A Execução Penal no Brasil e a sua compatibilidade com a Constituição Federal e com o Sistema Acusatório

O presente artigo discorre sobre a Execução Penal no Brasil e sua compatibilidade com a Constituição Federal e com o Sistema Acusatório

 

No Processo Penal brasileiro a execução penal inicia-se de ofício pela autoridade judiciária, sem necessidade de provocação do Ministério Público, nos termos dos arts. 105 e 147 da Lei nº. 7.210/84.[1] Mesmo em relação à pena de multa, tampouco será possível a execução penal por meio de provocação do Ministério Público, tendo em vista a alteração feita pela Lei nº. 9.268/96 no art. 51 do Código Penal, bem como pela revogação expressa do art. 182 da Lei de Execução Penal, tornando inaplicável o art. 164 da Lei nº. 7.210/84.[2]
A questão que ora suscitamos, não enfrentada normalmente pelo cursos e manuais de execução penal, diz respeito à compatibilidade constitucional do processo de execução penal brasileiro (especialmente o seu início) com a ordem constitucional vigente e, evidentemente, com o Sistema Acusatório por ela adotado.

 
Ora, sabendo que a Constituição Federal de 1988, no art. 129, I, estabeleceu ser privativa do Ministério Público a promoção da ação penal pública, excepcionando-se apenas a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, por força de outro dispositivo constitucional (art. 5º., LIX), parece-nos ser de todo questionável se o início do processo de execução penal, nos termos em que hoje se opera no sistema processual penal brasileiro, coaduna-se com a Constituição Federal e com o Sistema Acusatório. Em outras palavras, indaga-se: é possível um processo de execução penal iniciar-se de ofício, sem a iniciativa da parte acusadora?[3]
Cremos que não, salvo se admitirmos, por absurdo, ser possível, à luz da Constituição, uma ação penal ex officio[4].
Efetivamente, soa estranho aos princípios e regras do Sistema Acusatório que um Juiz de Direito, de ofício, atue para executar uma sentença condenatória, considerando-se, inclusive, que, em muitos casos, o Juiz da Execução confunde-se com o próprio Juiz da causa quando, por exemplo, há competência única no caso de permissão da respectiva Lei de Organização Judiciária.
Obviamente, a autoridade responsável pela execução penal deve sempre ser um Juiz de Direito, mesmo porque o processo de execução penal não mais pode ser visto como de natureza administrativa. É preciso, como afirma Alberto Binder, "judicializar la etapa de ejecución de la pena, de modo que sean jueces específicos - los llamados ´Jueces de Ejecución` o ´de Vigilancia Penitenciaria` - los que se ocupen de ejercer un control general sobre la ejecución de la pena de prisión."[5] Eis a razão pela qual rechaçamos a opção do legislador alemão ao estabelecer, no art. 451 do Código de Processo Penal alemão, (StPO) que "la ejecución penal se verificará mediante la fiscalía como autoridade de ejecución." (nem tanto ao mar, nem tanto à terra...).
Sim, "judicializar" (para usar a expressão de Binder) a execução penal é fundamental! Estabelecer a ampla defesa, o contraditório, a garantia ao duplo grau de jurisdição, enfim, exigir o devido processo constitucional, exatamente como o processo de conhecimento exige.
Mas, por outro lado, é preciso atentarmos para as lições de Ferrajoli, ao estabelecer as bases do modelo garantista e do "modelo teórico acusatório" que "comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación - con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio -, sino también, y sobre todo, el papel de parte - em posición de paridad con la defensa - asignado al órgano de la acusación, con la conseguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado." (grifamos).[6] É, por óbvio, o Princípio da Inércia da Jurisdição, inerente também ao Sistema Acusatório, caracterizado "todo ello ante la actitud pasiva del juzgador", como lembra Aragoneses.[7]
Se cabe, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública, caberá ao mesmo órgão estatal também dar o impulso inicial, privativamente, à execução da respectiva sentença condenatória. Não faz sentido, a nosso ver, que se ponha nas mãos do órgão acusador a iniciativa da ação penal e deixe ao órgão julgador a tarefa (absolutamente anômala) de iniciar a execução da pena. Não deixa de ser, de toda maneira, uma atividade de natureza persecutória, vedada pelos princípios que regem o Sistema Acusatório que, lembrando mais uma vez, "requiere del juez una actitud pasiva", como adverte Roberto Falcone.[8]
Definitivamente, não nos parece ter sido esta a vontade do constituinte originário, ainda mais considerando os termos em que estruturou e concebeu o Ministério Público a partir de 1988, nos arts. 127 e seguintes da Constituição. Aliás, especificamente no art. 129, IX, atribui-se como função institucional do Ministério Público "exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade." Ser o titular da ação de execução penal seria incompatível, por exemplo, com o exercício da ação penal pública, a primeira das funções institucionais do Ministério Público?
No Direito Comparado, podemos citar o art. 469 do Código de Processo Penal Português que estabelece competir ao Ministério Público promover a execução das penas e das medidas de segurança. Para tanto, no caso da execução da pena de prisão, "o Ministério Público envia ao Tribunal de Execução das Penas e aos serviços prisionais e de reinserção social, no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado, cópia da sentença que aplicar pena privativa da liberdade." (art. 477).[9]
Notas
[1] Nada obstante a redação do art. 147, não há registro de requerimento do Ministério Público no sentido de promoção da execução de sentença em relação a pena restritiva de direitos, sendo também neste caso, tal como ocorre com as penas privativas de liberdade, a execução iniciada a partir da expedição da guia de recolhimento para o Juiz da Vara de Execução Penal.
[2] O escopo principal da referida lei foi, sem sombra de dúvidas, excluir do nosso ordenamento jurídico (ainda que tardiamente) a injustificável conversão da pena pecuniária em privativa de liberdade. Com a mudança, e ante a impossibilidade absoluta da odiosa conversão, restou a polêmica, hoje resolvida, a respeito de qual seria o órgão com atribuições para a execução da pena de multa criminal, se a Fazenda Pública ou o Ministério Público. O Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, firmou o seu entendimento, cristalizado no Enunciado 521: "A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública."
[3] Não admitimos, como Rogério Lauria Tucci, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo e Joaquim Canuto Mendes de Almeida a chamada "ação judiciária" que existiria ao lado da "ação da parte", consistindo, nas palavras de Tucci, "na atuação dos órgão jurisdicionais, juízes e tribunais, em sua obra diuturna de realização do direito" ou, já na definição de Mendes de Almeida, "no exercício mesmo da jurisdição, de sorte a ensejar a tutela jurisdicional de direito subjetivo material ameaçado ou violado." (Teoria do Direito Processual Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 76).
[4] Observa-se que no Brasil já existiu a chamada ação penal ex officio, prevista expressamente no art. 26 do Código de Processo Penal (nunca revogado expressamente) e na Lei nº. 4.611/65 (só revogada pela Lei nº. 9.099/95), ambos não recepcionados pela Constituição. Dizia a referida lei: "Art. 1º.: O processo dos crimes previstos nos artigos 121, § 3º, e 129, § 6º, do Código Penal, terá o rito sumário estabelecido nos arts. 531 a 538 do Código de Processo Penal. § 1º. - Quando a autoria do crime permanecer ignorada por mais de quinze dias, proceder-se-á a inquérito policial e o processo seguirá o rito previsto no art. 539. § 2º. - Poderão funcionar, como defensores dativos, nas Delegacias de Polícia, como estagiários, na falta de profissionais diplomados e solicitadores, alunos da Faculdade de Direito, indicados pelo Procurador-Geral da Justiça. § 3º. - Quando não for possível a assistência de defensor do acusado na lavratura do auto de flagrante, a autoridade policial é obrigada, sob pena de nulidade do ato, a mencionar, fundamentadamente, essa impossibilidade. Art. 2º. - Verificando-se a hipótese do art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, o juiz dará vista dos autos, pelo prazo de três dias, ao representante do Ministério Público, para o oferecimento da denúncia, seguindo o processo o rito ordinário." (Publicada no Diário Oficial da União do dia 05 de abril de 1965). Poderíamos visualizar uma espécie de ação penal ex officio no processo penal brasileiro quando os Juízes e Tribunais expedem de ofício ordem de Habeas Corpus, como permite o parágrafo segundo do art. 654 do Código de processo Penal.
[5] Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, p. 107.
[6] Derecho e Razón - Teoría del Garantismo Penal, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 567.
[7] Instituciones de Derecho Procesal Penal, Madrid: Gráficas Mesbar, 1976, p. 30.
[8] El Princípio Acusatório, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005, p. 14.
[9] É bem verdade que na Espanha também a execução penal se inicia de ofício, conforme estabelece o art. 988.II, da Ley de Enjuyciamiento Criminal.
Autor: Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.
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