A lei 13.245/16 tornou obrigatória a presença de advogado na fase investigativa?

Foi publicada no dia 12 de janeiro de 2016 a Lei n. 13.245/16, que altera o Estatuto da OAB para resguardar o exercício do direito de defesa nas investigações preliminares (sejam as conduzidas por Delegados de Polícia ou pelo Ministério Público).
Tem-se falado que a lei 13.245/16 tornou obrigatória a presença do advogado na fase investigativa. Contudo, com o devido respeito, não é essa a interpretação que deve prevalecer, pois em nenhum momento a aludida lei fala que é obrigatória a presença do advogado na fase investigativa preliminar! Apenas diz que é direito do advogado assistir o seu cliente.
A aludida lei, portanto, não torna obrigatória a presença do advogado na Investigação Preliminar. O novo diploma legal só reforça o direito dos advogados acessarem os autos da investigação e também de acompanharem todas as oitivas na fase investigativa, sob pena de nulidade absoluta. Vale dizer, caso o advogado queira “assistir” o seu cliente investigado durante a apuração de infrações e haja indeferimento do aludido pleito, haverá nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente.
 
Importante destacar que o novo texto trouxe uma mudança de paradigma importante, pois até então sempre se entendeu (ao menos majoritariamente) que não haveria nulidade em sede de inquérito policial, haja vista que seria peça meramente de informação e, como tal, serviria apenas de base à denúncia. O novo diploma (lei 13.245/16), contudo, reconhece a possibilidade de se declarar nulidade absoluta em sede de inquérito quando não for concedida a devida permissão ao advogado para “assistir” os atos investigatórios que recaiam sobre o seu cliente. 
Denota-se que a utilização do termo “assistir” não se resume ao mero acompanhamento pelo defensor, mas sim em prestar total assistência ao investigado, possibilitando inclusive a apresentação “razões e quesitos”, nos termos do artigo 7º, inciso XXI, alínea “a” da Lei 8.906/1994 (redação dada pela Lei 13.245/2016).
Importante ressaltar que a expressão “nulidade absoluta” importa tradicionalmente em prejuízo presumido insanável, em que pese o Supremo Tribunal Federal já tenha empossado do entendimento que mesmo nas nulidades absolutas deve haver a comprovação do prejuízo à parte ("pas de nullité sans grief").
Entendemos que a defesa tem direito de participar da colheita de elementos informativos (fontes de prova) durante a investigação, e isso jamais poderia traduzir em “embaraço” às investigações. Deve-se fazer uma nova leitura da investigação criminal. Deve-se substituir as estruturas inquisitoriais, permitindo a denominada “investigação defensiva”, permitindo uma maior participação dos sujeitos processuais, em especial o réu, de forma a se garantir o equilíbrio (paridade de armas), assegurando-se assim os novos valores constitucionais estampados na Constituição Federal de 1988. Aliás, o Brasil é signatário do Pacto de Direitos Civis e Político (Dec. 592/92) e da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92), que em seus dispositivos asseguram o exercício efetivo do direito de defesa (art. 14, 3 e 8,2 respectivamente). De modo exemplar, o Chile, que também é signatário destes diplomas internacionais, garante ao imputado, explicitamente desde o começo da investigação criminal, o direito a ser assistido por advogado. Como bem leciona GERALDO PRADO (em parecer de sua lavra): “Cria-se e se mantém uma espécie de reserva inquisitorial, em flagrante desrespeito à Constituição da República. O resultado disso pode ser observado na perpetuação da ‘opacidade’ do inquérito policial, na permanência do in dubio contra reum, disfarçado do menos agressivo in dubio pro societate e da cristalização da desconfiança acerca do papel da defesa no processo penal” (PRADO, Geraldo. Parecer. As garantias da investigação criminal: o direito de se defender provando. In: SCARPA, Antônio Oswaldo; HIRECHE, Gamil Föppel El. (Org.) Temas de Direito Penal e Processual Penal – estudos em homenagem ao juiz Tourinho Neto. Bahia: Juspodivm. 2013. P. 718).
Com a Lei 13.245/16 o inquérito policial não perdeu a sua natureza inquisitiva, pois não há contraditório e ampla defesa propriamente ditos. Em contrapartida, é certo que a nova lei trouxe um viés garantista ao inquérito policial, buscando-se garantir os direitos fundamentais do acusado, como por exemplo o direito ao silêncio.
Houve veto presidencial da Alínea ‘b’ do inciso XXI do art. 7o da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 (alterada pelo art. 1o do projeto de lei), que permitia que o advogado "requisitasse diligências" à autoridade investigante. Foi feliz o veto, pois o aludido termo "requisição" traduziria uma determinação (carga mandatória), o que de fato poderia resultar em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5o, da Constituição.
Atualiza-se a redação do inciso XIV do artigo 7º do estatuto da OAB, o que possibilita ao advogado ter acesso às investigações levadas a cabo pelo Ministério Público. De forma diligente, a proposta reconhece o interesse público e limita o acesso do advogado em casos em que os elementos de prova não estejam documentados (nesse ponto o projeto alinha-se com a Súmula Vinculante nº 14) e quando possa haver prejuízo para a condução da investigação. Em relação ao processo penal propriamente dito, garante a presença e a assessoria constante do advogado, com possibilidade de influenciar concretamente nos rumos da instrução, como prega o modelo acusatório.
A nova lei, portanto, é bem-vinda, pois reforça a importância do advogado para a administração da justiça, conforme declara a própria Constituição Federal (art. 133). A indispensabilidade do advogado para a Justiça, conforme o texto constitucional, é inegavelmente aqui ratificada.
Mas não podemos olvidar que é uma lei para ricos (que teve sua aprovação em regime de urgência talvez em razão das grandes investigações envolvendo políticos no nosso país), pois somente estes bem amparados economicamente têm condições de garantir a assistência de advogado nesta fase. Seria um ótimo momento de a Defensoria Pública se organizar para garantir a assistência de defensor ao investigado pobre nesta fase investigativa preliminar, e que o Estado viabilize isto com o aporte financeiro e estrutural necessário. 
A lei 13.245 de janeiro de 2016 entrou em vigor na data da sua publicação, qual seja: 13 de janeiro de 2016.
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