O Procedimento Especial do CPP para servidores acusados de crimes funcionais – I

O processo de conhecimento instaurado contra servidores públicos cuja pretensão se funde no suposto cometimento de crime funcional obedece a certa peculiaridade (CPP 513/8), que faz com que o Código de Processo Penal o separe e distinga do procedimento padrão para os demais crimes. O fator peculiar consiste na existência de uma etapa prévia à delibação da forma e conteúdo da inicial acusatória. No resto, o Código remete à disciplina do procedimento comum, não havendo variação alguma (CPP 517, 518).
Não é segredo que nos processos criminais de competência originária dos Tribunais – Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal -, antes de proceder à admissão, à rejeição ou ao não-recebimento da denúncia ou queixa, o relator manda notificar o acusado ou querelado para oferecer resposta preliminar. É o que dispõe a Lei n. 8.038/90, no art. 4º [i]:
 Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.
§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.
§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.


Numa tendencial violação à isonomia constitucional, o procedimento comum na 1ª instância, quer de rito ordinário quer de rito sumário, não estipula a audição do acusado anteriormente à decisão de admissibilidade da denúncia. Exceção é justamente o procedimento especial dos crimes funcionais, segundo o qual nos crimes afiançáveis, verificando a regularidade da denúncia ou queixa subsidiária, o juiz ordenará a notificação do acusado para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias (CPP 514):
Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.
Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.
 Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.
Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.
Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.
Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.
Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.
Note-se que o CPP 514 pressupõe uma análise anterior à ordem de notificação. Não estando a inicial em devida forma, deverá ser prontamente indeferida ou, na terminologia dominante no processo penal, não recebida. Nem seria preciso lembrar que forma remete às formalidades de cujo cumprimento a denúncia ou queixa não podem subtrair-se. Mas é possível acrescer-lhe a justa causa, que se não é exatamente matéria concernente à forma, e sim ao mérito, tem sido considerada uma condição especial para o exercício da ação “penal”. O não-recebimento da demanda, seja por vício formal, seja devido à ausência de lastro probatório mínimo, dá margem apenas à coisa julgada formal, não à material, de tal modo que a demanda poderá ser reproposta, uma vez suprida a deficiência.
Apesar de a lei aludir à forma, não há empecilho a que o juiz densifique o exame e profira sentença rejeitando a acusação, se evidenciada acima de qualquer dúvida a extinção da punibilidade. Qual a utilidade de mandar notificar o acusado, uma vez constatada a prescrição da pretensão punitiva? Ao contrário, seria contraproducente investir tempo e dinheiro público numa persecução natimorta, passível de paralisação pela singela via do HC.
Com a resposta nos autos, o juiz deverá reapreciar a imputação, confrontando-a com a defesa oferecida pelo réu. E terá a segunda chance de colocar termo à relação jurídica processual, rejeitando a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado. Aqui o CPP 516 remete expressamente à inexistência do crime e à improcedência da ação (rectius: pedido). Ou seja: ao mérito. E cria uma situação insólita: o dever de fundamentar só se impõe para rejeitar, não para aceitar a inicial. Na via da fundamentação é sempre preferível a mão dupla:
Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.
Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP, ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:
 Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1o  Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
§ 2o  As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.
§ 3o  Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.
§ 4o  Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.
§ 5o  Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.
 Esperava-se que, a reboque da tão badalada reforma do CPP, fosse generalizada a audiência prévia, com uma denominação qualquer – resposta preliminar, defesa prévia, resposta prévia. Lamentavelmente, a Lei n. 11.719, de 20.06.2008, perdeu a oportunidade de ouro de estender à sistemática do procedimento comum essa fase preambular do processo. Em seu lugar, o Congresso Nacional optou por introduzir uma bizarra resposta à acusação, posterior à decisão de admissibilidade e relativa a conteúdos que dificilmente escaparão de um primeiro enfoque no juízo de delibação. Esse soneto fora de compasso mantém a incompreensível e injustificável duplicidade desarmônica do processo penal brasileiro:
Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 
Parágrafo único.  No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. 
Artigo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008
Por ser um instrumento precursor, a resposta prévia no procedimento especial dos crimes funcionais suscitou reações hostis na jurisprudência, só agora em via de superação. Numa visão sumária, vejamos como julgados do STF vêm enfrentando a questão.

1. Só se aplica ao processo em 1ª instância
De tudo que se possa cogitar, essa conclusão parecer ser a mais óbvia. Os processos de competência originária dos Tribunais obedecem a procedimento próprio, com vimos. Procedimento com regras muito mais favoráveis do que as constantes do procedimento especial de 1ª instância. Não haveria por que trocar aquele por esse. Ainda assim, alguém já pensou diferente e o STF repeliu corretamente a tentativa:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA: ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. CRIME INAFIANÇÁVEL. NOTIFICAÇÃO EXIGIDA PELO ART. 514 DO CPP. RÉU DENUNCIADO E CONDENADO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 312 E 288 DO CÓD. PENAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 514 DO CPP ÀS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS. LEI 8.038, ART. 4º E LEI 8.658/93. PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE JULGAMENTO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO.
(…) II. – O art. 514 do CPP não se aplica às ações penais originárias, que têm rito próprio (Lei 8.038/90, art. 4º e Lei 8.658/93).
(…) IV. – H.C. indeferido.
(HC 75.048-6/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, T2, 02.09.1997; DJ 18.05.2001)

2. Tipos funcionais próprios (tipos próprios puros)
A formalidade da resposta escrita é limitada à acusação com base nos tipos próprios do CP 312/26. Se o servidor responde por possível crime praticado no exercício da função que não se relacione com um tipo próprio, não terá direito à observância da regra da resposta prévia (HC 89.686 – voto do relator):
 Certo, em pelo menos um antigo precedente plenário – o RHC 37.955, Pl., 14.09.60, Villas Boas, RTJ 15/132 -, chegou o Tribunal a admitir implicitamente a incidência do art. 514 do C.Pr.Penal relativamente a denúncia que não cuidava exclusivamente de crimes funcionais (C.Penal, art. 322 – violência arbitrária; e 129 – lesão corporal).
Os casos de conexão ou continência dão à discussão um toque inusitado: se a denúncia ou queixa deduz pretensão punitiva fundada não só na suposta prática de delito funcional, mas em outro não funcional, constroem-se três posições possíveis: 1) notifica-se o servidor acerca da imputação de ambos os crimes; 2) notifica-se só quanto à imputação referente ao crime funcional; 3) não se notifica, porque o demandado já está a par dos fatos que lhe são atribuídos. Essa última vem de longa data colhendo a preferência do STF. Alem dos acórdãos referidos nas RTJs 66/365 e 100/601, podemos mencionar o HC 89.686, ainda com olhos fitos no voto do relator:
Salvo engano, a questão somente foi discutida de modo explícito a partir do julgamento do HC 50.664, 2ª T., 30.3.73, Antônio Neder, RTJ 66/365, quando se concluiu ser prescindível a defesa preliminar quando a denúncia, como no caso, tem por objeto crimes funcionais e não-funcionais.
Esse entendimento veio de ser mantido pela jurisprudência do Tribunal (v.g., HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96), firme em que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que denúncia veicula tão-somente crimes como funcionais típicos {No Código Penal, arts. 312 a 326}. (v.g., RHC 61.010, 2ª T., 21.6.83, Djaci Falcão, DJ 26.8.83).
 O citado HC 73.099 porta a seguinte ementa:
 EMENTA:
 “Habeas corpus”.
[…] – Tendo a denuncia imputado ao ora paciente crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o disposto no artigo 514 do  C.P.P., como entendeu  esta Corte no  julgamento do HC 50664 (RTJ 66/365 e segs.), ao salientar: “Bastante e que a denuncia classifique que a conduta do réu em norma que defina crime não funcional, embora nela inclua também o  de responsabilidade, para  se afastar a medida prevista no art. 514 do C.Pr. Penal”.
[…] Ademais, segundo o relatório da sentença de primeiro grau, – e o ora paciente não demonstrou o contrario -,  foi ele  notificado para apresentar  resposta  nos termos do artigo  514  do  C.P.P.  e  a apresentou.
“Habeas corpus” indeferido.
(HC 73.099/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 03.10.1995; DJ 17.05.1996, p. 16.324; Ementário 1.828-03/517)
 Nada obstante, parece sem sentido negar ao servidor a prerrogativa caso a acusação abranja um tipo não funcional. Digamos que o intraneus se veja diante das acusações de peculato e homicídio – matou um colega que o surpreendeu pilhando bens da repartição. Se o Ministério Público optasse por oferecer duas denúncias – digamos que a investigação ainda não estivesse madura quanto à autoria do homicídio -, o servidor poderia exercer o direito à audição prévia. Por que então não fará jus à resposta se as demandas forem cumuladas numa única denúncia? O STF aqui peca. Mais razoável seria deferir-lhe a resposta prévia pelo menos no tocante à acusação de crime funcional.
 Um comentário lateral. Já tive casos nos quais a denúncia abrangia crime funcional e crime não funcional. Passei por cima da orientação do STF – cuja jurisprudência, todos sabemos, é altamente volátil e às vezes muda da noite para o dia – e mandei notificar o acusado. Não especifiquei o crime a cujo respeito a resposta prévia se referia. Pareceu-me evidente que isso acarretaria complicação desnecessária à marcha processual: primeiro, a denúncia seria recebida com relação ao crime comum; depois, o servidor seria notificado para defender-se da imputação do crime próprio; passo seguinte, essa parte da denúncia seria apreciada e, só então, seria possível aprazar-lhe o interrogatório. Não seria menos turbulento expedir a notificação e, uma vez juntada a resposta, apreciar o cabimento da denúncia num único golpe? Pouco importa que a resposta se dirija às duas acusações; basta ao juiz – se entender apropriado – desconsiderar o trecho relativo à acusação de crime não funcional. 
  
3. Crime afiançável
 Embora hoje todos os crimes do CP 312/26 sejam à primeira vista afiançáveis, há circunstâncias que podem torná-los inafiançáveis. Recordemos o que reza o CPP sobre a liberdade provisória com fiança e afastemos de uma vez por todas a idéia de que o único critério válido seria pautado na quantidade de pena cominada em abstrato:
 Art. 323.  Não será concedida fiança:
I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;
V – nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
       
 Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:
I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;
II – em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;
III – ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
 Se o servidor já tiver sido condenado por crime doloso – ainda que se trate de crime de menor gravidade, como um furto ou uma lesão corporal – ou estiver em gozo de sursis ou livramento condicional, se tiver quebrado fiança anterior – não-comparecimento injustificado a ato do processo para o qual fora devidamente intimado -, se o crime provocar clamor público – peculato-furto de uma obra sacra ou desvio de vultosos recursos – ou for cabível a decretação da prisão preventiva, o crime funcional se tornará inafiançável. Isso foi observado com propriedade pelo pleno do STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA PRÉVIA. CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA: INAFIANÇABILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põe-se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia (art. 514 do Código de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça, por ser inafiançável.
 2. Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana na espécie.
3. Habeas corpus denegado.
(HC 85.779/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, pleno, 28.02.2007)
 Também há precedentes no STJ, bastando citar um deles:
PROCESSUAL PENAL. FUNCIONÁRIO PUBLICO. PRISÃO PREVENTIVA. CRIME AFIANÇÁVEL. DEFESA PRELIMINAR. ADVOGADO. PRISÃO ESPECIAL. HABEAS CORPUS.
– NULIDADE. COMO TAL NÃO SE CARACTERIZA A FALTA DE DEFESA PRELIMINAR NA AÇÃO PENAL POR CRIME FUNCIONAL SE, EM SENDO O CASO DE PRISÃO PREVENTIVA REPUTADA CORRETA, INAFIANÇÁVEL SE TORNA O DELITO, IMPEDITIVO, POIS, DO RECLAMADO PROCEDIMENTO PRELIMINAR.
(RHC 1.866/RO, rel. Min. José Dantas, T5, 13.05.1992; DJ 08.06.1992, p. 8.624; LEXSTJ 36/Agosto/1992, p. 297; RT 685/374)
Pelo prisma material, não é fácil encontrar uma justificativa razoável para a dispensa da notificação na hipótese de inafiançabilidade. Creio que a idéia fundante deva ser a mesma que norteou a tese da dispensabilidade em caso de inquérito prévio, como será exposto no item seguinte. No entanto, legem habemus e, a não ser que se considere conflitante com a Constituição da República e não recepcionada por ela, a restrição do CPP não pode deixar de ser observada.
  
4. Existência de inquérito prévio
Até pouco tempo, consolidara-se o ponto de vista que dispensava a resposta prévia, se a denúncia ou queixa subsidiária fosse alicerçada em inquérito policial de cuja existência o acusado estivesse a par. A lógica parecia simples: se já tem ciência do teor da imputação, não será pego de surpresa com a instauração do processo, tornando a notificação supérflua e rebarbativa:
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME FUNCIONAL AFIANÇÁVEL – DENÚNCIA OFERECIDA COM FUNDAMENTO EM INQUÉRITO POLICIAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (CPP, ART. 514) – NULIDADE PROCESSUAL INOCORRENTE – PEDIDO INDEFERIDO. – Revela-se dispensável a notificação prévia, para efeito de defesa preliminar (CPP, art. 514), nos casos em que a denúncia é apresentada com base em inquérito policial. Doutrina. Precedentes.
(HC 85.560/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 13.06.2006, DJ 15.12.2006, p. 109)
1. A formalidade a que se refere o art. 514 do CPP é de ser observada no caso em que a denúncia ou queixa é instruída com os documentos ou justificação a que se reporta o art. 513 do mesmo Código; mas no caso em que a denúncia ou queixa é instruída com inquérito regular, tal formalidade é dispensável; ocorre o mesmo quando o crime funcional é apurado juntamente com outro, de natureza diversa.
2. Para que se configure a proibição prevista no art. 252, II, do CPP, necessário é que o juiz haja funcionado como testemunha ou perito no processo em que tenha de judiciária trata-se de matéria de direito estrito.
3. Juiz substituto, desde que togado, pode processar e julgar funcionário publico por crime funcional (CPP, art. 513).
4. Recurso de HC a que o STF nega provimento.
(RHC 50.664/PR, rel. Min. Antônio Néder, T2, 30.03.1973; DJ 08.06.1973; RTJ 66/365)
 DENUNCIA  –  CRIME DE  RESPONSABILIDADE  DE FUNCIONÁRIO PUBLICO  – NOTIFICAÇÃO DO  ACUSADO –  EXIGIBILIDADE. A notificação do acusado  prevista no artigo 514  do Código de Processo Penal apenas e exigível  quando a  denuncia deixa  de ser  precedida do  inquérito – inteligência  dos artigos  513  e 514  do  Código de  Processo Penal. Precedentes: recurso em habeas-corpus n. 50.664/PR, Relator Ministro Antonio  Neder,  Revista  Trimestral  de  Jurisprudência  n.  66/365; habeas-corpus  n. 60.826, Relator  Ministro Néri da Silveira, Revista Trimestral  de Jurisprudência n. 110/601 e Diário de 3 de dezembro de 1993.
(HC 71.237/RS, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 17.05.94; DJ 1o.07.94, p. 17.482; Ementário 1.751-03/504)
Escorando-se nessa orientação, o STJ fez editar a Súmula 330:
 É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.
Foi então que, numa inesperada virada, o STF passou a entender que a existência de inquérito não lançaria à lona a exigência, porque o CPP nada diz a esse respeito nem subordina o exercício da faculdade processual a condição alguma. Primeiro passo na guinada da jurisprudência foram os obiter dicta nos autos do HC 85.779:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA PRÉVIA. CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA: INAFIANÇABILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põe-se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia (art. 514 do Código de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça, por ser inafiançável.
 2. Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana na espécie.
3. Habeas corpus denegado.
(HC 85.779/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, pleno, 28.02.2007)
Pela leitura dos votos, está claro que a ordem só não foi concedida, porque (1) a condenação transitara em julgado e (2) se referia a crime cometido com violência ou grave ameaça (inafiançável). Ficou igualmente livre de dúvida que a maioria dos Ministros defende a incidência do CPP 514, ainda que a denúncia esteja lastreada em elementos colhidos em IPL. E alguns vão mais longe para exigir, mesmo no caso de inafiançabilidade, o cumprimento da formalidade. Colho alguns trechos do debate: 
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhora Presidente, a despeito disso, eu faria outra ponderação: essa jurisprudência – abrindo parêntese -, fundada na necessidade ou desnecessidade de inquérito, com o devido respeito, para mim não tem consistência, até porque a Lei nº 8.038, que regula expressamente ações penais fundadas em inquéritos, prevê prazo igual e nem por isso dispensa defesa prévia. Agora, no caso, parece-me que transitou em julgado a condenação – na verdade se trata aqui de habeas corpus, e não, de recurso-, por crime grave, sob a presunção do exame exaustivo da prova.
 […]
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – De qualquer forma, importa – a inafiançabilidade não me impressiona, parece-me, e isso está claro -, hoje, ser uma imposição, a rigor, o exercício desse direito de defesa prévia, independentemente da regra do artigo 514.
 […]
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Senhora Presidente, também fiz levantamento da jurisprudência do Tribunal no sentido do que acabou de reforçar o Ministro Sepúlveda Pertence. Devo deixar registrado a minha simpatia não só pela tese, mas os meus agradecimentos ao advogado que sobe na Tribuna honrando a sua categoria e ajudando muito na prestação da jurisdição.
[…]
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhora Presidente, vou pedir vênia também ao eminente Relator, deixando, no entanto, consignado que, salvo reflexão mais aprofundada do tema, presto minha adesão à tese de Sua Excelência quanto à revisão da jurisprudência da Corte, a respeito da interpretação do art. 514, cujo enunciado ou alcance, a meu ver, independe da existência de inquérito e até da afiançabilidade ou não do delito.
 […]
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Senhora Presidente, também não tenho dúvidas, em tese, a subscrever a rejeição da jurisprudência – salvo engano já sumulada – do colendo Superior Tribunal de Justiça – que dá à circunstância de ter havido inquérito policial os efeitos de uma causa de não-incidência do artigo 514 do Código de Processo Penal. E, neste Tribunal, com tantos processos, não posso dizer que nunca tenha acompanhado um voto no mesmo sentido, já que são citados inúmeros precedentes. Devo ter acompanhado algum, não me lembro de ter relatado. Mas, de qualquer modo, estou convencido de que não há razões dogmáticas nem, menos ainda, constitucionais para persistir na orientação.
 No entanto, como o Tribunal deve ter desconfiado, a essa altura da discussão, denego a ordem não porque – repito – considere que a coisa julgada seja obstáculo ao habeas corpus, mas porque a coisa julgada consuma, quer dizer, torna superada a nulidade da falta da notificação preliminar do denunciado, que visava, única e exclusivamente, a meu ver, a propiciar a defesa contra a instauração de um processo inviável. E, por isso, essa nulidade, a meu ver, é contraditória consigo mesma, se declarada depois de toda a ampla discussão do processo condenatório, contra cuja validade não se averba nenhuma queixa na petição de habeas corpus, que tive o cuidado de ler.
 No HC 89.686, a orientação foi reiterada pela T1, com a concessão da ordem em favor dos servidores acusados. Ao particular não se reconheceu a prerrogativa:
EMENTA: I. Habeas corpus: descabimento.
A análise da suficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade não dispensa, no caso, o revolvimento de fatos e provas que lastrearam a denúncia, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.
II. Denúncia: errônea capitulação jurídica dos fatos narrados: erro de direito: possibibilidade do juiz, verificado o equívoco, alterar o procedimento a seguir (cf. HC 84.653, 1ª T., 14.07.05, Pertence, DJ 14.10.05).
1. Se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as conseqüências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado.
2. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificação depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir.
III. Concussão e corrupção passiva.
Caracteriza-se a concussão – e não a corrupção passiva – se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público, que, nas circunstâncias do fato, se concretizou na ameaça.
IV. Nulidade processual: inobservância do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a funcionários públicos. Necessidade de notificação prévia (CPrPenal, art. 514).
1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96) que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão-somente crimes funcionais típicos (C.Penal, arts. 312 a 326).
2. No caso, à luz dos fatos descritos na denúncia, o paciente responde pelo delito de concussão, que configura delito funcional típico e o co-réu, pelo de favorecimento real (C. Penal, art. 349).
3. Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf. STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado.
4. Habeas corpus deferido, em parte, para, tão-somente quanto ao paciente , anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia, inclusive, a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. Do C.Pr.Penal e, em caso de novo recebimento da denúncia, que o seja apenas pelo delito de concussão.
(HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007)
 O voto-condutor é bastante eloqüente no apanhado da evolução da jurisprudência da Corte e nas raízes históricas do texto do CPP:
Em tese, também se poderia opor outro óbice à adoção, no caso, do procedimento especial, qual seja, o de ter a denúncia se respaldado em elementos de informação colhidos em inquérito policial, hipótese em que – segundo vários precedentes do Tribunal – fica dispensada a necessidade de notificação prévia (v.g., HHCC 85.560, 2ª T., 13.06.06, Celso, DJ 15.12.06; 72.958, 1ª T., 03.10.95, Celso, DJ 15.12.06; 71.237, 2ª T., 17.5.94, Marco Aurélio, DJ 01.7.94; 70.536, 2ª T., 28.9.93, Néri, DJ 3.12.93; 54.568, 2ª T., 5.10.76, Moreira, DJ 12.11.76; e RHC 50.664, 2ª T., 30.3.73, Antônio  Neder, DJ 8.6.73).
 Assim, a interpretação correta é que, havendo inquérito, dispensam-se os elementos de informação mencionados no art. 513: nada mais do que isso.
No mencionado RHC 50.664, chegou-se a explicitar os fundamentos que levaram a referido entendimento, conforme se extrai da seguinte passagem do voto do Relator, Ministro Antônio Neder:
 “(…)
O primeiro fundamento do recurso é o que diz respeito à argüida nulidade que promana da inobservância, na ação penal a que responde o paciente, do preceito inscrito no art. 514 do CPP.
 Na verdade, ordena essa norma ao juiz que, nos crimes funcionais afiançáveis, estando em forma a denúncia ou queixa, mande autuá-la e notificar o acusado para responder por escrito, em quinze dias, ao que lhe é imputado em tal peça.
 Ocorre, porém, que essa formalidade foi imposta para impedir se concretize injusto ou abusivo procedimento criminal, visto que o art. 513 do mesmo Código permite que a denúncia ou queixa seja instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do crime, ou, mesmo, com a declaração, fundamentada bem se vê, de ser impossível a apresentação de qualquer dessas provas.
 Assim, no caso em que a ação penal é instaurada por causa de fato que se apurou em inquérito que instrui a denúncia, como ocorreu neste processo, a supracitada formalidade deixa de ser essencial à validade do seu procedimento, porque afastado o perigo que decorre da aplicação abusiva do art. 513 do CPP.”
 Em recentíssima decisão plenária (HC 85.779, Pl., Gilmar, Inf. 457), contudo, houve a virada da jurisprudência do Tribunal, para firmar, como obter dictum, o entendimento de que a notificação prévia não é dispensada ainda quando a denúncia se apóie em inquérito policial.
 Ressaltei, naquela oportunidade, que não há “razões dogmáticas nem, menos ainda, constitucionais para persistir na orientação” anteriormente firmada.
 “A verdade” – observou com precisão José Frederico Marques – “é que o artigo 513 do Código de Processo Penal não passa de reprodução do que dispunha o Código de Processo Criminal de 1832″, no qual não se admitia inquérito policial “nos crimes funcionais, ou ‘delitos próprios’“.
 “Incompreensível” – arrematou Frederico Marques – “é que os autores do projeto do atual Código de Processo Penal não tenham atentado para isso e, em conseqüência, inserissem em seus textos uma norma obsoleta como a do artigo 513, onde até em justificação se fala, e isso sem nenhum propósito.
 Assim, a ausência de referência ao inquérito policial se deve ao fato de o art. 513 do C.Pr.Penal ter sido extraído do C.Pr.Penal do Império que, à época de sua vigência, não admitia a instauração de inquérito nos crimes funcionais.
 Vale dizer, a forma de obtenção dos elementos de informação nada tem a ver com a defesa preliminar prevista no art. 514 do C.Pr.Penal.
Assim, a interpretação correta é que, havendo inquérito, dispensam-se os elementos de informação mencionados no art. 513: nada mais do que isso.
  
 NOTAS DE FIM:

[i] A Lei n. 8.038/90 se refere exclusivamente às demandas de competência originária do STF e do STJ. Foi a Lei n. 8.658/93 que estendeu aos Tribunais de 2ª instância a regração: “Art. 1º. As normas dos arts. 1º a 12, inclusive, da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais”.
 [ii] A meu ver, nada impede que o juiz aprecie de antemão a regularidade formal e material da inicial acusatória e, se for o caso, deixe de recebê-la ou a rejeite. Suponhamos que haja manifesta prescrição da pretensão punitiva ou concorra alguma causa extintiva da punibilidade devidamente delineada nos autos. Para que mandar notificar o acusado, fazendo-o gastar dinheiro com advogado e movimentando inutilmente a pesada e já sobrecarregada máquina do Poder Judiciário? Que se rejeite desde logo a denúncia! Consideremos que a acusação careça de lastro probatório mínimo (ou “justa causa”). De novo: qual o sentido em mandar ouvir o acusado, se o destino do processo já está traçado? 
 [iii] HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007.
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