A estabilização prevista no novo CPC como um negócio jurídico processual qualificado

Um dos pilares do novo CPC é o prestígio da autonomia da vontade dos litigantes e porque não fazê-lo de plano quando a parte atingida pela decisão inicial não reage?

 

Considerações iniciais

De antemão, sei que serei criticado pela falta de rigor técnico do presente texto, que escrevo não para defender posições cientificas com relação a institutos que se apresentam como novos (1), mas sim para tentar delimitar uma crença que temos em um instituto que pode em muitos casos vir a resolver o litígio pela via consensual, tão prestigiada nesse novo CPC.
Este código de 2015 tem o mérito de valorizar todas as reformas processuais anteriores e simplificar o procedimento, prestigiando as partes, sem que haja protagonismo de ninguém, incluindo o órgão julgador, que deverá ter ciência de seu papel de cooperação sem que haja proeminência, daí a importância do instituto na forma aqui defendida.
 
Entretanto, o legislador resolveu trazer as duas coisas ao mesmo tempo, logo não se pode analisar o citado artigo sem o seu companheiro, o 304, ou como muito bem nos ensinam Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, os artigos 303 e 304 formam um amálgama.
Portanto, não podemos analisá-los de forma isolada, e talvez por isso, com todo respeito a parte da doutrina, tenha havido interpretações que não se coadunam com a própria semântica dos textos normativos e principalmente a finalidade da estabilização, daí porque a única maneira de se dar efetividade ao referido instituto, é que se faça a junção dos mesmos, interpretando-os como se fosse um só.
Se, porventura, o § 1º. Do art. 303 for analisado de forma isolada, seríamos levados a entender que o autor teria de aditar o pedido e aí a estabilização ficará sem qualquer sentido.
Vimos então que a relevância maior, no nosso sentir, é permitir que o litígio se encerre com a tutela de urgência, caso o autor não deseje entrar com qualquer outro pedido, não sendo, por conseguinte, mais necessário que nem autor e muito menos o réu façam mais nada, se assim desejarem, evitando-se o processo tradicional e é aí que teremos a grande novidade.
Mesmo se respeitando posição em contrário, a novidade mais relevante se encontra no próprio art. 303, que permite ao autor fazer o pedido autônomo e antecedente de tutela provisória de urgência satisfativa.
Portanto, a novidade trazida no caput do art. 303 dará o devido contorno ao art. 304. Daí a necessidade de serem analisados em conjunto os dispositivos. O legislador, no ponto, não foi tão técnico e talvez sequer tenha notado a complexidade do assunto, pois realmente nesse tema as mudanças são bem mais profundas que em outras, amedrontando aos que com elas se deparam.
Todavia, não se tem um “bicho de sete cabeças” como se diz, pois o suporte fático para a caracterização da estabilização, mesmo distinto da regulamentação dada em outros países, foi opção do legislador brasileiro e mesmo que alguns possam não gostar e isso é natural, parece-nos que a interpretação tenha que ser pela máxima efetividade do instituto.

Suporte fático para a ocorrência da estabilização

Destarte, vamos agora definir como se opera a polêmica estabilização e o caput do artigo ora comentado nos impõe semanticamente que se faça a ligação com o artigo 303 repita-se, pois fala que a tutela antecipada concedida nos termos do referido artigo, a qual sabemos traz a peculiar possibilidade de que a parte opte em adentrar, pela patente urgência, somente com um pedido nesse sentido e o que poderá se estabilizar é tão somente essa parte.
Justamente por isso não se faz a devida referência obrigatória ao aditamento do pedido, que realmente pode ser feito, isso se o autor quiser seguir com o processo, em busca da cognição exauriente, realmente terá que fazê-lo, dentro do prazo legal ou ampliado pelo Juiz, porém não se pode condicionar a possibilidade de estabilização a essa premissa, que como visto nem de longe sofrerá qualquer tipo de incidência e tanto é verdade que o autor, quando fizer uso da faculdade de requerer de modo isolado a tutela antecipada, deverá na inicial mencionar que deseja fazer uso de tal benefício.
E nessa linha de pensar, o demandado saberá antecipadamente, que se não recorrer, único suporte fático que entendemos existente para estabilização, esta ocorrerá, por opção das partes, primeiro o autor que somente fez pedido urgencial e o réu sabendo disso simplesmente não recorre, porque tendo cumprido a decisão ou ciente de que terá que cumprir, dependendo do momento da efetivação, sopesa o risco e resolve terminar o litígio naquela primeira decisão, fazendo, no nosso sentir, um negócio jurídico processual qualificado, justamente porque atinge diretamente o próprio direito material, mesmo que restrito a acepção fática.
Vejam que tal opção trazida pelo legislador é mais do que plausível e já ocorrem em vários casos, como mencionaremos aqui e já fizemos em vídeos pela internet, mais precisamente o nosso Periscope TV @hervalsampaio, logo se defende que a estabilização na prática acaba assumindo o viés de um negócio jurídico processual qualificado, em que as partes resolvem terminar o conflito, a partir da cognição sumária, ambos sopesando o risco de enfrentarem a exauriente.

Caracterização como negócio jurídico processual qualificado

Nesta situação, temos que o autor poderá não só vê revogada expressamente a medida outrora concedida, bem como não ter êxito no pedido principal que indicou e o réu poderá claramente ser condenado de modo definitivo em outro pedido, que como visto não foi feito, contudo o réu saberá pela exposição fática e jurídica que o autor será obrigado a fazer, caso queira continuar o processo, logo porque não acabar com tudo nessa primeira decisão por expressa vontade das partes. A lei então força as partes a continuar um litígio contra as suas vontades?
Parece-nos que não, primeiro porque um dos pilares do novo CPC é justamente o prestígio ao auto regramento da vontade das partes, em que estas podem inclusive mudar o procedimento a seu bel prazer, desde que cumpram requisitos mínimos de validade da própria vontade e não atinjam a ordem pública.
Segundo, talvez mais importante, o legislador mudou claramente a sistemática em permitir que se peça tão somente urgência de modo antecedente (2), sem que se tenha o pedido principal e o fez justamente porque para os casos de tutela antecipada em que ocorre a satisfação fática de imediato, a jurídica talvez não seja necessária, já que o mais importante é ter na prática o que já se conseguiu via tutela antecipada, já tendo em alguns casos usufruído completamente seu direito.
Deste modo, a sentença com cognição exauriente assumiria tão somente uma questão formal de categorização de uma eventual coisa julgada no sentido tradicional, a qual realmente o instituto ora comentado não pode trazer, justamente porque a tutela antecipada se baseia em cognição sumária, não tendo o réu tido oportunidade ainda de se manifestar. Contudo, é ele que abre mão desse direito, não recorrendo e, por conseguinte anuindo que haja a estabilização.
Terceiro, o instituto é tão democrático, que como visto, o pedido sendo limitado a urgência, o réu vai saber claramente que o máximo de sua perda será aquilo já concedido e mesmo assim ainda faculta as partes a possibilidade, de questionar até mesmo a estabilização inicialmente aceita, desde que o faça em dois anos, como uma espécie de direito de arrependimento.
Nesse instituto, nunca teremos a ocorrência da coisa julgada no que tange ao mérito de satisfação jurídica e sim a perenização dos efeitos práticos, por pura opção das partes, que mesmo sendo discutível no plano teórico a mutabilidade, no plano real e fático não se poderá ter mudança porque o legislador assim disciplinou e temos que estar abertos, como venho dizendo ao novo e não buscar enquadrar esse ou qualquer outro instituto em uma categoria científica de outrora.
Ou seja, o instituto é tão bom, no nosso sentir, que tanto o autor como o réu têm dois anos para refletirem melhor e barrar essa primeira opção de estabilização que, em termos práticos, acordaram inicialmente, a partir de uma decisão baseada em cognição sumária, por isso provisória na linguagem que o novo CPC prestigiou.
Dissemos isso porque em um acordo normal feito no CPC de 1973, afora vícios de consentimento ou patente nulidade, o acordo terá que valer, não podendo ser modificado por somente uma das partes, o que pode no novo CPC, o qual em certos termos acaba trazendo um direito de arrependimento sem que haja outros requisitos que não o prazo de dois anos, repita-se tanto para o autor que pode na linguagem do Código rever a decisão quanto para o réu buscar sua reforma ou invalidade.
A estabilização que defendemos como único suporte fático a inexistência de recurso (3) já vem acontecendo com bastante frequência na prática e sequer notamos, logo não há motivo para que se conteste o instituto em si, pois realmente não houve o devido apuro técnico no tratamento da matéria pelo legislador e principalmente o mesmo não simplificou, fazendo a ligação que ora procuramos fazer a partir do texto legal e sem sair dele, diga-se de passagem.
Entretanto, tais peculiaridades não são suficientes para que não se aplique a estabilização ou com todo respeito aos que pensam em contrário, a condicione ao aditamento do pedido principal, pois se repita, este somente virá se o autor quiser e que como sabemos ele é realmente o soberano quanto à oportunidade e conveniência de fazê-lo.
Portanto, fechando o raciocínio para que a estabilização ocorra basta que primeiro o autor tenha se limitado ao pedido de tutela antecipada feita de modo antecedente e que expressamente diga isso na inicial, para fins de total ciência da limitação pelo réu e este no prazo que tem para recorrer, não haja, ou seja, aceite a decisão inicial baseada em cognição sumária.
Talvez por entender que assim fazendo o custo pela violação ou ameaça do direito do autor seja menor, não valendo a pena impugnar e aí o autor vendo expressamente essa inércia do réu, possa também entender que não vale a pena ir atrás da cognição exauriente, satisfazendo-se somente com a parte fática, ou seja, abrindo mão da satisfação jurídica que culmine com a coisa julgada, pois a estabilização que se opera somente se dá com relação a parte fática e muitas vezes esta é suficiente para o autor.
Destarte, respeitando todos os possíveis entendimentos em contrário e principalmente aqueles que porventura venham a extrair dos textos normativos comentados, norma que condiciona a estabilização ao aditamento da petição inicial, o instituto na prática vai se tornar letra morta, pois quando houver o aditamento, dificilmente o demandado vai querer aceitar a estabilização, justamente porque a discussão continuará, logo não conseguimos vislumbrar, nessa situação, vantagens que façam com que haja o consenso para estabilização.
Mesmo havendo uma decisão inicial do Juiz, a estabilização somente vai se operar se o réu aceitar não recorrer, logo no sentido amplo do termo e pela experiência fática que temos na condução de processos de indenização e os acordos que neles construímos, o instituto não deixa de ser um negócio jurídico processual qualificado, em que não só se aceita que os efeitos se perenizem, bem como se resolve, pelo menos, com eficácia condicionada ao decurso do prazo de dois anos, toda a querela e isso é o mais importante.
Daí porque, lutamos nos encontros do FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civis) para que de plano aprovássemos um enunciado em que não se condicionasse a estabilização ao aditamento, contudo esse tema é bastante polêmico e nunca se conseguiu nada nesse sentido, porém não podemos acabar com um instituto que sequer começamos a utilizá-lo na prática.
Daí porque o mais razoável é esperar a sua aplicação, a qual confio que irá resolver muitos conflitos, para só depois, quem sabe, se trazer outros requisitos, já que agora nos parece que a ideia foi seguir o procedimento francês de onde o instituto buscou inspiração, qual seja o référé, que claramente não condiciona ao pedido principal, logo porque fazê-lo se a legislação textualmente não traz.
Resumindo, deixemos o instituto na forma prevista pelo menos ser testado e não por uma interpretação extensiva e deslocada da peculiaridade de que o pedido de tutela antecipada antecedente é limitado à urgência, podá-lo “a priori”.

Casos práticos que demonstram a caracterização consensual

Com o escopo de trazer situações reais do dia a dia hodierno que no futuro acreditamos que serão resolvidas pela estabilização, por pura disposição de vontade das partes, citamos o peculiar caso de pessoas que adentram com ações contra planos de saúde e muitas vezes só querem que as empresas cumpram com sua obrigação contratual.
E talvez se fosse permitido hoje não fariam pedido de dano moral ou no mínimo sopesariam se vale realmente a pena pedir dano moral em determinado caso ou ainda, mesmo que valesse a pena, evitaria o risco da Justiça pensar diferente, não com relação a obrigação em si e até mesmo o possível ato ilícito, mas sim a configuração do constrangimento passível de dano moral.
Mesmo sabendo que na maioria dos casos de recusa de cumprimento de obrigação contratual pelas empresas de plano de saúde, estas podem vir a entrar em falência e com isso prejudicar os próprios usuários, acaso se resolva conceder indenização por dano moral em tudo, principalmente em valores estratosféricos, impõe ao Juiz, no nosso sentir, uma preocupação peculiar com o direito à saúde e a tentativa de solução consensual para o bem do próprio sistema.
Desta forma, é muito comum, pelo menos dentro de nossa realidade como Juiz de Vara Cível não especializada, que nesses casos, quando da audiência preliminar, a qual fazemos sempre como regra geral(4), se converse sobre a possibilidade de acordo e quase sempre o atingimos de modo muito simples, pois como o autor já teve, por exemplo, naquele momento do processo, a sua cirurgia ou tratamento realizado, muitas vezes com quantias consideráveis, dispensa a possível indenização por dano moral em razão da possibilidade de perder a causa no mérito.
E o faz sobre a premissa de que pode vir a ter que ressarcir a empresa que já pagou a cirurgia ou tratamento não autorizado administrativamente e que culminou com o ingresso da ação, que poderia ter pedido somente a obrigação de fazer e não cumulada obrigatoriamente com o pleito de dano moral e que no futuro a parte poderá optar, diferente do sistema atual que não permite, somente pela tutela de urgência antecipada acaso requerida de forma antecedente.
Já as empresas também sopesam e veem que na realidade analisando melhor a questão, sequer deveria ter sido negado o procedimento médico necessário administrativamente e vendo que a tese exposta na contestação pode não vingar e terá que pagar ainda um valor de indenização por dano moral, resolve fazer o acordo para que tudo fique como está.
Ou seja, como já pagou a cirurgia ou tratamento, abre mão de continuar o processo discutindo sua tese, consolidando-se o consenso, com o autor tendo a segurança jurídica de que não pagará nada a título de possível ressarcimento e nem a empresa nada a título de possível dano moral.
Este tipo de acordo nesses casos hoje é muito comum e os próprios advogados quando adentram com a ação já estão conversando com seus clientes nessa linha e muitas vezes seus honorários são acertados de plano e quando não na hora do acordo, o próprio autor lhe paga, pois como o tratamento médico é muito caro, o proveito econômico obtido com a ação já fora satisfatório.
Nessa linha de raciocínio, porque não imaginar que tudo isso poderá acontecer nesses casos e em outros, até mesmo contra o Poder Público em também em casos de saúde (5), a partir da estabilização, já que a mudança seria cronológica, em vez de se fazer o acordo em audiência preliminar hoje, faríamos no futuro logo após a concessão da tutela de urgência.

Considerações finais

Portanto, esse acordo inicial para nós é muito factível e ocorrerá com frequência em todos os direitos materiais que sejam passíveis de composição imediata e nos outros promoverão a reflexão no mínimo para também terminamos tudo com as tutelas de urgências antecipadas.
Temos que lembrar por último que o novo CPC claramente muda a sistemática e dá força a um tipo peculiar de decisão interlocutória não recorrida, prestigiando a segurança jurídica, ou seja, a característica que comumente não se tem em uma decisão dessa espécie passa a existir por opção do legislador e isso tem de ser aceito, não havendo o que falar em inconstitucionalidade.
Como não cansamos de enunciar foi a própria vontade das partes que prevaleceu por tempo razoável e se porventura se alterou depois do referido prazo, não mais pode ser aceito. E é esta autonomia de vontade que deve se prestigiar até que as próprias partes, dentro do tempo que a lei lhes disponibiliza, resolvam voltar atrás.
Desta forma, submetemos a comunidade jurídica as novidades com esperança de que a estabilização ocorra com bastante frequência, justamente porque na prática teremos acordo que envolve ao mesmo tempo a abreviação do processo e a solução, mesmo que parcial e condicional do direito material, que também por disposição das partes pode se transformar em perene.
Daí a nossa crença de que o instituto, na forma analisada, será de grande valia para ao mesmo tempo combater os efeitos odiosos da morosidade, trazendo segurança jurídica e promovendo o equilíbrio ideal de busca desse novo CPC.
E tal código foi tão bem recebido pelos processualistas porque prioriza a comparticipação e efetiva cooperação entre todos os atores, incluindo o Juiz, que deixa de ser o protagonista com suas decisões isoladas e passa a levar em consideração com mais evidência o que as próprias partes desejam, e a estabilização, na forma aqui preconizada, pelo menos por enquanto em que não se confrontou com a realidade, nos autoriza a acreditar que será bem acolhida no dia a dia forense.
Notas:(1) Ressalto que acompanho a corrente majoritária da doutrina que não vê os negócios jurídicos processuais como algo verdadeiramente novo no CPC de 2015 e sim uma nova disposição do instituto na forma do artigo 190 que prevê a possibilidade atípica de realização de qualquer tipo de negócio jurídico processual, além da previsão de outros negócios típicos e nesse limbo, defendemos que o efeito prático da estabilização, mesmo que condicional e de forma implícita conduz na prática um negócio jurídico processual e material ao mesmo tempo, eliminando diversos atos processuais e tocando no mérito do direito material de forma superficial, por disposição das próprias partes, que, por enquanto, não desejam aprofundar a discussão e por conseguinte resolvem o conflito que trazia uma urgência que fora aplacada e que pode definitivamente ser a solução para todo o litígio.
(2) Ressalte-se ainda que tal novidade diz respeito exclusivamente a tutela antecipada, já que no sistema de hoje temos a ação cautelar preparatória que funciona na prática como uma medida antecedente, como também prevista no novo CPC, contudo com uma distinção bem peculiar e que reforça a nossa ideia, o pedido principal deve necessariamente ser feito em 30 dias da efetivação da liminar, sendo esta a marca de distinção do procedimento da tutela antecipada para a tutela cautelar.
(3) Existem autores excepcionais que pensam que a estabilização depende da dupla inércia, quais sejam, o não intento do recurso dentro do prazo legal e o não aditamento do pedido que inicialmente só foi indicado, contudo parece-nos que essa caracterização não encontra amparo nos textos normativos que ora comentamos e talvez fosse até o melhor na linha do que estamos defendendo, pois teríamos uma espécie de estabilização pura em todos os sentidos, pois realmente tudo terminaria com aquele pleito urgencial, contudo vislumbramos que a posteriori o autor realmente pode rever a decisão inicialmente baseada em cognição sumária para ter mais segurança jurídica e não seria justo que assim optando perdesse de plano a estabilização alcançada por força do peculiar fato que o réu não recorreu e este também pode buscar a reforma ou invalidação de algo que aceitou em um primeiro momento e até cumpriu a decisão, contudo entende que pode mudar a situação inicialmente desfavorável, logo porque o réu pode sem mudar a decisão de plano e o autor se optar em buscar a cognição exauriente que lhe traz a sonhada coisa julgada e imutabilidade perderia a estabilização? Sou defensor da dupla inércia no momento inicial para caracterização da estabilização e não como condicionante para que a mesma opere seus efeitos no curso dos dois anos.
(4) Infelizmente, a maioria esmagadora dos juízes não realizam a audiência preliminar na forma prevista no artigo 331 do CPC de 1973, a qual de modo indiscutível prestigia a oralidade e principalmente a democracia no trato de questões sensíveis do saneamento, como por exemplo, a fixação dos pontos controvertidos, a ponto de o novel legislador ter mudado a sistemática, no sentido de que a decisão de saneamento será feita, regra geral, por escrito, na forma do artigo 357 do CPC de 2015, contudo os juízes poderão ainda realizar tal ato por audiência, não por imposição, mas por opção e aí continuaremos nessa linha de respeito às partes e principalmente a possibilidade de se decidir questões tão importantes com a sua efetiva participação.(5) Em recente curso que ministramos para Procuradores do Município de Natal sobre o novo CPC, quando explicamos nossa linha de pensamento, os mesmos foram enfáticos em nos dizer que nos casos de saúde, por exemplo, em que suas teses não estão sendo acolhidas pelos Tribunais, não recorrer, havendo orientação nesse sentido, como muitas vezes ocorre, é bem mais vantajoso, já que em tese o processo acabará ali, sem qualquer outra imposição, pois a indicação do pedido final seria feito com um pleito indenizatório, na qual autor talvez desista de fazê-lo e principalmente o Poder Público não seria mais onerado, o que sinceramente, acreditamos possa vir a ocorrer, quem sabe até mesmo em curto prazo, pois a médio e longo prazo não temos dúvidas que as soluções via tutelas de urgência negociada pós concessão será predominante.

José Herval Sampaio
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