Mandado de Segurança - Parte II - Direito Líquido e Certo: Evolução do Conceito e Natureza Jurídica

m continuidade aos textos relacionados ao mandado de segurança, após analisar o seu histórico no primeiro da série, passaremos para o "Direito Líquido e Certo", iniciando pela evolução do conceito até a sua natureza jurídica.
Conforme mencionado no primeiro texto, na Constituição de 1934[1] o mandado de segurança servia para defender direito, o qual deveria ser certo e incontestável, quando ameaçado por ato manifestamente contrário às normas constitucionais e demais leis hierarquicamente inferiores.
A utilização da expressão “direito certo e incontestável” surgiu com o anteprojeto da Comissão do Itamarati, por João Mangabeira, e foi adotada pela Constituição de 1934, bem como pela Lei n.º 191 (mesmo que já existisse no âmbito jurídico o conceito utilizado atualmente, “direito líquido e certo”, o qual aparecia anteriormente no relatório apresentado pelo então Ministro Muniz Barreto ao Congresso Jurídico de 1922); no projeto, Gudesteu Pires, tendo sido apresentado em 1926 à Câmara dos Deputados; além do projeto apresentado à Câmara em 1927, nomeado de Odilon Braga.[2]
 
A inovação causada com a introdução da necessidade do direito ser incontestável, para ser cabível o mandado de segurança, gerou dificuldades para a interpretação de tal conceito. Para tanto, segue conceituação realizada pela jurisprudência[3] da época:
[...], se chama direito certo e incontestável: é aquele contra o qual se não podem opor motivos ponderáveis ‘e sim meras e vagas alegações cuja improcedência o magistrado pode reconhecer imediatamente, sem necessidade de detido exame’[4]
O rigorismo da expressão era tão excessivo ao ponto de entender-se “(...) que eventual complexidade das questões (fáticas ou jurídicas) redunda no descabimento do mandado de segurança”.[5]
Pode ser depreendido, dessa forma, que a expressão “direito incontestável” reduzia em muito o campo de atuação do mandado de segurança, pois impossibilitaria a resolução de questões mais complexas[6], limitando-o àquelas situações simplórias, as quais não necessitariam, em tese, da excepcionalidade da medida ou até mesmo da tutela jurisdicional, criando, praticamente, um instituto inutilizável[7].
Com o passar do tempo, no Supremo Tribunal Federal, em decisões proferidas na seara do habeas corpus, surgiu a expressão direito líquido.[8]
Constitucionalmente, a modificação de tal conceito, tornando-o mais prático e útil, veio com a Constituição de 1946, a qual inseriu a expressão “direito líquido e certo”, como na forma descrita no tópico referente à evolução histórica do mandado de segurança.
Essa mudança foi de suma importância, pois possibilitou a utilização do mandado de segurança a uma gama maior de hipóteses, com matérias mais complexas e questões que podem ser verificadas no trâmite processual, [9] desde que seja, “delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”[10].
Em outras palavras:
(...), o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos (...).[11]
Percebe-se, então, principalmente pela celeridade e excepcionalidade do mandamus, que entende-se por “direito líquido e certo” aquela situação em que o ato considerado ilegal ou abusivo pode ser demonstrado unicamente por meio de provas documentais, de plano, sem a possibilidade de outros meios de provas, via de regra.[12]

O direito líquido e certo: natureza jurídica

Após analisarmos a evolução até o conceito de “direito líquido e certo”, outra questão importante que também merece destaque refere-se à sua natureza jurídica, para sabermos se é referente a uma condição da ação, a um pressuposto processual ou a uma matéria ligada ao próprio mérito do mandamus.
Para obtermos a resposta do questionamento trazido nesse tópico é necessário termos em mente algumas situações que podem ter resultados distintos, quais sejam:
  1. A denegação da segurança por falta de provas do direito líquido e certo ou por qualquer causa de extinção sem resolução de mérito (art. 267 do CPC);
  2. inexistência do direito líquido e certo, em decorrência da legalidade do ato impugnado e
  3. decadência do prazo para impetração do mandamus.[13]
Analisar essas hipóteses possui grande relevância, pois umas resultam na extinção do mandado de segurança sem o julgamento do mérito, possibilitando, então, com as devidas exceções, a propositura de uma demanda ordinária ou de novo mandado de segurança; enquanto outras acarretam a extinção com julgamento do mérito, atacando o próprio direito pleiteado, sendo impossível, via de regra, a rediscussão da matéria judicialmente.
A doutrina não é unânime no entendimento. Há quem entenda se tratar de condição da ação, semelhante ao interesse de agir, visto que somente na hipótese de demonstração do direito líquido e certo será possível questionar a legalidade do ato coator.[14]
De outro lado, doutrinadores acreditam que se trata de um pressuposto processual, relacionado à adequação ao procedimento, pois o direito líquido e certo está intimamente relacionado com a ausência de necessidade de produzir novas provas durante a instrução processual e, uma vez não demonstrado, impossibilitará a utilização da via mandamental, mas sem atingir o próprio mérito da ação.[15]
O que se deve ter em mente é o fato de que não demonstrar a liquidez e a certeza do direito fará com que o interessado busque “o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança”.[16]
Leia muito mais lá no meu site.

[1] Artigo 113, inciso 33.
[2] BARBI, Celso Agrícola, Do Mandado de Segurança. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 49.
[3] Suprema Corte da República. Decisões n.º 5.051, n.º 5.090 e n.º 8.108, proferidas em habeas corpus, publicada no Diário Oficial em 18/04/1920, 19/11/1919 e 04/12/1922, respectivamente.
[4] BARBI, Celso Agrícola, Do Mandado de Segurança. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 50.
[5] BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às Leis n.º 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre o mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. P. 13
[6] MOUTA, José Henrique. Mandado de Segurança. 2. Ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p.19
[7] BARBI, Celso Agrícola, Do Mandado de Segurança. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 50.
[8] BARBI, Celso Agrícola, Do Mandado de Segurança. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 49.
[9] MOUTA, José Henrique. Mandado de Segurança. 2. Ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p.19
[10] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 29. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. P. 36
[11] BARBI, Celso Agrícola, Do Mandado de Segurança. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 53.
[12] BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às Leis n.º 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre o mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. P. 13
[13] MOUTA, José Henrique. Mandado de Segurança. 2. Ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p.41
[14] BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 13 e 14.
[15] GRECCO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 44.
[16] BARBI, Celso Agrícola, Do Mandado de Segurança. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 48.
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