A discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados

Resumo:O presente artigo buscou como objetivo a exposição da relação dos conceitos jurídicos indeterminados com a discricionariedade administrativa. Para o entendimento da discricionariedade administrativa faz-se necessário os estudos dos atos administrativos. Referidos atos são manifestações unilaterais de vontade da Administração Pública tendo eles em sua composição necessária cinco elementos: competência finalidade forma motivo e objeto. Aos atos administrativos são também classificados quanto a diversos gêneros porém não há uma doutrina dominante que delimite quantas e quais classificações são. Em meio a essa divisão tem a que classifica os atos em vinculados e discricionários sendo essa classificação alvo maior de estudo. Também ressalta-se a diferença entre fato administrativo ato administrativo e ato da Administração. De igual modo difere-se discricionariedade de arbitrariedade. Por fim fazendo um retrocesso na história observa-se que os conceitos jurídicos indeterminados surgiram na Áustria em meados do século XIX buscando saber se os atos que a Administração decidia discricionariamente eram passíveis de controle. Ao longo do tempo vários países como Alemanha Portugal Espanha França Argentina e Itália desenvolveram seus próprios conceitos baseados nos costumes de sua população história local e outras características próprias. No Brasil referidos conceitos não foram muito estudados não tendo assim uma corrente forte em nosso país. Um conceito indeterminado que vem sendo alvo de grande discussão é o denominado notório saber jurídico. Ao final desse trabalho analisa-se referido conceito expondo-se um polêmico caso de aplicação do mesmo


Sumário:Introdução; 1. Atos administrativos; 1.1 Elementos; 1.2. Classificação; 1.3. Controle de legalidade e controle de mérito; 1.4. Fato administrativo ato administrativo e ato da administração; 2. Discricionariedade administrativa; 2.1. Discricionariedade e arbitrariedade; 2.2. Discricionariedade e vinculação; 2.3. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa; 2.4. Princípios; 3. Conceitos jurídicos indeterminados; 3.1. Influência da doutrina estrangeira; 3.2. Os conceitos jurídicos indeterminados no brasil; 3.3. Notório saber jurídico. Considerações finais. Referências.
Introdução
O primeiro capítulo do presente trabalho versa sobre os atos administrativos. É de suma importância que se analise aludidos atos, visto que esses são de fundamental significância para a compreensãoda discricionariedade administrativa e dos conceitos jurídicos indeterminados.
Os elementos dos atos administrativos são classificados em cinco: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A competência e a finalidade são elementos vinculados, fazendo, assim, com que os atos discricionários não sejam plenos.
Importante se faz a distinção entre controle de legalidade e controle de mérito. O mérito, por ser um juízo formado pela Administração Pública, só é passível de controle interno, ou seja, efetuado pela própria Administração. Já o controle de legalidade, por se tratar da análise de validade do ato, é suscetível de controle tanto pela Administração Pública como pelo Poder Judiciário.
O segundo capítulo dispõe sobre a discricionariedade que é conferida à Administração Pública. Essa só é possível devido ao fato de a lei autorizar que o administrador, detentor de competência vinculada, possa tomar decisões baseadas em critérios de juízo de conveniência e oportunidade.
O legislador, sabiamente, constatou ser utópica a ideia de que a lei poderia preencher todos os espaços do ordenamento jurídico. A partir desse fato, originou-se a discricionariedade administrativa. Ressalta-se que a aplicação de referida discricionariedade só é possível mediante prévia autorização da lei.
A discricionariedade, por vezes, é erroneamente confundida com a arbitrariedade. Essa primeira só age quando a lei autoriza, diferentemente da segunda, que tem como sua principal característica o desacato ao ordenamento jurídico.
Por fim, no terceiro capítulo, faz-se alusão aos conceitos jurídicos indeterminados, demonstrando a influência que a doutrina estrangeira teve no nascimento dos conceitos indeterminados no Brasil, desde o surgimento na Áustria, até o seu desenvolvimento no mundo todo. A partir do nascimento dos conceitos indeterminados em nosso país, a doutrina desses conceitos foi pouco desenvolvida, começando a ser estudada, de fato, em meados da década de 80, muito tempo depois do seu surgimento, que se deu por volta do século XIX.
Ao final, faz-se um estudo de um conceito jurídico indeterminado em específico: o notório saber jurídico. Aludido conceito refere-se ao grau de conhecimento de uma determinada pessoa, efetuando-se, assim, uma avaliação de títulos como mestrado, doutorado, pós-graduação, livros publicados, entre várias outras atividades da vida acadêmica, apreciando, também os cargos ocupados e se referida pessoa possui reprovação em concursos públicos. Por último, faz-se o estudo de um caso concreto, o da nomeação do Ministro Antonio Dias Toffoli, o qual foi constituído ao Supremo Tribunal Federal em meio a muitas críticas, alegando-se que o mesmo não possuía o notório saber jurídico.
1 Atos administrativos
O ato administrativo consagra-se como um dos mais relevantes instrumentos de expressão e manifestação da Administração Pública. Ele é a manifestação unilateral de vontade da Administração, praticado sempre em prol do interesse público e sendo normalmente utilizado pelo poder executivo.
Para ser um ato administrativo, necessariamente terá de produzir efeitos no mundo jurídico. Assevera-se que todo ato administrativo é uma norma jurídica infra legal, portanto, ele possui menos força que a lei. Referido ato sempre irá buscar o atingimento do interesse público, o bem da coletividade, sendo que, se visar qualquer outro interesse, ocorrerá desvio de finalidade, ou desvio de poder.
Acerca da particularidade dos atos administrativos, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a justificativa para “que se formule um conceito que o isole dentre os demais atos jurídicos, é a circunstância de que ele tem peculiaridades no que concerne às condições de sua válida produção e no que atina à eficácia que lhe é própria”[1].
Hely Lopes Meirelles conceitua ato administrativo como sendo:
“[...] toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. [2]
Já do ponto de vista de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o ato administrativo é “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”[3].
Dirley da Cunha Júnior ressalta, ainda, que:
“[...] cuida-se o ato administrativo de um ato jurídico por meio do qual os agentes públicos, no desempenho de uma determinada função administrativa, exteriorizam, com observância das normas legais, sob certa forma com autoridade, o querer do Estado, consistente em, juridicamente, criar, reconhecer, enunciar, modificar e extinguir vantagens e impor obrigações.”[4]
Assevera-se que os atos administrativos são suscetíveis de controle, ficando a cargo do destinatário do ato recorrer do mesmo perante a própria Administração ou perante o poder judiciário.
Expostos os entendimentos acerca do conceito de ato administrativo, passaremos à análise dos elementos fundamentais para a formação de aludido ato, possibilitando, assim, uma maior compreensão da discricionariedade administrativa.
1.1. Elementos do ato administrativo
É de grande relevância apontar que os elementos do ato administrativo são essenciais para que o mesmo exista, visto que, na ausência de algum deles, o ato não será válido. Através do disposto no artigo 2º, da Lei nº 4.717, de 29 de Junho de 1956, que elenca os vícios que podem atingir cada um dos elementos do ato administrativo, a doutrina majoritária concluiu que os elementos do ato administrativo são cinco: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
A competência é um conjunto de atribuições que se refere a um cargo ou função pública. Não basta que o sujeito seja capaz, é imprescindível que ele tenha competência. O artigo 11 da Lei nº 9.784 de 29 de Janeiro de 1999, rege “A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”. Hely Lopes Meirelles corrobora que “nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente, sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo”[5].
Pelo fato de que a competência sempre irá decorrer de lei, ela é um elemento vinculado do ato administrativo. Afirma-se, ainda, que ela é inderrogável, ou seja, quando for necessário que o sujeito competente aja, esse não pode abrir mão da sua competência.
A finalidade é o resultado que o poder público visa alcançar com a prática de um determinado ato administrativo, surgindo ela depois da execução de tal ato. Todos os atos administrativos possuem uma finalidade pública específica prevista em lei, portanto, é a finalidade um elemento vinculado.
Todo ato administrativo deve ter um fim público, assim sendo, a finalidade dele tem que ser o bem comum. Se mencionado ato visar o alcance de um interesse particular, irá incidir em desvio de finalidade. Jerson Carneiro Gonçalves Junior expõe que todo “ato administrativo desinformado de um fim público e, por certo, informado por um fim de interesse privado regido pelo princípio da autonomia da vontade, é nulo por desvio de finalidade”[6].
A forma é a materialização do ato administrativo, afirmando a doutrina dominante no Brasil que, necessariamente, todo ato administrativo deverá ter uma forma. O ato, na sua maioria, é praticado na forma escrita, porém, é admitido em outras formas, como a verbal e a por gestos, bastando apenas que essa forma esteja prevista em lei. De acordo com Cretella Júnior, “forma é o sinal tangível por meio do qual se revela fora do sujeito que a exprime, a vontade, constituindo esta o conteúdo do ato” [7].
Para os particulares, vigora o disposto no artigo 107 do Código Civil, “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Porém, a Administração está “atrelada a uma forma legal predeterminada para cada ato administrativo, sendo a liberdade de forma a exceção”[8].
Já o motivo são as razões de fato e de direito que ocasionaram a prática de um determinado ato. Visto que o ato só pode existir devido ao seu motivo, esse sempre deverá ser preexistente ao ato. O motivo tanto pode ser discricionário como vinculado, depende da liberdade que a lei irá conferir.
Edimur Ferreira de Faria, discorrendo sobre os motivos do ato administrativo, aduz que:
“O motivo deve estar previsto na lei explícita ou implicitamente. Se explícito, à autoridade não compete escolha; deve praticar o ato de acordo com o motivo, sempre que a hipótese se verificar. Não estando o motivo evidenciado na lei, cabe ao agente, no exercício da faculdade discricionária, escolher ou indicar o motivo, devidamente justificado.”[9]
Todo ato administrativo é detentor de motivo, porém, nem todos devem possuir motivação. A motivação é a exposição dos motivos que levaram a realização daquele ato, desse modo, apesar de todos os atos possuírem motivos, somente os elencados no artigo 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 devem ser motivados, ou seja, expostos para a população.
 O objeto é o efeito jurídico imediato, é aquilo que o ato administrativo determina, podendo ele ser vinculado ou discricionário, ficando dependente do que o ordenamento jurídico estabelecer. Para Hely Lopes Meirelles, “todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público”[10]. “Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração Pública manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes” [11].
Em epílogo, todos os atos administrativos que possuem os elementos legais são considerados atos lícitos, portanto, sendo passíveis de efeitos jurídicos. Formado o ato, a doutrina classifica-o em diversas categorias, as quais são de fundamental entendimento para compreender-se a discricionariedade da Administração Pública.
1.2. Classificação dos atos administrativos
Não há, em nosso ordenamento jurídico, uma classificação padrão para os atos administrativos, variando ela de autor para autor. Hely Lopes Meirelles, citado pelo professor Nivaldo Azevedo, assevera que “a classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os publicistas, dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para seu enquadramento em espécies distintas”[12].
Partindo deste fato, a classificação comum entre a doutrina majoritária categoriza os atos: quanto ao destinatário, quanto ao alcance, quanto ao objeto, quanto a formação, quanto ao conteúdo ou efeito jurídico, quanto à exequibilidade e quanto ao regramento.
Na classificação quanto ao destinatário, há duas subdivisões: gerais e individuais. Nos atos gerais, os destinatários são indefinidos, sendo dirigidos à sociedade em geral. Já nos individuais, os atos serão designados a uma pessoa específica, gerando efeitos jurídicos individuais.
De igual maneira, os atos agrupados quanto ao alcance são subdivididos em dois: internos e externos. Os atos internos são executados por agentes e órgãos da Administração Pública, já os externos são praticados fora da Administração, porém, alcançam contratados e administrados.
Quanto ao objeto, são separados em três: atos de império, de gestão e de expediente. Os atos de império são aqueles efetuados com superioridade em relação ao servidor público e ao particular, sendo obrigatória a sua execução. De outro norte, os atos de gestão são aqueles exercidos em igualdade proporcional com os particulares, sem utilização de proeminência.Por fim, os atos de expedientes são considerados rotineiros, sendo eles utilizados, internamente, para dar prosseguimento a processos e documentos internos da Administração.
Do mesmo modo, os atos quanto a formação são divididos em três: atos simples, complexos e compostos. Os atos simples originam-se através da declaração de vontade de apenas um agente ou órgão da Administração Pública, diferentemente do que ocorre com os atos complexos, que surgem somente após a declaração de vontade de mais de um agente ou órgão. Já os atos compostos são produzidos por um órgão ou agente, mas estão sujeito à ratificação de outro para que possa produzir efeitos.
Já na classificação quanto ao conteúdo ou efeito, são subdivididos em três: atos constitutivos, declaratórios e enunciativos. Através dos atos constitutivos a AdministraçãoPública modifica, cria ou extingue um direito, alterando, assim, a sua relação jurídica. Os atos declaratórios são utilizados apenas para expor uma situação que já existia. Nos atos enunciativos, cabe à Administração apenas declarar uma situação de fato ou de direito, se tornando dependente de outros atos de caráter decisório.
De acordo com a exequibilidade, os atos administrativos são divididos em quatro: perfeito, imperfeito, pendente e consumado. O ato perfeito é aquele que está totalmente pronto, está apto para gerar efeitos jurídicos, divergente do ato imperfeito, o qual, pelo fato de não ter sua formação completa, não está em condições de produzir nenhum tipo de efeito jurídico. Já ato pendente está submetido a termo ou condição para que ele comece gerar efeitos. Por outro lado, no ato consumado, os efeitos já se esgotaram totalmente, não sendo ele passível de impugnação, porém, podendo gerar responsabilidades ao Estado.
Na classificação quanto ao regramento, os atos são subdivididos em dois: atos vinculados e atos discricionários, os quais serão alvo de análise do próximo capítulo.
1.3. Controle de legalidade e controle de mérito
O mérito é o juízo de conveniência e oportunidade que o Administrador Público concebe quando é detentor de um poder discricionário. Ressalta-se, ainda, que o mérito só existe onde há discricionariedade, visto que este é a escolha que o agente público faz.
Hely Lopes Meirelles assevera que:
“O mérito do ato administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que ‘o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária.”[13]
Como pode se observar, o mérito de um ato administrativo constitui-se da valoração efetuada pelo administrador a fim de obter dentre várias opções, a que seja mais adequada ao interesse da coletividade.Aponta-se, também, que apesar de não ter sido elencado como um elemento do ato administrativo, sempre que ocorrer um ato discricionário, obrigatoriamente deverá ser analisado o seu mérito.
Posto que a discricionariedade é a liberdade que o administrador tem para agir, somente a Administração Pública pode realizar controle de mérito do ato administrativo. Nem mesmo o juiz no exercício da função judicial pode interferir no mérito. Ocorrendo essa situação, será caracterizada a invasão de competência, desrespeitando o artigo 2º da CF, que rege serem os poderes da União independentes e harmônicos entre si.
Já a legalidade é a análise de validade do ato administrativo, para fins de constatar se ele é compatível com o ordenamento jurídico, não analisando o mérito do ato. Toda vez que um ato estiver em desconformidade com referido ordenamento, ele será ilegal e inválido.
O controle de legalidade pode ser realizado tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário, sendo passível de verificação o ato vinculado e o discricionário. Esse segundo é passível de controle legal pelo fato de que a discricionariedade é a liberdade dentro da lei, respeitando os padrões de razoabilidade.
Quando da análise de um ato vinculado, essa não é de difícil execução, dado que a única função do poder controlador é verificar se o ato possui os elementos corretos, já que todos eles se encontram expostos em lei.
Por fim, aponta-se que o controle de mérito é distinto do controle de legalidade, visto que, nesse último, apenas critérios técnicos podem ser analisados, excluindo-se, assim, o mérito do ato.
1.4 Fato administrativo, ato administrativo e ato da administração
Não se pode confundir ato administrativo com fato administrativo. Esse segundo, diferentemente dos conceitos expostos acima, são ações praticadas pela Administração de forma involuntária, originando-se de uma causa natural, não tendo o administrador público intenção de praticá-lo.
Como bem assevera o professor Nivaldo de Azevedo, “no ato administrativo há uma declaração de vontade da Administração, voltada para a obtenção de determinados efeitos jurídicos. No fato administrativo não há manifestação de vontade nem produção de efeitos jurídicos”[14].
Ainda no âmbito da diferença entre fato e ato, aponta-se que os atos administrativos são passíveis de anulação e revogação, enquanto os fatos administrativos não admitem nenhuma dessas hipóteses. Ressalta-se que os atos são compostos por requisitos e atributos, enquanto os fatos não detém nenhum dos dois, dado que resultam de acontecimentos naturais.
É de suma importância, também, que não se confunda ato administrativo com ato da Administração. Todo ato praticado pela Administração Pública será um ato da Administração, porém, nem todo ato da Administração será um ato administrativo, como é o caso dos atos regidos pelo Direito Privado, atos materiais e atos políticos.
Relevante salientar que “há atos da Administração que não são atos administrativos e outros que são atos administrativos. E há atos administrativos que são da Administração e outros que não são”[15].
Porém, Celso Antônio Bandeira de Mello defende existir “atos que não são praticados pela Administração Pública, mas que devem ser incluídos entre os atos administrativos, porquanto se submetem à mesma disciplina jurídica aplicável aos demais atos da Administração”[16].
Aponta-se que os atos da Administração Pública são todos aqueles praticados exclusivamente pela Administração, englobando todo e qualquer tipo de manifestação de vontade da mesma, estando, assim, em total discordância com os atos administrativos.
2. Discricionariedade administrativa
Em algumas situações, a lei estabelece qual deverá ser o comportamento do administrador público diante de determinado caso, porém, em alguns casos, ela confere poder à Administração Pública para que essa tome decisões baseadas no interesse público, sendo essa última situação a chamada discricionariedade Administrativa.
O legislador, ao elaborar a lei, confere à Administração certa margem de liberdade para que ela possa, perante o caso concreto, fazer um juízo de conveniência e oportunidade, escolhendo, de acordo com o interesse da coletividade, o melhor caminho a ser seguido. Portanto, pode-se afirmar que a discricionariedade consiste na liberdade de agir, dentro da lei, que é conferida à Administração Pública.
Zanella diPietro afirma que a discricionariedade passa a existir “quando a lei deixa à Administração a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre duas ou mais alternativas, todas válidas perante o direito”[17].
Bandeira de Mello conceitua discricionariedade:
“Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.”[18]
Essa discricionariedade é muito questionada, posto que a mesma é formada por pessoas que possuem interesses individuais e convicções próprias.Porém, o poder discricionário é indispensável à Administração, visto ser impossível que essa preveja todos os casos concretos, e de igual modo, inverossímil achar a solução para os mesmos. Como bem apontamos doutrinadores Carlos Alexandre Marques e Clarice Marques, “é impossível ao legislador, mesmo o mais árduo e capacitado – raramente encontrado –, consignar na norma todas as situações do cotidiano detalhadamente”[19].
Em notável pensamento, John Locke, citado por Andreas J. Krell, defende a existência da discricionariedade administrativa, afirmando que “muitas questões há que a lei não pode em absoluto prover e que devem ser deixadas à discrição daquele que detenha nas mãos o poder executivo, para serem por ele reguladas, conforme o exijam o bem e a vantagem do público”[20].
De acordo com o pensamento de Hely Lopes Meirelles, a fins de tomar uma decisão discricionária:
“[...] só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica – lei – de alguma maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo.”[21]
Meirelles define assim o conceito de discricionariedade administrativa, mostrando que ela, resumidamente, é a faculdade que o administrador tem de escolher entre duas ou mais opções, sempre dentro do que for autorizado pela lei.José Cretella Júnior discorre sobre a discricionariedade administrativa, conceituando o poder discricionário. Veja-se:
“[...] ao livre legal pronunciamento da autoridade administrativa que, consultando a oportunidade e a conveniência da medida. Se traduz em ato desvinculado de prévia regra estrita de direito condicionante de seu modo de agir, num dado momento, damos o nome de poder discricionário da administração.”[22]
Visto os conceitos acima expostos, compreende-se o porque de muitos doutrinadores estarem apoiando a ideia de que não existe ato inteiramente discricionário, “mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos”[23]. A doutrina dominante reitera que nenhum ato vai ser totalmente discricionário, já que eles sempre estarão, de alguma maneira, vinculados à lei.
A obrigatoriedade da vinculação do fim e da competência de qualquer ato administrativo, seja ele discricionário ou vinculado, vem reforçando essa ideia. A finalidade de todo ato discricionário será o atingimento do interesse público, tendo, assim, o seu fim vinculado. A competência sempre irá ser definida em lei, encontrando-se, também, em vinculação.
Por fim, observa-se que apesar de a Administração ter a liberdade de agir ela deve sempre seguir um certo padrão de razoabilidade, de normalidade, não podendo ela ferir os princípios do Direito Administrativo que abrangem a discricionariedade.
Algumas vezes, o administrador público, no exercício de sua função, usa de seu “poder” para alcançar uma finalidade que não seja o bem comum, cometendo, assim, um desvio na finalidade do ato discricionário. Visando esse problema, a doutrina brasileira está sempre em busca de meios para que se possa limitar a discricionariedade administrativa, evitando que abusos sejam cometidos. Celso Antonio discorre que:
“[...] não há como conceber nem como apreender racionalmente a noção de Discricionariedade sem remissão lógica à existência de limites a ela, que defluam de lei e do sistema legal como um todo – salvante a hipótese de reduzi-la a mero arbítrio, negador de todos os postulados do Estado de Direito e do sistema positivo brasileiro [...]”[24]
O principal meio de limitação da discricionariedade administrativa são os princípios que a regem. Através de princípios como o da razoabilidade e o da moralidade, cujos conceitos foram tratados acima, é que se pode fixar um parâmetro para que a Administração Pública possa agir sem ultrapassar os limites da lei.
2.1 Discricionariedade e arbitrariedade
Não é raro que se confunda discricionariedade com arbitrariedade, conturbação essa causada por abusos cometidos pelos administradores públicos no exercício de suas funções.Quando o administrador age fora da lei, ele está agindo arbitrariamente, produzindo, assim, um ato ilícito.Discricionariedade significa liberdade dentro da lei, diferindo totalmente de arbitrariedade, já que essa é um desrespeito àlei, ao ordenamento jurídico.
O dicionário Michaelis define arbitrariedade como “o que é fora da regra ou da lei. Abuso, capricho.”Portanto, a arbitrariedade somente vai ocorrer quando o administrador ultrapassar os limites da discricionariedade. José Cretella Júnior expõe sua concepção sobre o ato arbitrário:
“Oculto sob a máscara da legalidade, editado quase sempre por autoridade experimentada e sagaz que, usando todo o requinte de sutileza que lhe proporciona a cômoda posição em que se acha, procura dissimular o endereço real do ato editado para que mais tarde, arguido o desvio, possa eximir-se facilmente da culpa.”[25]
A discricionariedade não autoriza que o seu executor tome decisões baseadas em sua vontade própria. Mesmo que um ato seja discricionário, em alguns aspectos ele será vinculado, como é o caso da finalidade, restando, assim, proibido qualquer fim que não seja o interesse público.
Sempre que um agente público utilizar de seu cargo para obter fins alheios ao interesse da coletividade, este comete desvio de poder e/ou desvio de finalidade, sendo essa conduta ilegal e passível de punição.
Celso Antônio bandeira de Mello discorre sobre esse abuso de poder. Observa-se:
“Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente está agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente.”[26]
Sobre o tema, eis a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA OMISSÃO DO MINISTRO DA DEFESA E ATO COMISSIVO DO COMANDANTE DA AERONÁUTICA. IMPROCEDÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.1. Não pode ser imputada omissão ao Ministro de Estado da Defesa que, julgando-se incompetente para decidir requerimento administrativo com conteúdo sobre o qual não lhe é dado deliberar, encaminha o feito à autoridade competente, dando disso ciência ao requerente. Tal agir está em consonância com os princípios da limitação da competência e de atuação da Administração Pública, insertos no artigo 37, caput, da Constituição Federal e nos arts. 11 47da Lei n. 9.784/1999. 2. A motivação, a teor do que requer o art. 50 da Lei n.9.784/1999, consiste na indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que autorizam a produção do ato administrativo. 3. Ao negar a pretensão, o Comandante da Aeronáutica, no estrito cumprimento da norma legal (art. 50I, da Lei N. 9.784/1999), cuidou de apontar os fatos e os fundamentos jurídicos que impunham o indeferimento do pedido. Descabe, por isso, falar em decisão não fundamentada. 4. Entre os militares, o critério de antiguidade para promoção de graduados (praças) deve levar em conta o respectivo quadro. Descabe, por isso, alegar violação do direito de precedência tomando como paradigma a promoção de integrantes de quadro diverso. 5. A promoção de militar é, em regra, ato administrativo discricionário, como se pode inferir de seu próprio conceito e, como tal, sujeita-se à avaliação - até certo ponto subjetiva - da autoridade competente, que decidirá sobre a conveniência e oportunidade de sua efetivação. Se, por um lado, isto não significa que o comandante possa promover qualquer pessoa a qualquer tempo, sem observância dos critérios e limites regulamentares (pois discricionariedade não se confunde com arbitrariedade), é igualmente certo, de outra mão, que o militar que atenda às exigências para ser promovido não tem, só por isso, direito líquido e certo à desejada promoção, até porque sujeita-se, no mínimo, à existência de vaga. Precedentes. 6 - Segurança denegada. (Destacou-se)”(MS 19084 DF 2012/0179183-9. Rel. Min. Sérgio Kukina, 13/11/2013, S1 – Primeira Seção, DJe 20/11/2013)
Em conclusão, os atos arbitrários estudados acima serão aqueles que ultrapassam os limites da lei, desobedecendo, assim, o ordenamento jurídico. Assevera-se que, por esse motivo, qualquer ato arbitrário serápassível de anulação.
2.2 Discrionariedade e vinculação
De acordo com o explanado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”, portanto, podemos afirmar que o poder discricionário “só pode existir como um poder ‘infra’ legal e estritamente dependente da lei, estritamente subordinado à lei”[27].
Verifica-se que a doutrina brasileira, na classificação do ato administrativo quanto ao regramento, subdivide-o em dois: os atos vinculados e os atos discricionários. No exercício do poder vinculado, o administrador público está integralmente submisso à legislação, sendo ele obrigado a executar o que está expresso na lei. Nesse tipo de ato, a lei já delimita uma única solução para determinado caso concreto, não cabendo ao administrador que tome referida decisão de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade.
De acordo com o que nos ensina Celso Antônio Bandeira de Mello “enquanto o particular pode fazer tudo aquilo eu não lhe é proibido, estando em vigor, portanto, o princípio geral de liberdade, a Administração só pode fazer o que lhe é permitido”[28].
Odete Medauar aponta o posicionamento atual da doutrina dominante em nosso país. Veja-se:
“A doutrina contemporânea vem afirmando que, no geral, no cotidiano das atividades administrativas, são poucas as situações de vinculação pura e de discricionariedade pura, daí ser insustentável a oposição rígida entre poder vinculado e poder discricionário.”[29]
Como explanado, no poder discricionário o administrador também se encontra atado à lei, porém, ela apenas direciona-o, tendo ele liberdade para aplicar a hipótese que achar mais conveniente para o caso.
Bandeira de Mello, acerca do tema, elucida:
“[...] o “poder” discricionário jamais poderia resultar da ausência de lei que dispusesse sobre dado assunto, mas tão somente poderá irromper como fruto de um certo modo pelo qual a lei o haja regulado, porquanto não se admite atuação administrativa que não esteja previamente autorizada em lei. Comportamento administrativo que caraça de tal supedâneo (ou que contrarie lei existente) seria pura e simplesmente arbítrio, isto é, abuso intolerável, pois discricionariedade e arbitrariedade são noções radicalmente distintas”. [30]
Celso Antônio pontua que a principal diferença entre esses dois poderes é a liberdade, sendo ela inexistente nos atos vinculados. De outro norte, nos atos discricionários o agente público possui “liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma visa a realizar”[31].
A Administração Pública, diferentemente do particular, só poderá agir quando a lei determinar. Portanto, acentua-se que, independentemente de referida liberdade ser concedida aos atos discricionários, esses nunca vão ser plenos, visto que eles só poderão atuar dentro dos limites da lei.
2.3 Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa
A discricionariedade técnica, também chamada de imprópria, difere da discricionariedade administrativa, visto que a primeira “não permite a decisão segundo critérios de oportunidade e conveniência”[32].
Apesar de a discricionariedade técnica ter emanado do Direito Alemão, foi no Direito Italiano que ela ganhou destaque, sendo a doutrina itálica a que mais a desenvolveu. A discricionariedade técnica brasileira, obstante o exposto anteriormente, originou-se a partir do direito norte-americano.
A discricionariedade técnica não compreende uma forma de classificação dos poderes da Administração, ela apenas trata-se de um critério técnico emanado de pessoas ou órgãos especializados a fim de preencher a lacuna de normas que necessitem de um expert para tal trabalho.
António Francisco de Souza em sua obra discorre sobre o pensamento de Bernatzik acerca da discricionariedade técnica:
“[...] englobar todo aquele tipo de decisões que, não sendo discricionárias, deveriam contudo ser, pela sua alta complexidade técnica (“elevada complexidade das premissas factuais”), retiradas do controle jurisdicional, porque, como ele dizia, de administração percebem os administradores, e só eles, pela sua formação técnica. Acresceria que, pela sua experiência e pelo seu contacto direto com a realidade do dia-a-dia, estariam os administradores em melhores condições para reagir eficazmente e com oportunidade, às circunstâncias mais variadas com que se defrontavam. Por isso, não poderiam os juízes, com outra função, outra preparação e distanciados das realidades da vida administrativa, fazer substituir a sua opinião, tardiamente, à da autoridade administrativa”.[33]
De outro modo, a discricionariedade administrativa não compreende critérios técnicos, os quais necessitam de parecer de um profissional capacitado para emiti-lo. Nessa, o administrador tem a liberdade de tomar decisões embasadas na sua experiência como gestor, visando o melhor caminho a ser escolhido para o interesse público.
Em concepçãoda renomada professora Maria Sylvia:
“[...] existe discricionariedade quando a lei deixa à Administração a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre duas ou mais alternativas, todas válidas perante o direito. E essa escolha se faz segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, razoabilidade, interesse público, sintetizados no que se convencionou chamar de mérito do ato administrativo.”[34]
Conforme ensinamento de aludida doutrinadora, a discricionariedade administrativa é aplicada sempre que a lei deixar a cargo da Administração Pública a resolução de um caso concreto, tendo a sua disposição duas ou mais hipóteses de aplicação.
Por fim, destaca-se que em conjunto com a discricionariedade técnica, os conceitos jurídicos indeterminados vêm chamando a atenção dos doutrinadores em nosso país. Tal fato se dá em decorrência do grau de importância que mencionados conceitos têm na fundamentação das decisões discricionárias. Assevera-se, ainda, que esses conceitos são sempre regidos pelos princípios que norteiam a Administração Pública.
2.4 Princípios
Diferente do que ocorre com as normas, que estão vinculadas a certas situações, os princípios versam sobre diversas circunstâncias. O artigo 37, caput, da Constituição Federal elenca os princípios que a Administração Pública deverá obedecer. Veja-se:
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.”(Grifou-se)
Os princípios expostos no artigo 37 são chamados de explícitos, em decorrência de estarem manifestamente expostos na Carta Magna. Porém, também existem os princípios implícitos, os quais aparecem de modo latente na Constituição de nosso país.
O Supremo Tribunal Federal, discorrendo sobre os princípios, defende que não são somente os elencados no rol do artigo 37 da Constituição Federal que tem força para agir como tal:
“Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de princípio [...] Os princípios gerais do direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de princípio”.[35]
Da análise dos princípios, verifica-se que quatro deles são de fundamental importância no campo da discricionariedade administrativa, sendo eles: princípio da moralidade administrativa; princípio da supremacia do interesse público sobre o privado; princípio da razoabilidade; princípio da legalidade.
O princípio da moralidade visa a conduta ética do administrador público no exercício de sua função, pautando-se pela boa-fé, honestidade, probidade administrativa, entre vários outros conceitos jurídicos indeterminados.
Acentua-se que esse princípio não advém de normas escritas, sendo ele extraído da fonte de direito chamada costume. Se uma conduta ética estiver na forma escrita ela será de abrangência do princípio da legalidade, e não da moralidade.
Aponta-se, também, que a moralidade administrativa distingue da moralidade comum. Romeu Felipe Bacellar Filho, citando Maurício Antonio Ribeiro Lopes, aduz:
“A moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum o que, contudo, não as antagoniza, pelo contrário, são complementares. A moralidade administrativa é composta de regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre os valores antagônicos – bem e mal; legal e ilegal; justo e injusto – mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa. Vislubra-se nessa regra um caráter utilitário que é dado por sua imensa carga finalista.”[36]
Diferentemente do que ocorre na moralidade comum, em caso de descumprimento da moralidade administrativa o agente praticante do ato será punido nos moldes da Lei nº 8.429, de 02 de Junho de 1992.
O princípio da moralidade funciona como um regulador dos atos da Administração Pública. Para esse princípio, não basta que o administrador cumpra com o que a lei decretar, ele também deverá agir de acordo com os princípios da razoabilidade e da justiça. Tal afirmação encontra fundamento na Constituição de 1988, que rege que a moralidade constitui pressuposto de validade de todo ato da administração pública[37].
Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles assevera:
“[...] não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de um moral jurídica, entendida como ‘o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração”.[38]
Ao não obedecer o princípio da moralidade, o administrador público estará cometendo ato de improbidade, sendo penalizado pelo § 4º do art. 37, da Constituição Federal. Aludido dispositivo assevera que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Já o princípio da supremacia do interesse público é considerado o mais importante do Direito Administrativo, posto que é ele quem confere à Administração Pública a liberdade de agir. Apesar de o artigo 37 da Constituição não fazer referência a mencionado princípio, esse se encontra em diversos dispositivos da Carta Magna, como o disposto nos incisos XXIV e XXV o artigo 5º, que regem:
“XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;” (Grifou-se)
Como se observa, sempre que necessário o interesse público irá se sobrepor ao interesse particular. O administrador público, no exercício de sua função, irá sempre dar preferência para o interesse da coletividade.
A Constituição Federal, em vários artigos deixa explícito os direitos particulares e o quão importante eles são, cabendo, desse modo, ao administrador público encontrar um ponto de equilíbrio para a aplicação da supremacia do interesse público, agindo de uma maneira que não haja desproporcionalidade, portanto, sempre se apoiando no princípio da razoabilidade.
Em alguns casos, a Administração não precisa recorrer aos meios judiciais para a aplicação da supremacia do interesse público, ela faz isso sozinha, sendo essa a chamada auto-executoriedade da Administração Pública. Entretanto, ela só poderá agir por conta própria nos casos em que: a)quando a lei expressamente prever tal comportamento; b) quando a providência for urgente ao ponto de demandá-la de imediato, por não haver outra via de igual eficácia e existir sério risco de perecimento do interesse público se não for adotada[39].
Em conclusão, sempre que houver situações em que um interesse particular e um interesse público coletivo estiverem em embate, relatado princípio garante a predominância do segundo interesse, visando o bem comum e a justiça social.
Na esfera do princípio da razoabilidade, a Administração Pública, ao atuar, tem de respeitar alguns critérios de ética no momento da tomada de decisões, especialmente no caso dos atos discricionários.
Hely Lopes Meirelles afirma que “a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque cada norma tem uma razão de ser”[40].
Consoante exposto acima, esse princípio busca que as decisões administrativas sejam tomadas em conformidade com o interesse da coletividade, e não a partir de interesse particular de um agente público. Acerca do tema, Antonio José Calhau de Resende conceitua:
“A razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço. Consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato”. [41]
Faz-se alusão ao ensinado pela doutrinadora WeidaZancaner que, em sua obra, analisa como a doutrina brasileira vem se posicionando acerca do princípio da razoabilidade. Destaca-se:
“[...] a doutrina, ao se pronunciar sobre o princípio da razoabilidade, ora enfoca a necessidade de sua observância pelo Poder Legislativo, como critério para reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da lei, ora o apresenta como condição de legitimidade dos atos administrativos, ora aponta sua importância para o Judiciário quando da aplicação da norma ao caso concreto. Isto demonstra de forma cristalina que a razoabilidade é essencial ao sistema jurídico como um todo e que sua utilização é essencial à concretização do direito posto”. [42]
O princípio da razoabilidade busca que o agente público atue rigorosamente de acordo com as condutas éticas da nossa sociedade, tanto as escritas, quanto as de costume. Frisa-se, ainda, que ele, de certa maneira, intenta a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados.Por fim, observa-se que a razoabilidade intenta o controle da atuação discricionária exercida pela Administração Pública.
Conforme versa o princípio da legalidade, a Administração Pública só poderá fazer aquilo que esteja previsto em lei, cabendo ao administrador público a execução desta. Este princípio busca suprimir a arbitrariedade por parte de autoridade pública. Aristóteles brilhantemente aduz que “a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão – eis a lei”[43].
Os administradores são meros gerenciadores do interesse público, dado que o titular de aludido interesse é o povo. Assim sendo, sempre que os administradoresestiverem no exercício da função pública, deverão estar subordinados à lei.
O princípio da legalidade está fundamentado no caput do artigo 37 da Constituição Federal, o qual impera que “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. O artigo 5º, em seu inciso II, também faz referência a aludido princípio, afirmando que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Maria Sylvia, em uma visão um pouco liberal, defende:
“[...] princípio da legalidade não significa que, para cada ato administrativo, cada decisão, cada medida, deva haver uma norma geral vinculando a autoridade em todos os aspectos. O princípio da legalidade tem diferentes amplitudes, admitindo maior ou menor rigidez e, em consequência, maior ou menor discricionariedade”. [44]
Alexandre de Moraes aponta que somente “por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral”[45].
Salienta-se, também, que a lei é diferente para o direito privado e para o direito público. Nas relações entre particulares, os mesmos podem fazer tudo o que não contrarie a lei, porém, em adverso, os administradores públicos somente podem fazer aquilo que estiver pautado na lei.
3 Conceitos jurídicos indeterminados
Na esfera dos conceitos jurídicos, podemos observar que existem aqueles que são objetivos, limitados, tendo um conceito já definido, sendo assim, não dependem da interpretação de quem vai aplicá-los. Há também outro tipo, que são os chamados conceitos jurídicos indeterminados.
Como expõe o professor Nivaldo de Azevedo:
“Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou aplicador possa atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma.”[46]
“Como exemplo desses conceitos, fala-se em boa-fé, bem comum, conduta irrepreensível, pena adequada, interesse público, ordem pública, notório saber, notória especialização, moralidade, razoabilidade e tantos outros”.[47]
Apesar de os conceitos jurídicos indeterminados estarem presentes em vários ramos do direito, é no direito administrativo que ele se sobressai. É habitual deparar-se com questões que não estão vinculadas à lei, exigindo a interpretação do administrador público, que sempre deverá respeitar os limites da lei. A presença dos conceitos jurídicos indeterminados nessas situações dá ao poder público uma margem de discricionariedade, deixando a critério deste a resolução do caso.
Como bem expõe o doutrinador português António Francisco Souza, os conceitos indeterminados “se apresentam ao legislador como um instrumento privilegiado para a atribuição de certo tipo de competência às autoridades administrativas, para que estas possam reagir a tempo e de modo adequado aos imponderáveis da vida administrativa”[48].
Seguindo essa mesma linha, José Carlos Barbosa Moreira aduz que “nem sempre convém, e às vezes é impossível, que a lei delimite com traços de absoluta nitidez o campo de incidência de uma regra jurídica, isto é, que descreva em termos pormenorizados e exaustivos todas as situações fáticas a que há de ligar-se este ou aquele efeito no mundo jurídico”[49].
Sobre os conceitos indeterminados, Andréas J. Krell sustenta:
“Parece mais coerente, entretanto, ver o uso de conceitos jurídicos indeterminados, bem como a concessão de discricionariedade, como manifestações comuns da técnica legislativa de abertura das normas jurídicas, carecedoras de complementação. Na verdade, conceitos indeterminados e discricionariedade são fenômenos interligados, visto que, muitas vezes, o órgão administrativo deve lançar mão desta para poder preencher aqueles. A extensão da liberdade discricionária atribuída à Administração mediante o uso de conceitos indeterminados depende, preponderantemente, do tipo de conceito utilizado pelo texto legal [...]”[50]
Thêmis Limberger citando o doutrinador espanhol Eduardo García Enterría, aduz que:
“[...] a discricionariedade é essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, ou seja, entre critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos etc.), não previstos na lei, e conferidos ao critério subjetivo do administrador. Os conceitos jurídicos indeterminados constituem-se em um caso de aplicação da lei, já que se trata de subsumir em uma categoria legal”.[51]
Os conceitos jurídicos indeterminados começaram a ser desenvolvidos no Brasil a pouco tempo, diferentemente do que aconteceu no resto do mundo. Em outros países, supracitados conceitos começaram a ser estudados há muito tempo, alguns até há séculos atrás. Por consequência,durante o processo de formação dos conceitos indeterminados no Brasil, nosso ordenamento jurídico sofreu forte influência das doutrinas estrangeiras.
3.1 Influência da doutrina estrangeira
Conforme expõe Rita Tourinho, “a doutrina dos conceitos jurídicos indeterminados surgiu no séc. XIX na Áustria, visando saber se tais conceitos eram ou não passíveis de ser controlados pelos tribunais administrativos”[52]. Posteriormente, esses conceitos foram desenvolvidos na Alemanha e Áustria, tendo como pioneiros no desenvolvimento do assunto os doutrinadores a Edmund Bernatzik e Friedrich Tezner.
A expressão conceito jurídico indeterminado, embora bastante criticável, ficou consagrada na doutrina de vários países, como Alemanha, Itália, Portugal, Espanha e, mais recentemente, no Brasil[53].
No direito português, os conceitos jurídicos indeterminados foram muito debatidos, sendo Afonso Rodrigues Queiró e António Francisco de Souza os principais doutrinadores portugueses a dissertar acerca do tema.
Luis Manuel Fonseca Pires, [54] em sua obra literária, expõe que Afonso Rodrigues Queiró propôs a divisão dos citados conceitos. Primeiramente, descreve sobre os conceitos teoréticos, afirmando serem eles os que não dão causa à discricionariedade. Posteriormente reflete acerca dos não-teoréticos, declarando que esses abrangem a discricionariedade e subdividindo-o, ainda, em práticos e estritamente práticos.
Queiró inclusive defende que as normas são direcionadas para dois mundos, sendo o primeiro deles, o mundo da realidade empírica. Vejamos:
“[...] o mundo do ser, do que denomina de realidade empírica, da causa e efeito, da lógica ôntica, há conceitos extrajurídicos como os da matemática, os das leis naturais, e estes são os conceitos teoréticos dos quais o poder da Administração é vinculado, pois é o mundo da realidade empírica.”[55]
Na mesma linha de raciocínio, o autor conclui sobre o outro mundo, o mundo da razão prática, sendo “o do dever-ser no qual rege a imputação (e não a relação causal), é o denominado mundo da razão prática, e neste se encontram os conceitos não-teoréticos que permitem a presença da discricionariedade”[56].
No entanto, para Afonso Queiró, citado por Luis Manuel[57], os conceitos não-teoréticos, em sua totalidade, sempre irão ocasionar a discricionariedade. Maria Sylvia Zanella di Pietro, na mesma linha de pensamento de Luis Manuel, assenta sobre a teoria firmada por Afonso Rodrigues Quieró. Destaca-se:
“[...] toda a sua teoria...baseia-se na ideia da existência de “dois mundos em que se divide a realidade à qual a norma se dirige”: o mundo da realidade empírica e o mundo da sensibilidade ou da razão prática; para referir-se ao primeiro, a lei usa conceitos teoréticos, passíveis de uma significação, e, para referir-se aos segundos, emprega conceitos práticos, que definem o poder discricionário da Administração”[58].
Porém, afirma o doutrinador António Francisco de Souza, que a discricionariedade, seja ela administrativa ou particular, sempre decorrerá de lei, posição esta divergente da adotada por Queiró.
Anote-se citação de Souza apontada por Maria Sylvia:
“[...] António Francisco de Souza coloca-se em posição um pouco mais restritiva; para ele “a discricionariedade só existe no campo dos efeitos de direito e com expressa vontade do Legislador, seja através de ‘cláusulas discricionária’ (expressas, por exemplo, através de expressões como ‘pode’, ‘está autorizado’ etc.) ou de qualquer outro modo. Se a lei atribui ou não um poder discricionário à Administração, resulta, e só pode resultar da vontade da lei, como unidade, e não de conceitos individuais, mesmo que se trate das chamadas ‘cláusulas discricionárias’...Conceitos individualizados, despendidos das leis em que se inserem, por mais indeterminados que sejam, não chegam para concluir pela existência ou não de poderes discricionários”.[59]
Na atualidade, como menciona Luis Manuel[60], os professores José Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, ambos docentes da mais importante universidade portuguesa, a Universidade de Coimbra, vem ganhando destaque no cenário dos conceitos indeterminados. Eles defendem que são esses conceitos que possibilitam a existência da discricionariedade, desse modo ligando-os diretamente.
Em outra dimensão, Luis Manuel[61] evidencia que na França não há uma técnica autônoma de conceito jurídico indeterminado. Referidos conceitos são fiscalizados pelo controle dos fatos, tratando-se de um controle dos motivos do ato, sendo que o meio utilizado para tal aferição, normalmente, é o recurso por excesso de poder[62].
No direito francês, os conceitos jurídicos indeterminados são analisados a partir do motivo da prática de um determinado ato. Como nos ensina a professora Maria Sylvia[63], eles foram distinguidos em três graus no controle dos fatos: o controle da materialidade, o controle da qualificação dos fatos e o controle da adequação da decisão aos fatos[64]. O controle da materialidade é o mais simples de todos, pois consiste apenas na verificação da existência ou não de determinado fato.
O controle da qualificação dos fatos destina-se a constatar se o fato tem potencial suficiente para justificar uma decisão que foi tomada através do poder discricionário. A primeira decisão que foi proferida pelo Conselho de Estado Francês sobre o tema foi em 1914, no aresto Gomel, qualificando a praça Beauvais como portadora de perspectiva monumental. Esse é um controle considerado normal, porém, que não se exerce em todas as hipóteses, havendo matérias em relação às quais o juiz administrativo se recusa a examinar[65].
O controle máximo, a última das três divisões, visa a buscada harmonização da decisão com o fato. Nesse tipo de controle, o judiciário irá buscar se houve adequação do fato com a justificativa, como também se a decisão tomada foi a mais pertinente para aquela situação.
Consultando-se doutrinas mais recentes do direito administrativo francês, verifica-se que não se alterou muito a postura do Conselho de Estado sobre o controle judicial dos atos administrativos[66], mantendo-se a estrutura da tríplice classificação.
Luis Manuel[67] disserta também sobre os conceitos jurídicos indeterminados na Espanha. Ele registra o ponto de vista dos mais importantes doutrinadores espanhóis acerca do assunto, como Miguel Sanchez Morón, que, assim como a maioria dos espanhóis, acata a concepção de que são os conceitos indeterminados que motivam a discricionariedade da Administração Pública. Em conformidade com o doutrinador acima mencionado, Eva Desdentado Darocaafirma que “os conceitos jurídicos indeterminados conferem à Administração Pública uma discricionariedade jurídica de caráter instrumental”[68].
Em oposição, Garcia de Enterría aduz que “a discricionariedade é a liberdade de escolha entre alternativas igualmente justas, enquanto a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados é um caso de interpretação da lei”[69]. Maria Sylvia expõe o posicionamento adotado por Enterría:
“Para ele, com a técnica do conceito jurídico indeterminado, a lei refere-se a uma esfera de realidade cujos limites não aparecem bem precisos em seu enunciado, mas que podem ser determinados no caso concreto, por via de interpretação; por outras palavras, a aplicação desses conceitos nos casos concretos não admite mais do que uma solução: ou se dá ou não se dá o conceito; ou há boa-fé ou não há; o preço é justo ou mão é; ou se faltou à probidade ou não se faltou: Tertium non datur.”[70]
Enterría difere conceitos indeterminados de discricionariedade, afirmando que o primeiro é situação em que se emprega a lei, mesmo que vaga, em um caso real, não havendo espaço para a interpretação do administrador, apontando que esse seria um processo vinculado. Já a discricionariedade “é uma liberdade de escolher entre alternativas igualmente justas, porque a decisão se funda em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos, etc), não incluídos na lei e remetidos ao juízo exclusivo da Administração”[71].
Atualmente, a doutrina de Enterría é a que vem sendo empregada na Espanha. Conforme expõe Maria Sylvia[72], “a doutrina exposta tem sido aplicada pelos tribunais espanhóis, conforme ele mesmo demonstra em sua obra, indicando casos concretos em que essa orientação foi adotada”.
Já no campo do direito italiano, os conceitos jurídicos indeterminados estão diretamente ligados à discricionariedade administrativa. Para os italianos, a discricionariedade é dividida em duas: a técnica e a administrativa. Essa distinção nasceu na Áustria, com os estudos de Bernatzik, mas foi posteriormente mais desenvolvida na Itália[73]. Renato Alessi foi um dos juristas italianos que mais analisou a matéria, discorrendo ele sobre essa classificação discricionária:
“[...] existem casos em que a apreciação do interesse público exige exclusivamente a utilização de critérios administrativos, hipótese em que se tem a discricionariedade administrativa. E,ao contrário, existem casos em que a referida apreciação exige a utilização de critérios técnicos e a solução de questões técnicas que devem realizar-se conforme as regras e os conhecimentos técnicos”.[74]
Essa divisão foi criada basicamente para distinguir o grau de complexidade de uma decisão. Na discricionariedade técnica, o grau de complexidade técnica é alto, portanto, não cabe ao poder judiciário revisar tais decisões, cabendo somente ao poder administrativo dirimir sobre essas questões. Já na discricionariedade administrativa, a Administração Pública deve apreciar o caso de acordo com o interesse público, aplicando, assim, um ou mais conceitos jurídicos indeterminados.
Renato Alessi sustenta que as decisões discricionárias são baseadas nos conceitos jurídicos indeterminados, mais precisamente com fundamentação no interesse público. Mencionado autor assevera que sempre haverá imprecisão, dando margem à discricionariedade, nos referidos casos:
“a) diante das condições de fato, quando há valoração da oportunidade de decidir; b) diante das condições de fato de que dependem de comprovação com a sua valoração; c) diante de uma especial natureza do interesse público; d) diante da simples referência ao interesse público que se encontra implícito”.[75]
Giannini[76] vai de acordo com o entendimento de Alessi, aliando-se à classificação que a maioria dos juristas adotam, acrescentando ainda que a discricionariedade técnica decorre de um fenômeno natural, enquanto a administrativa provém de um fenômeno social.
No momento presente, a doutrina Italiana majoritária vem adotando a linha de pensamento de Alessi, vinculando os conceitos jurídicos indeterminados como fonte direta do nascimento da discricionariedade Administrativa.
Já na Argentina há uma grande divergência doutrinária a respeito da associação entre os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade administrativa. Domingo Juan Sesin[77] defende essa vinculação, afirmando que a discricionariedade origina-se a partir dos conceitos indeterminados. Maria Sylvia em sua obra expõe o pensamento de mencionado autor:
“Em suma, afirma que duas situações são possíveis: ou há juízos intelectivos puros e um método cognoscitivo mediante a aplicação de regras técnicas ou de experiência de universal consenso, ou há discricionariedade quando a ordem jurídica ou a natureza das coisas permite a opção entre duas ou mais alternativas igualmente válidas, pois não é a indeterminação da norma que concede a discricionariedade, insiste ele, mas a indeterminação do fenômeno ou da situação real a ser subsumida.”[78]
Sesin acata a concepção de que são os conceitos indeterminados que dão origem à discricionariedade, através da decorrência de fatos naturais, daqueles casos que não são passíveis de pressuposição. Luis Manuel[79]aponta, ainda, que Sesin acolhe a tese de que os conceitos jurídicos indeterminados devem ser completados pela doutrina ou Tribunais, e, e alguns casos, pela Administração.
Destoando do posicionamento acima explanado, Juan Carlos Cassagne e Agustín Gordillo[80] sustentam ser utópica a derivação da discricionariedade a partir dos conceitos jurídicos indeterminados. Cassagne[81] afirma, ainda, que todas as situações que apresentam os conceitos indeterminados são passíveis de apenas uma solução precisa, desfecho esse que, apesar de vago, sempre irá ter um parâmetro lógico, não dando ensejo à discricionariedade.
Na Argentina, o posicionamento dominante na atualidade tem sido o de Sesin, afirmando que os conceitos jurídicos indeterminados, na maioria dos casos, ensejará a discricionariedade administrativa.
Da análise dos conceitos indeterminados na Áustria e na Alemanha, observa-se que, doutrinariamente, formaram-se duas correntes. Uma foi liderada por Tezner e Bühler, ligadas diretamente ao pensamento de Laband, e a outra liderada por Laun e inspirada em Jellinek, Otto Mayer e Fritz Fleiner[82].
Maria Sylvia[83] refere-se a Laband, afirmando que para ele  a regra é a liberdade na escolha dos fins. Para aludido doutrinador, somente em alguns casos isolados a lei poderá estabelecer qual será a atitude correta a se tomar, ou seja, os atos vinculados são exceções. De outro norte, Jellinek afirma que os atos da Administração devem ser tanto discricionários, estando baseados no interesse público, como vinculados, porém a regra são os atos vinculados.
A partir do pensamento de Jellinek, Otto Mayer concebe sua teoria do poder discricionário. Ele elabora a separação de governo e Administração, defendendo a ideia da discricionariedade, porém, adverte que apesar da liberdade que lhe é dada, a Administração sempre vai ter que atingir um fim, por isso, indo de acordo com o afirmado por Jellinek, a discricionariedade nunca será plena, havendo sempre um limite jurídico.
Em concordância com Jellinek e Otto Mayer, Fritz Fleiner manifesta-se a favor da concepção de que nunca a lei irá ter solução para todos os casos existentes, portanto, declara ser impossível que a Administração Pública atue somente vinculada. Ele afirma ser necessário o assentamento de um conjunto de regras que irá reger as decisões discricionárias, ou seja, defende a importância dos conceitos jurídicos indeterminados para o bom funcionamento da discricionariedade administrativa.
A professora Maria Sylvia[84] analisa também a outra corrente, que tem como seus principais doutrinadores Laband, Tezner e Bühler, sendo essa a corrente dominante na época.
Tezner sustenta o entendimento de que todas as decisões discricionárias da Administração são suscetíveis de correção pelo Poder Judiciário, em razão de que tais decisões são embasadas pelos conceitos jurídicos indeterminados e os mesmos são de natureza jurídica. Ele sustenta, ainda, que essa correção serve de garantia aos direitos individuais, impedindo abusos por parte da Administração. Tezner defende que somente o juiz é que tem capacidade de alcançar uma solução justa para um determinado caso concreto, visto que possui imparcialidade e conhecimento para isso.
Seguindo a linha de pensamento de Tezner, Bühler acata a divisão das normas em duas: as protetoras do interesse público e as protetoras dos direitos individuais. Nesse segundo caso, quando se aplica os conceitos indeterminados, “a fixação de seu sentido exige um trabalho pouco mais complicado, mediante aplicação de conhecimentos científicos ou mesmo dominantes no selo da sociedade em geral, nunca de concepções próprias do funcionário competente para aplicar a lei" [85]. Portanto, só existe discricionariedade quando se trate de leis que tenham eficácia interna e não eficácia dirigida aos particulares[86].
Quando os juristas alemães começaram a discorrer sobre o tema, eles acataram a tese de que os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade estavam diretamente ligados. Porém na atualidade, como nos mostra João Baptista Machado[87], a doutrina dominante na Alemanha defende a tese de que a discricionariedade é algo totalmente diverso dos mencionados conceitos. Esse fato se deu em decorrência da segunda guerra mundial. Com a população assustada devido às atemorizantes atitudes discricionárias que seus governantes tomaram, o Estado reagiu e passou a mudar a jurisprudência, adotando um posicionamento que suprimia a discricionariedade da Administração Pública no emprego dos conceitos jurídicos indeterminados.
3.2 Os conceitos jurídicos indeterminados no brasil
Diferente dos países acima citados, no Brasil os conceitos jurídicos indeterminados só passaram a ser deliberados de fato a partir da década de noventa. Ainda hoje não existem muitas obras que se aprofundem no tema, a não ser a propósito de aspectos específicos, como o relacionado com o conceito do interesse público[88].
Como se viu, o Brasil criou seu entendimento acerca dos conceitos jurídicos indeterminados a partir das doutrinas estrangeiras, principalmente da Alemã.
Segundo entendimento de Lucia Valle Figueiredo, “os conceitos jurídicos indeterminados são aqueles cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos, ou seja, não são dotados de um sentido preciso e objetivo”[89].
Celso Antônio Bandeira de Mello[90] defende, ainda, ser “equivocado supor que não se propõe questão de discricionariedade ante o tema dos conceitos vagos, sub color de eu apreender-lhes o sentido é operação mental puramente interpretativa da lei”. O mesmo autor afirma ainda que “não é aceitável a tese de que o tema dos conceitos legais fluidos é estranho ao tema da discricionariedade”[91].
Maria Sylvia[92] sustenta que os conceitos indeterminados possuem uma capacidade de mutação, adequando-se conforme as situações. Ela cita o interesse público como exemplo dessa mutação, apontando que em determinadas situações “o mesmo objetivo que constitui, em dado momento, a preocupação central do poder público, pode, tempos depois, ser superado por outros cujo atendimento venha a apresentar maior grau de premência”[93]. Seguindo o mesmo pensamento de Celso Antônio, aludida autora aduz, ainda, que:
“Quando o direito administrativo estabelece regras legais que impõe à Administração o dever de atender ao interesse público, ao bem comum, à conveniência do serviço e outros semelhantes, está deixando as portas abertas para a flexibilidade das decisões, em função da infinita gama de situações concretas a atender, na dinâmica sempre crescente das relações sociais que a Administração Pública tem que regular e fiscalizar”. [94]
De outro norte, citado por Luiza Barros[95], Eros Grau, correligionário da atual doutrina dominante na Alemanha, desassocia a discricionariedade dos conceitos jurídicos indeterminados. Ele assevera que os conceitos indeterminados nada mais são do que a pura e simples interpretação da lei, já a discricionariedade, em contrapartida, proporciona uma certa liberdade de escolha por parte do administrador. Grau afirma que são diferentes pelo fato de que a discricionariedade “resulta de expressa atribuição legal à autoridade administrativa, e não da circunstância de os termos da lei serem ambíguos, equívocos ou suscetíveis de receber qualificações diversas”[96].
Consoante com o posicionamento de Grau, Marcelo Lamy aponta que sempre que se estiver “diante de qualquer conceito jurídico indeterminado, apesar de sua indeterminação, haverá sempre uma zona de certeza negativa (o que não é) e positiva (o que é)" [97].
Para Irene Patrícia Nohara, que adota um posicionamento flexível, “o conceito jurídico indeterminado pode ou não conferir discricionariedade, e o critério para essa verificação não se pauta na natureza do conceito, mas na sua disciplina legal concretizada, ou seja, aliada à aptidão que os fatos possuem para comprovar a realidade normatizada”[98].
Regina Helena Costa, em desacordo com a doutrina alemã, aduz que o emprego dos conceitos jurídicos indeterminados não afasta a discricionariedade, pelo contrário, “a Administração Pública, como primeira aplicadora deste, poderá optar entre mais de uma significação possível, sempre tendo como guia o princípio da razoabilidade”[99].
A partir de análise dos conceitos jurídicos indeterminados no Brasil, observa-se que dentre vários deles o notório saber jurídico se destaca no âmbito do Direito Administrativo, visto que ele é usado para fundamentar muitas decisões importantes da Administração, como a dispensa de licitação para contratação de serviços.
3.3 Notóriosaber jurídico
O conceito jurídico indeterminado notório saber jurídico, também chamado de notável saber jurídico,antigamente era denominado apenas de notório saber. Esse acréscimo na nomenclatura se deu em decorrência de que o Supremo Tribunal Federal nomeou um Ministro que não fosse bacharel em Direito, Cândido Barata Ribeiro, que era formado em medicina e atuou de 25/11/1893 à 29/09/1984. O Senado Federal, porém, não acolheu a sua indicação, alegando que para cargo de Ministro do Supremo era necessário que o notório saber versasse sobre conhecimentos jurídicos, particularmente em casos de competência daquele Tribunal.Na visão de Walber de Moura Agra:
“Notável saber jurídico significa que o cidadão, obrigatoriamente, deve ser bacharel em direito, com robustos conhecimentos que se traduzam em sapiência nos julgamentos. Não é requisito para o ingresso no Supremo Tribunal Federal o exercício da magistratura, do Ministério Público, da Defensoria Pública, nem mesmo o exercício efetivo da advocacia. O notável saber jurídico é concretizado com a obtenção do título de bacharel em Direito do indicado pelo Presidente da República e a demonstração do seu cabedal de conhecimentos jurídicos.”[100]
Do ponto de vista de Agra, se faz necessário que o candidato à vaga do Supremo Tribunal Federal seja portador do diploma de bacharel em direito. Em concordância, Pedro Lenza[101]tambémafirma ser necessário que o indicado a Ministro do Supremo seja bacharel em direito, assim como Ferreira Filho,que aduz não poder''fazer parte do Supremo quem não for graduado em Direito”[102].
De outro norte, Alexandre de Moraes diverge dessa opinião, afirmando não ser necessária a obtenção de referido título. Veja-se:
“O Supremo Tribunal Federal, portanto, não exige para seus membros a obrigatoriedade do bacharelado em Ciências Jurídicas, e tampouco que seus membros sejam provenientes da magistratura, apesar da obrigatoriedade de notável saber jurídico.”[103]
Moraes defende em sua obra que o notável saber jurídico pode ser comprovado de várias maneiras, sendo dispensável que uma pessoa seja bacharel em direito para que se possa demonstrar notável saber jurídico. André Ramos Tavares, corroborando com o pensamento de Moraes, também afirma não ser necessária a obtenção do título de bacharel, porém seu argumento difere do apresentado por Moraes, já que Tavares afirma ser “o notável saber jurídico condição extremamente subjetiva, que acaba por ficar definida pelo Senado Federal e pelo Presidente da República, poderes para os quais não necessariamente se necessita do conhecimento jurídico”.[104]
Apesar da divergência doutrinária acerca da necessidade do bacharelado em Direito, não é essa a questão de maior relevância discutida no campo do notável saber jurídico. A grande questão que vem dividindo os juristas de todo o Brasil é a necessidade danão reprovação em concurso público para fins de comprovação do notório saber jurídico.
Afirma-se, inclusive, que a simples aprovação no Exame de Ordem, por ser uma prova de alto nível e que tem um grande índice de reprovação, seria suficiente para a comprovação do notório saber. Otavio Luiz Rodrigues Junior e Alexandre Kehrig Veronese Aguiar defendem:
“Com a igualdade constitucional das funções essenciais à Justiça, ser advogado, promotor ou juiz é algo que depende de uma seleção, cada uma sob a respectiva regência dos órgãos de classe, cada uma digna e isonomicamente respeitável. Desfazer ou diminuir a importância dessa aprovação é uma forma de desrespeitar a imensa e grandiosa classe dos advogados brasileiros, congregados na Ordem dos Advogados, uma das mais antigas e venerandas de nossas instituições jurídicas não-estatais.”[105]
Rodrigues Junior e Veronese Aguiar asseveram, ainda,“que vincular notável saber jurídico a aprovação em concurso público é uma forma de clausular esse conceito jurídico indeterminado a uma tópica experiência técnico-profissional”.[106]
Em consonância com o artigo 101 da Constituição Federal, para uma pessoa ser escolhida para ocupar o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal deverá ser detentor de notável saber jurídico. Diante disse fato, um caso que se tornou polêmico no Brasil foi a escolha de José Antônio Dias Toffoli, na época advogado-geral da União, para a vaga de Ministro do Supremo. Dentre os vários motivos que se expuseram para que Toffili não fosse indicado a Ministro de referido Tribunal, destacou-se o fato de ele ter sido reprovado por duas vezes, logo na primeira fase,em concurso de ingresso à magistratura estadual paulista.
Afirmou-se que,em discordância com esse caso, o Supremo Tribunal Federal já decidira pela exclusão de um candidato a vaga de desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Roque Theophilo Júnior, por reprovação em concurso público, fundamentando essa na inexistência de notório saber jurídico. Porém, como bem asseverou o Ministro Gilmar Mendes, Theophilo Júnior foi reprovado dez vezes em concursos públicos para a magistratura, em total desconformidade com o ocorrido com o atual Ministro do Supremo, o qual foi reprovado apenas em dois concursosnos anos de 1994 e 1995, ou seja, muito tempo antes de sua nomeação, que se deu em 2009.
Ponderoso observar que a comprovação de títulos acadêmicos no currículo do proponente a ministro deve ser de suma importância. Alguns juristas afirmaram que Toffolinão seria passível de tal comprovação, visto que ele não possui nem mestrado, nem doutorado, e nunca publicou um livro sequer.
Porém, na concepção de Antonio Malheiros Filho, apenas o currículo acadêmico não pode descaracterizar o notório saber, afirmando ele que a comprovação de aludido conceito indeterminado “não vem só de uma carreira acadêmica; vem também da prática das profissões legais (advocacia, promotoria, magistratura), de leituras e reflexões. Vários ministros do STF, de hoje e de outrora, ostentaram grandioso saber jurídico sem ter mestrado e doutorado”[107].
Após uma longa sabatina com Dias Toffoli, no dia 30 de setembro de 2009 a Comissão de Constituição e Justiça aprovou a indicação do mesmo para ocupar a posição de Ministro do Supremo Tribunal Federal, afirmando que esse, pelos cargos ocupados e pelas atividades exercidas, era possuidor de notório saber jurídico.
Considerações finais
Através do que foi explanado nesse trabalho monográfico, ficou evidenciada a estrutura de formação dos atos administrativos. A partir do entendimento desses, foi possível o estudo da discricionariedade administrativa.
Diante do exposto, pode-se ver que não existe uma discricionariedade plena, já que em alguns elementos a discricionariedade se encontra atada a lei. É o caso, por exemplo, da competência da prática de um ato, que irá sempre estar elencada na lei.
Através dos diversos pontos de vistas expostos acerca da discricionariedade que a lei concede à Administração Pública, pode-se constatar, também, que a doutrina dominante, tanto no Brasil como no exterior, admite a concepção de que ela está diretamente ligada aos conceitos jurídicos indeterminados.
O poder discricionário, como relatado no trabalho,nada mais é do que a liberdade dentro da lei que é conferida à Administração Pública, para que esta possa tomar decisões sempre buscando alcançar o conceito jurídico indeterminado denominado interesse público.
Os conceitos jurídicos indeterminados, por outrolado, apesar de não terem uma definição certa, devem sempre obedecer a um parâmetro de normalidade imposto pelos princípios que regem a Administração Pública, como é o caso do princípio da razoabilidade. Referidos conceitos são passíveis de interpretação do Administrador Público no momento em que este toma uma decisão discricionária.
O conceito indeterminado notório saber jurídico se destaca no cenário atual, visto que ele é utilizado no momento da contratação de cargos públicos de alta complexidade, como é o caso da nomeação do Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Perante esse contexto, analisou-se o caso da indicação do ex advogado-geral da União, e agora Ministro do Supremo, José Antônio Dias Toffoli. Na época, sua nomeação foi muito criticada, alegando-se que ele não seria possuidor de notório saber jurídico, visto que não possuía relevante carreira acadêmica e que já havia sido reprovado em dois concursos públicos para a magistratura.
Destarte, a Comissão de Constituição e Justiça colocou fim na discussão, declarando que Toffoli, apesar do exposto, possuía notório saber jurídico, uma vez que ele ocupou cargos importantes no meio jurídico e que detinha uma vasta gama de conhecimento, alegando que, independente de qualquer título acadêmico, ele possuía vasta experiência jurídica.
Referências
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
ARISTÓTELES. Política. 4 ed. [s.1.]: Laboulange, s.d. Livro III, Capítulo XI.
AZEVEDO, Nivaldo. Direito Administrativo Sistematizado para Concursos Públicos. 7. ed. Campo Grande: 2012.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. Max Limonad.
CARNEIRO JÚNIOR, João. Direito Administrativo. São Paulo. Conceito editorial: 2010.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
_______________________. O “DESVIO DE PODER” na Administração Pública.4ª edição. São Paulo: Forense, 1997.
_______________________.Suplência. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977-. v.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2010.
Doutrina de Direito Administrativo: Atos Administrativos. Acesso em 20 de dezembro de 2013. Disponível em: http://www.webjur.com.br/doutrina/Direito_Administrativo/Atos
FARIA. Edmur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo.6 ed. São Paulo: Del Rey. 2007.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. I.
KRELL, Andreas J. Discricionariedade e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambientais. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
LAMY, Marcelo. Conceitos Indeterminados: limites jurídicos de densificação e controle. Revista Internacional d´Humanitats. Universidad Autónoma de Barcelona 2007.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MACHADO, João Baptista. Teoria Pura do Direito, 6ª ed. São Paulo, Martins Fontes, 1998.
MARQUES, Carlos Alexandre Michaello; MARQUES, Clarice Gonçalves Pires. Discricionariedade administrativa e conceitos jurídicos indeterminados: Em busca da concretização do Interesse Público. Revista eletrônica Âmbito Jurídico. Disponível na internet:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11083
MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954, v. II.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
MEIRELLES, HELY Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
_______________________. Curso de Direito Administrativo. 27. ed., atualizada  por Eurico de Andrade Azevedo, DélcioBalestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo, Malheiros, 2002.
_______________________. Direito administrativo brasileiro. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
_______________________. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, DélcioBalestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2007.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
_______________________________. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
_______________________________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2010.
MOREIRA, JOSÉ Carlos Barbosa. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Temas de direito processual, 2ª série. São Paulo, Saraiva: 1988.
NOHARA, Irene Patrícia, O Motivo no Ato Administrativo, Dissertação apresentada ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação da Prof. Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, São Paulo, 2002.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2003.
___________________________. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012.
___________________________. Discricionariedade Técnica e Administrativa. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, fevereiro/março/abril, 2007. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em 27/12/2013.
PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle Judicial da Discricionariedade Administrativa: Dos Conceitos Indeterminados às Políticas Públicas. Rio de Janeiro: Campus Jurídico, 2009.
RESENDE, Antonio José Calhau. O princípio da Razoabilidade dos Atos do Poder Público. Revista do Legislativo. Abril, 2009.
RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehring Veronese. Vaga no Supremo: Críticas a Toffoli não se sustentam diante da CF. Revista Consultor Jurídico. Disponível em www.conjur.com.br. Acesso em 12/01/2014.
ROZAS, Luiza Barros. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Jus Navigandi,Teresina, ano 11, n. 1123, 29 jul. 2006 . Disponível em: . Acesso em: 01 de dezembro de 2014.
SOUSA, Antônio Francisco de. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, 1994.
SOUSA, António Francisco. Os “conceitos legais indeterminados” no direito administrativo alemão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 166, p. 276-291, out./dez. 1986.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
TOURINHO, Rita. A discricionariedade Administrativa perante os conceitos jurídicos indeterminados. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador,  Instituto brasileiro de Direito Público, n. 15, julho/agosto/setembro, 2008. Disponível na internet: . Acesso em: 29 de Novembro de 2013.
ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de (Org.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: Direito Administrativo e Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997.
 
Notas:
[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 353.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, DélcioBalestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 145.
[3] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 236
[4] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2010. p. 113.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, DélcioBalestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2007. P.134.
[6] CARNEIRO JÚNIOR, João. Direito Administrativo. São Paulo. Conceito editorial: 2010. P. 81.
[7]CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 203.
[8]CARNEIRO JÚNIOR, João. Op cit. p. 80
[9] FARIA. Edmur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo.6 ed. São Paulo: Del Rey. 2007.
[10]MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 155.
[11]MEIRELLES, Hely Lopes.Op cit. p. 155
[12] AZEVEDO, Nivaldo. Direito Administrativo Sistematizado para Concursos Públicos. 7. ed. Campo Grande: 2012 p. 253
[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 53.
[14] AZEVEDO, Nivaldo. Direito Administrativo Sistematizado para Concursos Públicos. 7. ed. Campo Grande: 2012.  p. 233
[15]Doutrinade Direito Administrativo: Atos Administrativos. Acessado em 20/12/2013. Disponível em:  http://www.webjur.com.br/doutrina/Direito_Administrativo/Atos_Administrativos.htm
[16] MELLO, Celso Antônio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 378
[17] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Discricionariedade Técnica e Administrativa. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, fevereiro/março/abril, 2007. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em 27/12/2013.
[18] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 48.
[19] MARQUES, Carlos Alexandre Michaello; MARQUES, Clarice Gonçalves Pires. Discricionariedade administrativa e conceitos jurídicos indeterminados: Em busca da concretização do Interesse Público. Revista eletrônica Âmbito Jurídico. Disponível na internet: .
[20] KRELL, Andreas J. Discricionariedade e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambientais. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 204
[21] MEIRELLES, Hely Lopes. Op cit. p. 104.
[22]CRETELLA JÚNIOR, José. Suplência. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977-. v. 59, p. 95.
[23] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op cit. p. 422.
[24] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, Malheiros Editores, 2 ed. 5ª tir. 2001, p. 18
[25] CRETELLA JUNIOR, JOSÉ. O “DESVIO DE PODER” na Administração Pública.4ª edição. São Paulo: Forense, 1997. p. 20.
[26] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. P. 401.
[27]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op cit.  p. 13.
[28]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op cit p. 12 e s.
[29] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 130.
[30] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op cit.  p. 13.
[31] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op cit. p. 422.
[32] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit.
[33] SOUSA, Antônio Francisco de. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, 1994. p. 105-106.
[34] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit.
[35] STF – 2 T. – Rextr n 160.381 – SP, Rel. Min. Marco Aurélio, v.u.; RTJ 153/1.030.
[36] BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. Max Limonad.
[37]MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2010.
[38] MEIRELLES, HELY Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 82.
[39] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op Cit. p. 96.
[40] MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 27. ed., atualizada  por Eurico de Andrade Azevedo, DélcioBalestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo, Malheiros, 2002. p. 91.
[41]RESENDE, Antonio José Calhau. O princípio da Razoabilidade dos Atos do Poder Público. Revista do Legislativo. Abril, 2009.
[42]ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de (Org.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: Direito Administrativo e Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. v. 2.
[43] ARISTÓTELES. Política. 4 ed. [s.1.]: Laboulange, s.d. Livro III, Capítulo XI.
[44] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di.Op cit. p. 54.
[45] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.São Paulo: Atlas, 2010. p. 41.
[46]AZEVEDO, Nivaldo. Op cit. p. 195.
[47] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p. 90.
[48] SOUSA, António Francisco. Os “conceitos legais indeterminados” no direito administrativo alemão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 166, p. 276-291, out./dez. 1986. p. 276.
[49] MOREIRA, JOSÉ Carlos Barbosa. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Temas de direito processual, 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1988. P. 64.
[50] KRELL, Andreas. Op cit. p. 35.
[51]LIMBERGER, Thêmis. Atos da Administração Lesivos ao Patrimônio Público: os princípios constitucionais da legalidade e moralidade. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
[52] TOURINHO, Rita. A discricionariedade Administrativa perante os conceitos jurídicos indeterminados.Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador,  Instituto brasileiro de Direito Público, n. 15, julho/agosto/setembro, 2008. Disponível na internet: . Acesso em: 29 de Novembro de 2013.
[53] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Opcit.p. 90.
[54] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Op cit p. 64 e s.
[55] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. 65.
[56] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. 65.
[57] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. 65.
[58] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 109.
[59] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 109-110.
[60] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Op cit. p. 67.
[61] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. 75 e s.
[62]PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p 76.
[63] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit.
[64] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 101.
[65] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 102.
[66] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 103.
[67] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. 78 e s.
[68] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. p. 78.
[69]ROZAS, Luiza Barros. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1123, 29 jul. 2006 . Disponível em: . Acesso em: 01 de dezembro de 2014.
[70] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 104.
[71] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 105.
[72] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 105.
[73] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Op cit p. 106.
[74] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 109.
[75] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Op cit p. 67.
[76] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 108.
[77] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. 77.
[78] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. 77.
[79] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. 77.
[80] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Opcit p. 76.
[81] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Op cit p. 77.
[82] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 92.
[83] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 92 e s.
[84]PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 94 e s.
[85]PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 94 e s.
[86]PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 85.
[87] MACHADO, João Baptista. Teoria Pura do Direito, 6ª ed. São Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 390.
[88] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p. 113.
[89]ROZAS, Luiza Barros. Op cit.
[90] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op cit. p. 24.
[91]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op cit. p. 23.
[92] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 90 e s.
[93]PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 91.
[94] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit. p 91.
[95]ROZAS, Luiza Barros.Op cit.
[96] ROZAS, Luiza Barros.Op cit.
[97]LAMY, Marcelo. Conceitos Indeterminados: limites jurídicos de densificação e controle. Revista Internacional d´Humanitats. Universidad Autónoma de Barcelona 2007.
[98]NOHARA, Irene Patrícia, O Motivo no Ato Administrativo, Dissertação apresentada ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação da Prof. Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, São Paulo, 2002, p. 73
[99]Revista da Procuradoria Geral do Estado. São Paulo, v. 29/79-108.
[100]AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 437.
[101]LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 475.
[102]FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. I. p. 502.
[103]MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 455
[104] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1020.
[105] RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehring Veronese. Vaga no Supremo: Críticas a Toffoli não se sustentam diante da CF. Revista Consultor Jurídico. Disponível em www.conjur.com.br. Acesso em 12/01/2014.
[106] RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehring Veronese. Op cit.
[107] RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehring Veronese. Op cit.
 

Informações Sobre o Autor

Caroline Conciani de Oliveira
Twitter Delicious Facebook Digg Stumbleupon Favorites More