprudencial e sintetizar o princípio que acaba sendo, rotineiramente, utilizado em tais procedentes: o ônus da prova deve recair a parte que se encontra em melhores condições profissionais, técnicas ou fáticas para produzir a prova do fato controvertido”.
Esta tendência da inversão do ônus da prova na Justiça do Trabalho é em razão das observações feitas nas ações trabalhistas de que até mesmo a prova testemunhal para o empregado é difícil, pois depende de outros trabalhadores que, muitas vezes, estão subordinados ao mesmo empregador, coibindo-lhes a liberdade dos depoimentos afora as demais dificuldades como realização de perícia, prova documental e falta de meios para exigir comprovante. Por outro lado, as empresas contam com uma estrutura organizacional englobando diversos departamentos como o pessoal, contábil, recursos humanos, jurídico e, muitas vezes, o contencioso trabalhista.
2. PROVA
A prova é de enorme importância para que o juiz conheça os fatos alegados pelas partes e solucione a demanda pleiteada. Além disso, é exatamente por meio da prova que o reclamante tem a possibilidade de convencer o juízo de que os fatos realmente aconteceram, sustentando assim o seu direito reivindicado. Portanto, em razão da importância da prova para o processo, chega-se a afirmar que as provas são o coração do processo, pois é por meio delas que se definirá o destino da relação jurídica processual. Segundo Mauro Schiavi, (10- SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014.  Pag. 621/643),  as provas são os instrumentos admitidos em Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados para formação da convicção do órgão julgador da demanda. Portanto, a finalidade da prova é transmitir ao Juiz, a segurança sobre os fatos narrados na inicial, ou seja, relevantes e pertinentes à causa.
A palavra prova advém do latim, probare, dando em seu sentido comum o significado de exame, verificação, reconhecimento por experiência e demonstração. (11 - LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014pag. 230/231).  Prova também pode ser utilizada como “convencimento do juiz”, de acordo com os elementos constantes nos autos do processo.  Para Liebman, (13 - LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de Execução. 3. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v2, p. 80), provas seriam os meios que servem para dar conhecimento de um fato e, para isso, fornecer a demonstração e formar a convicção da verdade do próprio fato; chama-se instrução probatória a fase do processo dirigido para formar e colher provas necessárias para essa finalidade”. (11 LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014pag. 230/231). Dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as faz. Por conseguinte, cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. Tal norma é complementada pelo art. 333 do CPC. Compete ao réu, diante do exposto no inciso II do art. 333 do CPC, a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito postulado pelo autor.
A prova é informada pelos seguintes princípios: do contraditório e da ampla defesa; da licitude da prova; da proibição da prova ilícita, da unidade da prova, da verdade real, do livre convencimento, da oralidade, e da mediação.  Deve ser destacado que no direito processual do trabalho o caminho será dado pelo princípio da proteção, que objetiva conferir ao empregado, normalmente hipossuficiente, a tutela de seus direitos. O princípio da proteção pode ser dividido em outros três, são eles o princípio in dúbio para o operário, princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador e o princípio da condição mais benéfica. (11 LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014 pag. 231).  O princípio do in dubio para o operário, é por meio do qual o juiz, em caso de dúvida razoável, pode interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente o autor da ação.      
3. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
As regras de ônus da prova são direcionadas às partes, as quais têm necessidade de provar para, possivelmente, vencerem a causa. A doutrina classifica o ônus da prova em subjetivo e objetivo. O subjetivo é pertinente as partes que tem o ônus de comprovar os fatos que alegam segundo as regras de distribuição. Já o objetivo, é dirigido ao Juiz, pois se reporta ao raciocínio lógico do julgador no ato de decidir, analisando e valorando as provas. (10- SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014.  Pag. 646).
Segundo os ensinamentos de Mauro Schiavi, em seu livro Manual de Direito Processual (10- SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014.  Pag. 621), o ônus da prova no processo somente é dirigido às partes, uma vez que o julgador tem o dever constitucional de julgar e de fundamentar em compasso  com os elementos dos autos. Portanto, o ônus da prova é dirigido às partes e não à figura do julgador.
O ônus da prova é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu.  
O Juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas ou como o critério para desempate quando houver a chamada prova dividida ou empatada.     
Como afirma Mascardus, “quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa” (12 - ALMEMEIDA JR., João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva 1960. P.172). 
4. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A teoria sobre a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho visa equilibrar a relação trabalhista, transferindo-se assim, o ônus da prova que seria do empregado ao empregador.  A CLT, não trata expressamente da inversão do ônus da prova, contudo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o Juiz passou a ter um respaldo legal para solucionar os conflitos e tentar equilibrar a diferença existente entre as partes que compõem a relação laboral. Isso porque o art. 6º, VIII do CDC poderá ser utilizado e aplicado de forma subsidiária para solucionar a hipossuficiência ou verossimilhança da alegação.
A regra geral de divisão do ônus da prova é que o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, em determinadas situações, existe a possibilidade de o Juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a outra. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. Dessa forma, a jurisprudência vem admitindo a inversão do ônus da prova no processo do trabalho por presunção favorável ao trabalhador, especialmente nos casos de jornada de trabalho, como se infere da Súmula 338 do TST.
Bezerra Leite ¹ (1- EITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014) defende uma posição mais progressista a respeito da inversão do ônus da prova no sentido de que esse instituto pode ser adotado no processo do trabalho, tanto pela aplicação analógica do artigo 6º, VIII do CDC, quando em especial à benefício do empregado, pois este, de modo semelhante ao consumidor, também pode estar em situação de hipossuficiência, como também pela autorização do artigo 852-D da CLT e combinado com o artigo 769, da CLT.
A aplicação da norma consumerista no processo laboral se justifica pela adoção da teoria do diálogo das fintes normativas em função da idêntica necessidade de efetivação do direito fundamental de acesso à justiça e ao processo justo, tanto para o consumidor, quanto para o trabalhador, pois ambos são hipossuficientes e vulneráveis na relação jurídica (material e processual).
A hipossuficiência indicada no caso do trabalhador não é apenas a econômica, mas também probatória, pois na maior parte dos casos, o empregador é quem controla os meios capazes de demonstrar a veracidade dos fatos, já que ele é dono do empreendimento, detém o poder diretivo e o controle dos demais empregados que lhe são subordinados, bem como dos documentos inerentes ao contrato de trabalho, como por exemplo, FGTS e recolhimentos previdenciários.
Na justiça do trabalho há uma tendência baseada na maior fragilidade do empregado nas relações de emprego que tenta atribuir maior ônus de prova ao empregador e que esbarra no princípio da isonomia das partes do processo, pois sabe-se que, o critério da igual distribuição do ônus da prova, nem sempre atende as necessidades do processo trabalhista, pois sobrecarrega o empregado que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador.            
O juiz do Trabalho, como reitor do processo (artigo 765, da CLT), deve ter a sensibilidade, à luz das circunstâncias do caso concreto, de atribuir o encargo probatório ao litigante que possa desempenhá-lo com maior facilidade. A doutrina e jurisprudência vêm destacando a importância da utilização da inversão do ônus da prova de forma a possibilitar o equilíbrio na relação jurídico-processual trabalhista. Na maioria das vezes, em razão do alto custo da prova/perícia ou da dificuldade de obtenção por causa da subordinação/dependência do empregador, a parte autora não tem condições de produzir prova para sustentar sua alegação, inviabilizando-se assim, o próprio direito pleiteado e afastando o ordenamento jurídico do seu principal objetivo que é o alcance da justiça.
Embora não haja previsão expressa na CLT acerca da possibilidade de inversão do ônus da prova pelo Juiz do Trabalho, deve este valer-se da aplicação subsidiária do disposto no artigo 6°, VIII do Código de Defesa do Consumidor - que estabelece a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando a critério do juiz for verossímil sua alegação ou quando for ele hipossuficiente - em atenção ao que permite o artigo 769 da CLT.   A inversão do ônus da prova tem uma tendência mundial do processo de majoração dos poderes do Juiz na direção do processo, objetivando que os litigantes sejam tratados com isonomia real e que a justiça seja implementada com maior efetividade. Não se trata de arbítrio do juiz, pois o mesmo terá que justificar com argumentos jurídicos, sob crivo do contraditório, diante das circunstancias do caso concreto, a aplicação da carga dinâmica da produção da prova. 
Vale citar a Jurisprudência sobre o assunto:
TRT-20 Recurso Ordinário RO 824006120095200006 SE 0082400-61.2009.5.20.0006 (TRT-20) Data de publicação: 22/09/2010 -Ementa:RELAÇÃO DE EMPREGO – ALEGAÇÃO, PELO RECLAMADO, DA REALIZAÇÃO DE CONTRATO DE EMPREITADA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DESINCUMBÊNCIA – NÃO RECONHECIMENTO. Tendo o reclamado comprovado fato impeditivo à configuração dos direitos autorais, consistente na realização de contrato de empreitada para a execução de uma edificação de sua propriedade, impõe-se o não-reconhecimento da relação típica de emprego, nos moldes exigidos pelos arts. 2º e 3º da CLT.
TRT-16 541200700616003 MA 00541-2007-006-16-00-3 (TRT-16). Data de publicação: 08/03/2010 - Ementa:RELAÇÃO DE EMPREGO. NEGATIVA DO VINCULO. RECONHECIMENTO DE PRESTAÇÃO LABORAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. À luz da distribuição do ônus da prova, a reclamada, ao negar a relação de emprego e admitir a prestação de trabalho de outra natureza, opõe fato modificativo ao direito postulado (art. 818 CLT, c/com art. 333, II, CPC), provocando a inversão do ônus da prova, ou seja, traz para si o ônus de provar essa nova relação. Em não se desincumbindo de tal mister, tem-se por verdadeiro o vínculo laboral apresentado pela autora. Recurso conhecido e não provido.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora existam regras atinentes à distribuição das provas entre as partes, a doutrina e jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo a prova que inicialmente seria do obreiro para a empresa, com o claro intuito de proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista. O Tribunal Superior do Trabalho admite a inversão do ônus da prova na hipótese de registro de horário para fins de comprovação de horas extras, desde que haja determinação judicial para apresentação dos controles de frequência e que a empresa não atenda o comando judicial conforme o previsto na Súmula 338.
Em matéria de prova, não é o procedimento que vai impedir o juiz de dirigir o processo em busca da verdade real, mas sim a promoçãoda real paridade de armas dos litigantes, levando em conta as verdadeiras dificuldades enfrentadas pela parte mais vulnerável na relação jurídica processual trabalhista, no caso, o trabalhador. No processo trabalhista verifica-se a importância da inversão do ônus probatório, tornando assim, o acesso à justiça laboral mais concreta, efetiva, célere e justa na relação processual. Para isso, deve ser feita a aplicação supletiva no processo trabalhista da inversão do ônus probatório presente no Código de Defesa do Consumidor.  Dessa forma, objetivando assim, proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista, bem como, viabilizar a tutela do direito que a parte tem razão, mas que apresenta condição desfavorável de produzir prova do fato constitutivo do direito e, assim, o magistrado poderá atribuir o encargo probatório à parte que tem melhor condição de produzir prova.
O ideal seria que a Justiça do Trabalho tivesse seu próprio Código de Processo Trabalhista da mesma forma que temos o CPC e o CPP, observando  também as normas do CDC e assim, definindo e regulamentando os procedimentos quanto à solução das lides trabalhistas e, para o caso em estudo, que houvesse a previsão da inversão do ônus da prova quando observadas as verossimilhanças da alegação, hipossuficiência da parte e suas dificuldades para apresentar provas constitutivas do seu direto, no sentido de buscar mais efetividade ao acesso a ordem jurídica justa e viabilizar a tutela do direito que a parte tem razão.
Bibliografia
1) LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014.
2) MARTINS, Sergio Pinto, Direito Processual do Trabalho 33º ed. Atlas 2012.
3) SARAIVA, Renato, Processo do Trabalho 7º ed. Método, 2011.
4) GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa, Curso de Direito Processual do trabalho, 2º ed. Forense 2013.
5) BATALHA. Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, 1995p.81.
6) SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014
7) CARRION, valentim. Comentário à Consolidação das leis do Trabalho. 30º ed. São Paulo; Saraiva, 2005.
8) PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura: O ônus da prova. 2º edição São Paulo; RT, 2011.
Notas
9) PACIFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova.2.ed. SãoPaulo: RT,2011.p. 222-223
10) SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014.  Pag. 621/643/646
11) LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014pag. 230/231.
12) ALMEMEIDA JR., João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva 1960. P.172).
13) LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de Execução. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v2, p. 80)
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