Uma Compreensão hermenêutica acerca das provas obtidas por meio da interceptação telefônica

O presente texto buscou realizar uma avaliação hermenêutica da utilização da interceptação telefônica como meio de prova, bem como da Lei que o regulamenta. Destaca-se nesse mister a análise da jurisprudência antes do advento da lei regulamentadora do art. 5, XI, CF, bem como os pontos da ADI 4112 onde se questiona a insconstitucionalidade de alguns pontos da lei 9296/96. O Estudo é realizado a partir da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, onde intenta-se aferir uma análise hermenêutica da norma seu sentido e alcance, valorando os princípios da proporcionalidade e interpretação conforme de forma a se compreender os limites da atuação estatal no uso destas provas, bem como compreender como se estabelece esta atuação diante do conflito instaurado entre o Jus Puniendi e a garantia constitucional de inviolabilidade a ser resolvido por lógica de ponderação de interesses.

1 INTRODUÇÃO

 
Aponta a doutrina que desde o século XVIII, com o advento do movimento iluminista, restou consolidado o projeto de modernidade que iria proporcionar uma nova perspectiva na qual a humanidade é erigida ao centro do universo e passa a influenciar toda a concepção de um projeto de modernidade. Superando-se assim o dogmatismo religioso típico do pensamento que predominou durante toda Idade Média, a construção de uma mentalidade racional encontraria em Descartes as bases filosóficas no qual a essência humana enquanto sujeito racional autônomo viria a consolidar o paradigma moderno, fundado numa mentalidade das ciências objetivas, concretizando assim a percepção de que o conhecimento é consequência de uma realidade racional, objetiva e dedutivista.
Há que se destacar contudo que a vida é mais complexa do que supõe a mera percepção da lógica racionalista, motivo pelo qual não se pode estereotipar o desenvolvimento humano em propostas simples, lógicas e previsíveis, sob o argumento de torna-lo “racional”.  A promessa da era contemporânea desponta assim fundada e na necessidade de imitação do poder estatal, centralidade dos direitos fundamentais, justiça, pluralidade e ponderação.
Nesse sentido cumpre destacar que o paradigma constitucional atual é consectário de várias mudanças históricas ocorridas no último século XX (sobretudo na Europa que inicia processo de democratização e constitucionalização de seus países), o que terminaria por influenciara formação de toda cultura jurídica ocidental a partir de uma nova percepção acerca do Positivismo Jurídico que, não mais era aceito como resposta para as variadas complexidades desta sociedade emergente, oportunizando-se assim uma nova mentalidade, o pós-positivismo, fundado em três marcos teóricos importantes: a força normativa da constituição, a nova interpretação constitucional (que se subdivide em lógica de ponderação de interesses, normatização dos princípios e a técnica legislativa dos conceitos jurídicos indeterminados) e a reaproximação do direito a justiça.
Em nível infraconstitucional, observa-se um processo de releitura das normas jurídicas conhecido pela doutrina como “constitucionalização do direito”, que mais do que simplesmente realizar uma interpretação sistêmica, concebe um acréscimo dos valores constitucionais na compreensão das normas ordinárias, em outras palavras, concebe uma influência direta dos princípios constitucionais no sentido e alcance das normas legais.
Em matéria penal, se é verdade que não se descarta a lógica de subsunção, por outro lado é também verdade que esta não mais consegue estabelecer toda a racionalidade possível apenas por meio desta lógica sendo portanto necessário agregar-se novos instrumentos do ideário pós-positivista  a fim de se alcançar uma compreensão hermenêutica mais adequada sobre o tema.
2 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: BASES LEGAIS E CONFLITOS
Publicada em 24 de julho de 1996, a Lei nº 9.296, regulamentou o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, de 1988, disciplinando assim a interceptação das comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Convém destacar contudo que esta não é a única norma a tratar do tema. Afirma-se isso pois, antes do atual texto constitucional, era assegurado o sigilo das telecomunicações sem qualquer restrição ou ressalva, a Lei nº 4.117/62 dispunha que não se constitui violação de telecomunicação quando  o conhecimento é dado  ao Juiz competente mediante requisição ou intimação  deste.
Para a primeira das normas citadas - a Lei nº 9.296/96 – estabeleceu-se  o cabimento da interceptação telefônica como medida excepcional, sendo imprescindível que a decisão autorizativa da invasão na intimidade alheia delimite o objeto da investigação, bem como os investigados, alvo da interceptação. De outro plano, o art. 5°, inciso XII, CFRB permite uma única exceção: a interceptação de comunicações telefônicas desde que exista prévia autorização judicial. São, portanto, dois os requisitos para tornar lícita a interceptação: ordem judicial e existência de investigação ou processo penal. Diante de uma simples aferição das normas citadas pode-se concluir pelo afastamento da possibilidade de interceptação preventiva, pois é indispensável a prévia existência de investigação policial ou o processo penal, que só ocorre após o fato criminoso. Destaque-se ainda que o referido texto trata de direito fundamental, atraindo-se assim de acordo com melhor técnica hermenêutica uma interpretação extensiva de seu conteúdo fundamental de forma se potencializar seu efeitos. Por outro lado – e pelos mesmos motivos – a melhor interpretação que se pode dar ao trecho do texto que estabelece uma ressalva à garantia do sigilo é de uma interpretação restritiva. Dessa forma conclui-se portanto que a exceção trazida pela norma permite apenas a interceptação telefônica, sendo ilícita a interpretação extensiva de forma a se estender a mitigação da garantia do sigilo para a interceptação de cartas, de comunicação telegráfica e de dados.
Nos exatos termos trazidos pela norma constitucional a autorização judicial, somente, será dispensada em hipótese de estado de defesa (CF, art. 136, §1º, I, c) e estado de sítio (CF, art. 139, III).
2.1 A COMPREENSÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE INTERCEPTAÇÃO E ESCUTA TELEFÔNICA ANTERIOR À LEI REGULAMENTADORA
Como se sabe, a noção acerca de institutos jurídicos não pode ser feita tendo por base apenas a lei. Ainda que se trate de ramo de direito afeito ao princípio da legalidade (como o caso do Direito Penal), há de se considerar que o objeto cognoscível  da valoração hermenêutica enquanto fenômeno jurídico não prescinde das demais fontes do direito, em especial destaque a jurisprudência.
Afirma-se isso, pois com o advento do paradigma pós-positivista, a doutrina aponta grande crescimento da jurisdição constitucional, consequência direta dos novos valores trazidos no pós-guerra em 1945. Dentre tais valores, cita-se a supremacia da Constituição com aplicação imediata e direta das normas definidoras de direitos fundamentais, cuja proteção passou a ser feita pelo Poder Judiciário, marcando assim uma maior e decisiva importância dos precedentes judiciais para a interpretação e compreensão das normas e institutos jurídicos. Nesse sentido, novidades inseridas no direito brasileiro como a adoção do recurso paradigma, a necessidade de repercussão geral como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário, as Súmulas Vinculantes, mais do que significar importante instrumento para eficácia de duração razoável da prestação jurisdicional, também expressam a indubitável importância do trabalho da jurisprudência para a compreensão do direito.
Fundado em tais premissas, importante destacar que anteriormente a Lei n.º 9.296/96, considerava-se a gravação telefônica como prova ilicitamente obtida não existindo assim  méritos para condenação do acusado, pois – como dito alhures - ainda, não havia uma lei regulamentadora do inciso XII, do art. 5º, da Constituição Federal.
Nesse período – anterior ao advento da citada Lei 9.296/96 - o Supremo Tribunal Federal, trazia entendimento que a prova obtida por derivação, sem a devida regulamentação da norma constitucional era ilegal. Razão pelo qual, a não aceitação do levantamento de provas, como a escuta telefônica, sem a existência de uma lei regulamentadora decorria de consequência direta da exegese obtida do art. 5º, LVI, CF, afastando-se assim de forma absoluta no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Adotava-se assim interpretação literal do preceito constitucional em comento.
Dessa forma, Todo indivíduo que praticasse escuta telefônica, inclusive os policiais, subsumia-se no tipo penal previsto pelo art. 151, §1º, II do Código Penal Brasileiro:
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
§ 1º - Na mesma pena incorre:
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;
Adotava-se portanto - anteriormente a Lei 9.296/96 -  a  tese da ilegalidade da prova obtida por derivação, sem a regulamentação da norma constitucional. Ponderava-se assim sob uma ótica de exegese literal do texto constitucional do inciso XII, conjugado com uma tentativa sistêmica de máxima eficácia do texto constitucional (em específico o inciso LVI) para alcançar o resultado hermenêutico da ilicitude destas provas sem a devida regulamentação sendo concebidas como inadmissíveis no processo, face sua obtenção por meios ilícitos.
O que se argumentava em tese oposta era como pode ser ilícito algo que sequer tem previsão legal? Qual o sentido e alcance da expressão ilicitude nesse caso?
Para responder estas perguntas, opta-se iniciar pela segunda, de forma a adequar melhor o argumento que se pretende expor:
Dito isso, cumpre destacar que o significado jurídico da ilicitude costuma ser desenvolvido pelos civilistas a partir de duas noções básicas: a) condutas positivas ou negativas valorando-se dolo ou culpa e b) por meio do abuso de direito. Fundado na primeira noção, para a configuração do ato ilícito mostra-se imprescindível a aferição dos elementos básicos da responsabilidade civil: conduta humana, nexo, dano, culpa.
Já para a segunda noção apresentada, a ilicitude decorre do abuso do direito que ocorre por meio da conduta que, sob o argumento de exercício de um direito termina por exceder os limites permitidos em razão das finalidades do direito, seu fim econômico e social, boa-fé e os bons costumes.
Por esta ótica, a noção da expressão ilicitude atrela-se ao agir com dolo ou culpa ou em abuso de direito. A Purgação da escuta telefônica, enquanto prova obtida por meio ilícito parece encontrar melhor amparo na tese do abuso de direito, onde o Estado exerce seu direito em base de norma de eficácia pendente de regulamentação, instaurando-se o paradoxo entre o exercício ilimitado do Jus Puniendi e a violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, vedando que tais provas sirvam de único alicerce para uma condenação.
Atente-se contudo ai fato de que, mesmo antes do advento da Lei regulamentadora, o STJ, já vinha autorizando a utilizando de gravações de conversas telefônicas como prova no âmbito de processos criminais, entendendo neste caso que a regra constitucional insculpida no inciso XII, do art. 5 não era absoluta, sendo portando passível de ponderações face os “valores maiores na construção da sociedade”.
Nesse sentido, cumpre destacar trecho da ementa do HC 3982/RJ, onde o tema foi enfrentado:
RÉU CONDENADO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO PENA EM PENITENCIARIA, NÃO TEM COMO INVOCAR DIREITOS FUNDAMENTAIS PRÓPRIOS DO HOMEM LIVRE PARA TRANCAR AÇÃO PENAL (CORRUPÇÃO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAÇÃO FEITA PELA POLICIA. O INCISO LVI DO ART. 5. DA CONSTITUIÇÃO, QUE FALA QUE 'SÃO INADMISSÍVEIS AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO', NÃO TEM CONOTAÇÃO ABSOLUTA. HA SEMPRE UM SUBSTRATO ÉTICO A ORIENTAR O EXEGETA NA BUSCA DE VALORES MAIORES NA CONSTRUÇÃO DA SOCIEDADE. (STJ - HC: 3982 RJ 1995/0053161-5, Relator: Ministro ADHEMAR MACIEL, Data de Julgamento: 05/12/1995,  T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 26.02.1996)
A temática viria a sofrer novos rumos em 1996, com o advento da lei regulamentadora do citado preceito constitucional garantidos da inviolabilidade do sigilo, exigindo assim novas ponderações.
2.2 SURGE A LEI REGULAMENTADORA: QUAIS OS REFLEXOS PARA A INTERPRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO E ESCUTA TELEFÔNICA?
Com o advento da Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, o inciso XII da Constituição Federal Brasileira de 1988, foi regulamentado, estabelecendo a lei as hipóteses de autorização para a interceptação telefônica, do fluxo de comunicação em sistemas de informática e telemática, exigindo do juiz uma decisão fundamentada a respeito.
Com o citado texto normativo, altera-se também o sentido e alcance que se possa dar ao tema, haja vista que o referido texto de lei torna-se o objeto a ser interpretado, de onde se extrairá os limites da interpretação para o tema.
Dito isso, cumpre identificar que a partir de 1996, inaugura-se, a possibilidade da realização de uma interceptação telefônica legítima, embasada em uma regulamentação legal exigida pelo constituinte, mas que deverá ser concebida com certa reserva. Afirma-se isso pois se por um lado não se pode negar que a lei regulamentadora supre a eficácia exigida pelo constituinte, por outro lado esta mesma lei traz requisitos mínimos, os quais terminam por vincular e condicionar toda a possibilidade de utilização destes expedientes.
Nesse sentido, a interceptação telefônica só poderá ocorrer se for autorizada ex ofício por um magistrado ou se requerida pela autoridade policial, em caso de investigação policial, ou pelo representante do Ministério Público, no caso de investigação criminal e na instrução processual penal. Salientando-se que a necessidade de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal é um dos requisitos para a autorização da interceptação telefônica, já que, havendo outros meios disponíveis para a apuração do fato, este deverá ser utilizado, sendo vetada a utilização da interceptação telefônica.
Ademais, o fato investigado deverá tipificar delito penal com sanção apenada com reclusão, esta quando determinada pelo juiz, deverá ter sua forma de execução descrita na ordem judicial, sendo certo que não poderá transpor quinze dias prorrogáveis pelo mesmo tempo, e deverá ser cabalmente, fundamentada, sob pena de nulidade, sendo que a prorrogação no prazo só poderá ocorrer se for comprovada a indispensabilidade deste meio de prova para comprovação do fato in tela.
Outro requisito a ser observado diz respeito ao teor da gravação. Assim uma vez se trate de gravação de conversa feita por meio de interceptação telefônica lícita, esta deverá ser transcrita a termo, sendo as partes que não forem importantes ou ligadas ao fato investigado serem descartadas e retirada do termo, a requerimento da parte ou do Ministério Público. Com tal medida o legislador deixa claro o respeito ao direito fundamental de intimidade do investigado, que tem sua mitigação apenas nos termos balizados pelo constituinte, ou seja, nos casos de investigação criminal ou instrução processual penal. Quando por ordem judicial e nos termos da lei.
Com isso, pode-se ponderar que a possibilidade de mitigação do direito fundamental deve ser vista com reservas, sempre por meio de ordem judicial e dentro dos limites estabelecidos pela lei. Dessa forma, afasta-se por completo a arbitrária e excessiva argumentação da possibilidade sem limites em nome de um suposto interesse público. O Jus Puniendi estatal exercido de forma legítima expressa um poder limitado pelo Estado de Direito que, deve ter sua atuação fundada nos limites estabelecidos pelo legislador e este pelo constituinte, numa atuação portanto ponderada e proporcional entre os meios utilizados e os resultados que se intenta alcançar.
3. CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
Com forte vinculação às ideias de justiça material, moderação e racionalidade, o princípio da proporcionalidade é tido pela doutrina como importante parâmetro de aferição da legitimidade constitucional de normas jurídicas. Sua origem, remonta ao direito alemão de onde  por meio da jurisprudência  da Corte-Constitucional alemã terminou por ter atribuições analíticas e sistemáticas que levaria a uma concepção deste princípio enquanto um limite estatal e de proteção aos direitos fundamentais, sendo decomposto em dois elementos (ou subprincípios): a) adequação; b) necessidade. (PEREIRA, 2007, p. 154).
Enquanto o primeiro elemento (adequação), cita-se a definição trazida pela doutrina:
[...] significa que toda medida restritiva de direitos deve ser instrumentalmente apta a favorecer a implementação de um fim constitucionalmente legítimo. (PEREIRA, 2007, p. 155)
O segundo elemento (necessidade) para a mesma autora, traduz:
[...] a exigência  de que a medida restritiva empregada seja a menos onerosa para os direitos quando comparada a outras igualmente aptas para implementar a finalidade perseguida (PEREIRA, 2007, p. 155)
Dessa forma, pode-se alcançar como noção conjunta dos dois elementos a ideia de qual a proporcionalidade enquanto princípio deve guardar respeito a uma compreensão de que o proveito obtido a partir da implementação de certa medida, deve compensar o sacrifício a implementação da medida restritiva acarreta, assegurando dessa forma a ideia de proporcionalidade em harmonia às noções de dimensões positivas e negativas que os direitos fundamentais exercem perante o Estado, com vistas a efetivar a plena fruição dos valores que estes direitos  fundamentais representam.
Em termos práticos, a atenção ao princípio da proporcionalidade como elemento de interpretação para o caso concreto em análise, remete-o como critério de ponderação para avaliação da correlação existente entre meios empregados pelo estado e fins alcançados, exigindo assim do intérprete uma avaliação se (e quando) a utilização da interceptação telefônica será legítima, resguardando assim o parâmetro de proporcionalidade entre o interesse público refletido nas investigações criminais ou nas hipóteses de instrução processual penal e de outro lado a mitigação do direito fundamental envolvido.
Longe de se advogar “interesses partidários”, o que se quer aqui é rechaçar a tese do teor absoluto do interesse público, onde o Estado tudo pode, sem limites, desde que exista previsão legal. Busca-se portanto alcançar uma compreensão hermenêutica que viabilize noção de que o texto regulamentador (lei) é simples desdobramento dos valores constitucionais, devendo por isso condicionar-se a uma interpretação conforme a Constituição.
3.1 LEI 9.296/96 E INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO
Concebido pela doutrina como princípio instrumental da Constituição, o Princípio da Interpretação Conforme à Constituição (ou apenas Interpretação Conforme), cuida em linhas gerais de estabelecer a escolha – dentre várias possíveis – da interpretação de uma norma legal que mais se harmonize com a Constituição, mantendo assim sua unidade sistêmica (BARROSO, 2007, p. 194).  Despiciendo é, nesse momento o debate doutrinário que distingue a interpretação conforme do mero controle de constitucionalidade, cumpre portanto identificar que, por meio deste expediente, busca-se não apenas o sentido possível, mas sim o mais adequado quando considerado os valores constitucionalmente tutelados.
Dito isso, cumpre destacar alguns pontos da Lei 9.296/96 aferindo sua melhor interpretação perante o Texto Constitucional. Nesse sentido cumpre destacar a ADI 4112  proposta pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) contra a lei que trata de interceptação telefônica (Lei 9.296/96). Na referida Ação, questiona-se o parágrafo único do artigo 1, o inciso III do artigo 2 e o  caput e o parágrafo segundo do artigo 4, todos da lei 9296/96 já citada.
Acerca do primeiro texto normativo citado tem-se que in verbis:
Art. 1 [...]
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. (BRASIL:1996)
Trata-se de norma que expressa sentido extensivo para além do que autorizado pelo Constituinte, haja vista que permite a quebra de sigilo de dados de computadores (sistemas de informática) e de sistemas telemáticos. De se notar contudo que o Texto Constitucional mitiga a inviolabilidade do sigilo das comunicações  apenas para as de natureza telefônica, não fazendo no âmbito de processamento de dados.
Art. 5 [...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;  (BRASIL:1988)
Sob o prisma hermenêutico, mostra-se de vital importância a avaliação da expressão “salvo, no último caso” inserida no preceito em citado, extraindo daí os melhores resultados hermenêutico diante de uma interpretação conforme.
De início cumpre destacar que, de acordo com a doutrina, “A lei não contém frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito”. Trata-se  de importante regra hermenêutica que no dizer da doutrina:
[...] busca-se minimizar a “distorção” do texto normativo em função dos interesses envolvidos na interpretação. Dessa forma, ao se indicar a “utilidade” de todas as palavras que integram o texto normativo, veda-se ao intérprete, desconsiderar palavras na lei só para atingir o resultado interpretativo desejado. (VASCONCELLOS, 2015, p. 53)
Ao implementar a citada regra, busca-se ainda atribuir máxima eficácia ao texto normativo, priorizando assim uma exegese que permite um resultado  hermenêutico apto a atribuir um significado útil e efetivo para todas as palavras que integram o texto.
Nesse sentido considera a doutrina:
[...] devem-se compreender as palavras da lei como tendo alguma eficácia só é adequada a interpretação que encontrar um significado útil e efetivo para cada expressão contida no texto (MAXIMILIANO, 1993, p. 250)
Dessa forma, inevitável constatar que a expressão “salvo, no último caso”, não pode ser simplesmente ignorada com fins de se alcançar a possibilidade de violação do sigilo das comunicações em sistemas de informática, como desejou expressamente o legislador ordinário em sua regulamentação trazida pela lei Lei 9.296/96 citada. Ademais, de se notar que a expressão insere-se em um trecho que inicia a ressalva à regra que todo o texto encerra, desconsiderar sentido hermenêutico a esta expressão compromete todo e qualquer sentido lógico ao restante do texto e, seria o mesmo que voltar a compreensão de que a inviolabilidade do sigilo é absoluta, não comportando mitigações.

O segundo trecho citado é o inciso III do artigo 2, in verbis:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
[...]
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.(BRASIL: 1996)
Trata-se de regra onde afasta-se a possibilidade da interceptação telefônica, traduzindo assim uma mens legis que vai de encontro à regra do preceito do inciso XI, a inviolabilidade do direito a intimidade.
De se notar nesse caso o caráter demasiado genérico da regra, o que termina por retirar-lhe parte da eficácia, uma vez que o legislador criou um texto onde não se indica expressamente os casos onde a interceptação não seria possível, limitando-se a indicar de forma genérica. Longe de estabelecer amplitude à norma, a opção legislativa termina por violar o princípio da proporcionalidade.
Nesse sentido face a amplitude e vagueza das interpretações possíveis, parece mais adequado buscar-se um sentido a esta regra – por meio de interpretação conforme – onde se limite a possibilidade de admissão da interceptação telefônica somente seja possível para crimes considerados de especial gravidade e não para qualquer crime punido com reclusão. Só assim restariam harmonizadas o meios e resultados obtidos, sendo esta a interpretação que mais atende ao postulado que permite uma coexistência constitucional entre o direito fundamental ao sigilo e o jus puniendi estatal.
O terceiro trecho citado é o parágrafo segundo do artigo 4, lei 9296/96, in verbis:
Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
[...]
§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.(BRASIL:1996)
Acerca do texto normativo citado, de se notar que uma vez realizado o pedido de interceptação, o órgão judicial disporá de prazo assaz exíguo para exame dos autos, forçando – de certa forma – a uma decisão superficial, que termina por praticamente fazer a mitigação da inviolabilidade do sigilo uma regra, quando deveria ser uma exceção.
Aqui mais uma vez, mostra-se adequada uma percepção por meio do princípio da proporcionalidade para que se constate que a açodada decisão pode gerar um prejuízo muito grande face os meios possíveis de serem utilizados. Da forma como proposta pelo legislador, a medida tende a tornar a interceptação expediente corriqueiro no âmbito dos processos no Brasil, desvirtuando-se por completo a melhor compreensão do que se depreende do preceito constitucional.
4 O JUS PUNIENDI, A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INVIOLABILIDADE E A LÓGICA DE PONDERAÇÃO DE INTERESSES.
Concebido pela doutrina como técnica para solução de casos difíceis, a ponderação de interesses é comumente avocada para os casos onde existe colisão de direitos fundamentais, decorrendo portanto uma insuficiência das regras tradicionais de superação de antinomias (critério cronológico, critério da hierarquia e critério teleológico).
Acerca de sua noção enquanto instituto jurídico indica a doutrina:
O verbo ponderar e o substantivo ponderação não são expressões privativas do chamado “mundo jurídico”. Ponderar descreve a ação de atribuir pesos a diversas grandezas para calcular a média ponderada; examinar com atenção e minúcia; avaliar, apreciar; levar em consideração; ter atenção sobre; sopesar. Neste sentido toda decisão humana, minimamente racional envolve algum tipo de ponderação.[...] Ponderação (também chamada, por influência da doutrina norte americana de balancing) é entendida como técnica jurídica de soluções de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais. (BARCELLOS, 2007, p. 262)
De se notar in casu que, com a prática do crime, surge para o estado o inequívoco poder-dever  do jus puniendi que, como visto alhures, não tem teor absoluto, devendo submeter-se aos limites impostos pela Constituição, sobretudo os direitos fundamentais, habitat dos valores mais caros do sistema.
Destaque-se desde já que o conflito que se instaura deve ser percebido nos moldes admitidos pelo direito, sob pena de se instaurar sua impossibilidade de solução diante da adoção de critérios não-racionais. Dessa forma, a fim de se evitar o arbítrio ideológico e que a ponderação encerre uma avaliação meramente política, cumpre identificar e distinguir de forma clara os interesses em oposição e os enunciados normativos em que se fundamentam a fim de se tentar estabelecer uma solução hermenêutica juridicamente plausível. Ao se realizar tal premissa contudo não se quer aqui condicionar o argumento  a uma lógica positivista em termos absolutos, mas sim considerar o sistema jurídico como um sistema aberto, formado não apenas por regras, mas também princípios, dotados de plena carga normativa e eficácia (naquilo que a doutrina chama de normatividade dos princípios).
Adotando-se uma visão contratualista do direito, fundada em Rosseau, Locke e Hobbes, pode-se compreender que o Jus puniendi estatal surge com o início do próprio Estado, derivado de um contrato social, assim definido pela doutrina:
O contrato social é o instrumento pelo qual o homem natural torna-se homem civil. Através dele, o homem expressa sua vontade de reunir-se com outros, mediante a constituição de um poder comum, visando sua conservação que se tornara impossível no estado de natureza. Como ressalta Matteucci, o contrato social tem dois desdobramentos: um "pacto de associação" pelo qual vários indivíduos reúnem-se para viver em sociedade; e um "pacto de submissão" que instaura o poder político e ao qual o indivíduo promete obedecer. "Se indivíduos originariamente livres e iguais se submeteram a um poder comum, isso não pode ter ocorrido a não ser por meio de um acordo recíproco (DANTAS, 2003. p. 38)
Dessa forma, concebido como “pacto de associação”, a legitimidade do jus puniendi decorre dos valores que ele representa. Por tal razão, no âmbito de um Estado de Direito, tal possibilidade só pode ser concebida de forma condicionada aos valores que este estado busca proteger, sob pena de se esvaziar sua finalidade matriz.
De outro lado, tem-se que o inciso II, do art. 5, CF encerra a garantia da inviolabilidade do sigilo, consectário lógico do Princípio constitucional à intimidade a encerrar eficácias positivas e negativas perante o Estado.
Acerca da primeira delas (eficácia positiva), ensina a doutrina:
Fala-se em eficácia direta de um princípio (também chamada de eficácia positiva) quando a utilização do princípio servirá de fundamento de um direito pleiteado. Nesse caso, a utilização do princípio se aproximará da incidência normativa das regras, na medida em que são observados os fatos em seu enquadramento na proposição jurídica que se deseja. (VASCONCELLOS, 2015, p. 205)
Por outro lado, acerca da eficácia negativa, considera a doutrina:
[...] Fala-se em eficácia negativa de um princípio quando seu caráter normativo propicia a falta de eficácia de quaisquer normas ou atos jurídicos que não se harmonizem com seu conteúdo. Nesse sentido, o exercício da eficácia negativa de um princípio aproxima-se de um controle de constitucionalidade, na medida em que o advento de uma norma jurídica que implique em violação a um princípio constitucional, pode resultar na declaração de inconstitucionalidade desta norma (BARROSO, 2009, p. 153).
Ponderando-se assim os valores em conflito, tem-se que uma compreensão hermenêutica adequada deve considerar o jus puniendi condicionado à garantia constitucional do sigilo, razão pelo qual deve este Poder-dever ser exercitado dentro dos limites estabelecidos pelo Constituinte, exercício este que deverá de igual forma condicionar a interpretação da Lei 9296/96, cujo teor só terá sua legitimidade se espelhar os valores que busca regulamentar, em explícito exercício de interpretação conforme.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sintetizando o argumento proposto, tem-se que a interpretação acerca da possibilidade de utilização das provas obtidas por meio da interceptação telefônica, tem sua melhor compreensão hermenêutica conjugando-se o texto constitucional e a lei de regência da matéria, lei 9296/96. Nesse sentido ponderou-se que, em exercício de interpretação conforme, a referida lei termina por conflitar com valores constitucionais, devendo por tal razão ter sua eficácia restrita.
Destacou-se ainda, o princípio da proporcionalidade como importante parâmetro de aferição da legitimidade constitucional desta norma jurídica, concluindo que, em muitos casos, a disposição positivada pelo legislador ao regular o inciso XII do art. 5, da Carta Constitucional termina por desconsiderar a relação entre adequação e necessidade, propondo assim, um texto legal que muitas vezes não leva em conta o sacrifício ao direito fundamental envolvido face a simples implementação das medidas propostas pelo legislador ordinário.
Por fim, do embate surgido entre o pretenso direito de punir estatal e os direitos fundamentais envolvidos, sugeriu-se a adoção de lógica de ponderação de interesses a fim de que fosse possível alcançar uma compreensão mais adequada de exercício do Juspuniendi como um poder-dever limitado, pela Constituição, sobretudo os direitos fundamentais.
Amparado nestas premissas, tem-se que a adequada compreensão hermenêutica da  possibilidade de utilização das provas obtidas por meio da interceptação telefônica, não tem seu interpretação em absoluto dado pela lei  9296/96, esta deve condicionar-se aos valores constitucionais que estabelecem os limites para que se possa sugerir o sentido e alcance deste texto, assegurando assim, por via de consequência uma hermenêutica que rechaça o interesse público sem limites e que o compreende em harmonia com os direitos fundamentais.
REFERÊNCIAS
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. In:
BARROSO, Luis Roberto (org) A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. Ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2007
______, Interpretação e Aplicação da Constituição. 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2003
BURGARELLI, Aclibes. Tratado das provas cíveis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
DANTAS, Ivo. Constituição e processo. Vol.1. Curitiba: Ed. Juruá, 2003.
DUCLERC, Elmir. Curso básico de direito processual penal. V. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
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Autora: Ana Thaís Kerner é Advogada. Especialista em Ciências Criminais, Violência e Segurança Pública e em Função Social do Direito. E-mail: liakerner14@hotmail.com

 

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