As alterações provocadas pela lei 13.245/2016 no inquérito policial A lei nº 13.245/2016: da relativização do sigilo e do caráter inquisitivo nas investigações criminais

EMENTA: 1. Da sigilosidade relativa do inquérito policial. 2. O direito de acesso amplo aos elementos de prova como súmula vinculante. 3. As consequências da negativa do fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo. 4. Quando o sigilo pode ser decretado. 5. Inquisitividade versus ampla defesa e contraditório. 6. O direito do defensor requerer diligências. 7. O momento para apresentação de razões. 8. A nulidade dos elementos informativos.

1. Da sigilosidade relativa do inquérito policial

O inquérito policial e as investigações criminais são sigilosas, qualidade necessária quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
Como já se afirmou, o sigilo no inquérito policial, necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, tem ação benéfica, profilática e preventiva, tudo em benefício do Estado e do cidadão.[1]
Preconiza o artigo 20, parágrafo único, do Código de Processo Penal, in verbis:
A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
 
Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.
O sigilo é relativo porque não se aplica:
a) ao juiz;
b) o sigilo também não se estende ao Ministério Público, que pode acompanhar os atos investigatórios (art. 15, III, da LOMP – Lei Orgânica do MP).
Insta acentuar que não será qualquer juiz ou promotor que terá acesso aos autos, e sim o juiz e o promotor de justiça natural, é dizer, aquele que futuramente terá competência e atribuição para o processamento da ação penal.
c) Ao advogado constituído – Estatuto da Advocacia, lei n. 8.906/1994, art. 7o, XIV, (alterado pela lei 13.245/2016) in verbis:
São direitos do advogado:
“Examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”.
Embora o artigo supracitado permita ao advogado “mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento”, é evidente que a norma não pode ser generalizada para todo e qualquer advogado, portanto, leia-se o “advogado do investigado” pode mesmo, sem procuração, analisar os autos do inquérito policial.

1.2. O direito de acesso amplo aos elementos de prova como súmula vinculante

Diz o texto da 14a Súmula Vinculante:
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Após a alteração promovida pela lei nº 13.245/2016, a interpretação do enunciado deve ser ampliada para abranger “qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição”, inclusive o inquérito civil conduzido pelo Ministério Público.
O STF já tinha decidido que o Ministério Público tem poder investigatório e deve respeitar as prerrogativas dos advogados previstas no art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX. (Conferir: (STF. Plenário. RE 593727/MG, red. P/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. Repercussão geral. Info 785), portanto, a Súmula tem a seguinte leitura “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por qualquer órgão (polícia, Ministério Público, CPIs, investigações realizadas pelo COAFI e CVM, entre outros), digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
No caso da Defensoria Pública, prerrogativa semelhante ao inciso XIV do art. encontra-se prevista na LC 80/94:
Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:
(...)
VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos;

1.3. As consequências da negativa do fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo

A negativa do fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.
Em caso de negativa de acesso aos autos da investigação criminal, 5 (cinco) situações hipotéticas se abrem a favor do interessado:
  1. Requerimento do advogado ao juiz competente para que os autos sejam disponibilizados;
  2. Mandado de Segurança: em face do direito líquido e certo à publicidade dos atos (publicidade no tocante às provas já documentadas);
  3. Reclamação ao STF: já que temos uma súmula de caráter vinculante (acima exposta e transcrita);
  4. Habeas Corpus: em benefício do indiciado preso alegando ilegalidade na produção dos elementos informativos.
  5. É possível apresentação de notitia criminis para apurar o crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, j, da Lei nº 4.898/65:
Art. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.
Segundo o § 12 do art. 7º da Lei nº 13.245/2016:
“A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente”.

1.4. Quando o sigilo pode ser decretado

O sigilo da investigação criminal pode ser decretado com o fito de delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados às diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, em três casos:
  • Pela autoridade presidente da investigação quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências, como é o caso da busca e apreensão e interceptações telefônicas.
  • Pela autoridade presidente da investigação quando necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.(Vide artigo 20, parágrafo único, do Código de Processo Penal).
  • Pela autoridade judiciária com escopo de proteger a vítima, é o que dispõe o novo § 6o do art. 201, in verbis:
O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.
Nas investigações em que for decretado o sigilo, deve o defensor apresentar procuração para, quando for possível, ter acesso aos autos, vide art. 7o, § 10, da lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, alterado pela Lei 13.245/2016), in verbis:
“Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV”.

1.5. Inquisitividade versus ampla defesa e contraditório

O inquérito policial é expediente administrativo e inquisitorial, nele não existe defesa, pois não há lide, não há partes, portanto, os princípios do contraditório e da ampla defesa são observados exclusivamente na persecução penal judicial.
Destaco a lição sempre atual de José Frederico Marques:
“Logo também é desaconselhável uma investigação contraditória processada no inquérito... Sob pena de fracassarem as investigações policiais, sempre que surja um caso de difícil elucidação”. (Elementos, vol. I, 1997, p. 183)
A lei 13.245/2016 não estabeleceu que o inquérito policial deve ser regido pelo princípio do contraditório e ampla defesa, mas apenas garantiu assistência de advogados para os investigados.
A Constituição Federal é imperativa ao preconizar que os princípios supracitados somente serão aplicados nos processos judiciais, administrativos e são direcionados aos acusados em geral, tecnicamente, as investigações criminais não são processos judiciais e, por não existir contraditório, não existe também acusados na persecução penal extrajudicial.
Posição dominante do STF:
“Inexistência do contraditório no inquérito policial – A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao procedimento de investigação policial tem sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos Tribunais, [2] cujo magistério tem acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo”.[3]
Posição dominante do STJ:
“O atentado ao princípio constitucional da plenitude de defesa inexiste na fase investigatória, somente di­zendo respeito à fase judicial. (STJ – RHC 1.223/SP; Sexta Turma; p. 13.498)”.
Afrânio Silva Jardim[4], combatendo os argumentos da doutrina que defende na lei 13.245/2016 inseriu o contraditório no inquérito policial, afirma:
“Discordo deste entendimento e julgo que ele decorre justamente da falta de visão sistemática de como opera o nosso processo penal, consoante advertimos no início desta breve reflexão. Inicialmente, como já deixei escrito em texto anterior, entendo que a nova regra não tenha trazido o contraditório para o inquérito policial, o que o transformaria em uma primeira fase do processo: juizado de instrução sem juiz! O que a nova lei assegura é a assistência jurídica do advogado ao seu cliente, quando convocado a participar de algum ato no procedimento investigatório, com sua presença e aconselhamento, tendo tomado conhecimento do que já foi realizado. Por outro lado, se há nulidade em algum ato probatório em qualquer procedimento investigatório inquisitivo o que cabe fazer é reconhecer a sua “eficácia” natural, vale dizer, retirar-lhe o seu valor probatório. Acho até que a documentação deste ato probatório deveria ser desentranhada do procedimento investigatório, preclusa a decisão que reconheceu tal nulidade”.
Portanto, podemos afirmar que mesmo com as alterações promovidas pela lei 13.245/2016 as investigações criminais continuam inquisitivas, pois embora seja possível o indiciado ser assistido por advogados, todas atividades desenvolvidas na persecução penal extrajudicial, continuam concentradas nas mãos de uma de uma única autoridade.
Neste sentido o novo inciso XXI do art. , da lei n. 8.906/1994, art. 7o, XIV, (alterado pela lei 13.245/2016) não tornou obrigatória a presença do advogado durante a investigação criminal, o inciso supracitado estabeleceu uma nova garantia para os defensores, qual seja, a presença no interrogatório do investigado, se assim o defensor ou o próprio investigado desejarem.
Neste caso, será necessário para evitar nulidades, que a autoridade que preside a investigação, sempre pergunte se o interrogado pretende prestar depoimento na presença de um defensor, devendo ser registrado no ato do interrogatório, além do direito de silêncio, que foi facultado ao investigado ser entrevistado de forma reservada com seu defensor e, se for o caso, que o mesmo o acompanhe durante o interrogatório.
Impende ainda registrar, que a opção do investigado em prestar seu depoimento na ausência de um defensor, não pode causar nulidade, aplicando-se o princípio da tipicidade das formas. O código de processo penal prevê quais os atos que devem ser praticados e como devem ser praticados, devendo esse modelo ser respeitado, mas não é razoável declarar uma nulidade que, mesmo preterindo a forma legal, não haja resultado prejuízo para uma das partes, ademais, uma vez dispensada a presença do defensor, não poderá o indiciado alegar a sua própria torpeza.

1.6. O direito do defensor requerer diligências

A Lei nº 13.245/2016 previa na alínea b do inciso XXI do art. 7º do Estatuto da OAB que seria direito do advogado, no interesse do seu cliente, "requisitar diligências". Tal alínea foi vetada, pois segundo a justificativa:
“Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. , da Constituição.”
O artigo 14 do Código de Processo Penal faculta aos interessados fazer requerimentos no curso de uma investigação criminal. Sendo assim, muito embora o deferimento ou não das providências requeridas fique a critério da autoridade que preside a investigação, isto “não haverá de constituir empeço a que se garantam direitos sensíveis do ofendido, do indiciado etc.” (STJ, HC 69.405/SP, 6. A Turma, DJ 25.02.2008), alcançando-se, então, por meio do Poder Judiciário, a determinação para que o delegado de polícia ou membro do Ministério Público realize a medida pretendida em face de sua pertinência com a situação investigada. Além disso, é oportuno referir que, mesmo em termos de legislação processual, a faculdade indeferitória da autoridade não é absoluta, pois não atinge o requerimento de perícia destinada a comprovar a materialidade do vestígio deixado pela infração penal, conforme se extrai do art. 184 do CPP.

1.7. O momento para apresentação de razões

O novo inciso XXI do art. 7º do Estatuto da OAB prevê que no curso da investigação é possível o defensor apresentar razões e até quesitos.
As razões é uma peça que tem como principal escopo a apresentação facultativa de um álibi por parte do investigado. A lei não especifica em qual momento é possível a apresentação das razões, penso que a apresentação da mesma só será possível após o indiciamento formal do indiciado.
O Código de Processo Penal não define em qual momento o investigado passará para condição de indiciado. Pensamos que a melhor solução é a prevista no futuro Código de Processo Penal, vide art. 31, § 1o, in verbis:
Art. 2. Reunidos elementos suficientes que apontem para a autoria da infração penal, a autoridade policial cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a condição jurídica de “indiciado”, respeitadas todas as garantias constitucionais e legais.
§ 1o. A condição de indiciado poderá ser atribuída já no auto de prisão em flagrante ou até o relatório final da autoridade policial.

1.8. A nulidade dos elementos informativos

O inciso XXI do artigo 7º do Estatuto da OAB, preconiza que é direito do advogado
assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente...
A princípio, o inquérito policial apenas fornece elementos informativos, que se prestam para a formação da opinio delicti do órgão acusador. (STJ - HABEAS CORPUS HC 242686 SP 2012/0100690-5 (STJ).
Em uma investigação criminal, com exceção das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, só serão são colhidos os elementos informativos, que não são tecnicamente provas, pois não são colhidos em instrução presidida por um magistrado e sob a égide dos princípios do contraditório e da ampla defesa, assim qualquer irregularidade da colheita de elementos informativos, não podem causar nulidade, pois como já decidiu reiteradamente o STJ e o STF A prova para ser considerada idônea, de modo a conduzir a uma sentença condenatória não pode encontrar-se fundada exclusivamente nos elementos informativos do inquérito policial; antes, deverá ser produzida ou confirmada em juízo, sob pena de sua desconsideração, sobretudo quando estas se baseiam em provas orais, não ratificadas na instrução criminal, por terem sido desmentidas. Precedentes do STF e STJ". Ordem concedida para que outra sentença seja proferida”. (STJ - HABEAS CORPUS HC 16079 RJ 2001/0022499-7 (STJ)).
A solução para produção de elementos informativos de forma irregular será a sua desconsideração ou a determinação da repetição da produção dos elementos investigatórios de forma regular, nunca a decretação da nulidade e nem a contaminação da ação penal subsequente.
Segundo Afrânio Jardim[5]
“A nulidade de algum ato do procedimento investigatório prévio jamais pode levar à nulidade do processo penal. Pode sim, se for a única prova a legitimar o exercício da ação penal, levar à extinção desta relação processual sem resolução do mérito, por falta de suporte probatório mínimo que legitime a acusação penal (condição da ação que chamávamos de “justa causa”)”.
Podemos concluir que a desobediência às formalidades legais na produção dos elementos informativos pode acarretar a ineficácia do ato em si (prisão em flagrante, por exemplo), mas entendo que, em regra, os vícios no inquérito não se projetam para ação penal que origina, exceto se tais vícios ocorrerem:
1. Nas provas que não podem ser mais repetidas. Exemplo: exame pericial.
2. Nas provas cautelares. Exemplo: busca e apreensão e interceptação telefônicas.
3. Nas provas antecipadas. Exemplo: provas ad perpetuam rei memoriam previstas no artigo225 do CPP: “Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”.
José Frederico Marques lecionava que:
“A nulidade, porém, só atingirá os efeitos coercitivos da medida cautelar, e nunca o valor informativo dos elementos colhidos no auto de flagrante. O Juiz pode “relaxar” a prisão do indiciado, em virtude da nulidade do respectivo auto de flagrante delito; todavia o Ministério Público, com base nesse flagrante, que foi anulado para efeito de restaurar a liberdade do indiciado, também poderá oferecer denúncia contra este. (Elementos, vol. I, 1997, p. 154)”.
O STF e o STJ ainda não enfrentaram o tema em consonância com a alteração promovida pela lei 13.245/2016, mas sempre defenderam que:
(STF) “É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, sendo o inquérito policial peça de natureza informativa, os vícios nele porventura encontrados não repercutem na ação penal (assim, nos HC no 62.745 e no 69.895, bem como no RHC no 66.428)”.[6]
(STJ) “Eventual nulidade ocorrida no inquérito policial não tem o condão de nulificar o processo, vez que aquele é peça meramente informativa, estabelecida sem o crivo do contraditório.”[7]

[1] LUCCA, José Carlos de. O necessário sigilo do inquérito policial. RT n. 699/429-30.
[2] RT no 522/396.
[3] RT no 689/439.
[4] No artigo “Consequência de eventual nulidade de algum ato probatório constante de procedimentos investigatórios de condutas delituosas”, publicado no https://www.facebook.com/afraniojardim/posts/557328701083093, acesso 18 de janeiro de 2016.
[5] No artigo “Consequência de eventual nulidade de algum ato probatório constante de procedimentos investigatórios de condutas delituosas”, publicado no https://www.facebook.com/afraniojardim/posts/557328701083093, acesso 18 de janeiro de 2016:
[6] JSTF no 211/310.
[7] RT no 729/495.
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