OS EMBARGOS DO DEVEDOR APÓS AS REFORMAS DO CPC EFETUADAS PELAS LEIS 11.232/05 e 11.382/06



1. Introdução
No curto espaço deu um ano, as Leis 11.232, de 22.12.2005 e 11.382, de 06.12.2006, produziram profunda remodelação no regime do CPC traçado para a execução forçada. Os reflexos se fizeram notar, acentuadamente, sobre a defesa do devedor, que deixou de se feita sempre por meio de embargos (CPC, art. 736), já que estes ficaram restritos à execução dos títulos extrajudiciais. Para a execução dos títulos judiciais, a Lei 11.232 eliminou a ação executiva autônoma (a actio iudicati), substituindo-a por um incidente do processo de conhecimento, a que se deu o nome de “cumprimento da sentença” (CPC, arts. 475-I a 475-R), no qual a resistência do executado se faz por meio de “impugnação” (CPC, arts. 475-J e 475-L).
É da nova configuração jurídica dos embargos do devedor que iremos cuidar na presente exposição.
2. Resistência à execução
Não é a execução um processo dialético. Sua índole não se mostra voltada para o contraditório. Quando se cumpre o mandado executivo, a citação do devedor é para pagar a dívida representada no título do credor e não para se defender. Dessa maneira, o transcurso do prazo de citação tem como eficácia imediata a confirmação do inadimplemento, em lugar da revelia que se registra no processo de conhecimento.
 
Esse caráter específico do processo executivo, todavia, não impede que interesses do devedor ou de terceiro sejam prejudicados ou lesados pela execução. Daí a existência de remédios especiais para defesa de tais interesses e, através dos quais, pode-se atacar o processo de execução em razão de nulidades ou de direitos materiais oponíveis ao do credor.
São os embargos a via para opor-se à execução forçada. Configuram eles incidentes em que o devedor, ou terceiro, procura defender-se dos efeitos da execução, não só visando evitar a deformação dos atos executivos e o descumprimento de regras processuais, como também resguardar direitos materiais supervenientes ou contrários ao título executivo, capazes de neutralizá-lo ou de reduzir-lhe a eficácia, como pagamento, novação, compensação, remissão, ausência de responsabilidade patrimonial etc.
No sistema do nosso CPC, os embargos oponíveis à execução podem ser:
a) embargos do devedor (arts. 736 a 747); e
b) embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054).
Os embargos do devedor, outrossim, acham-se subdividos, por especialização procedimental, em três tipos diferentes:
a) embargos à execução contra a Fazenda Pública (arts. 741 a 743);
b) embargos à execução (título extrajudicial) (arts. 745 e 745-A);
c) embargos à adjudicação, alienação ou arrematação (art. 746).
Os embargos do devedor acham-se regulados dentro da parte que o Código reserva para o processo de execução (Livro II), visto que representam incidente só ocorrível em face da execução forçada. Já os embargos de terceiro estão disciplinados no Livro IV, relativo aos “procedimentos especiais”, porquanto são ação incidental que se pode opor a qualquer tipo de ação onde posse ou direito de estranho sofre moléstia ou turbação por ato judicial, mesmo fora do âmbito da execução forçada em sentido estrito.
Na execução dos títulos judiciais, em regra, não cabem os embargos do devedor, porque, tendo sido implantado no direito brasileiro a técnica da executio per officium iudicis, as objeções, que acaso queira o executado opor ao cumprimento da sentença condenatória, deverão figurar em simples impugnação (arts. 475-J e 475-L). Mas, em face da execução de sentença contra a Fazenda Pública, subsistem os embargos em sua forma tradicional, mesmo após a adoção do sistema da Lei 11.232/2005 para “cumprimento da sentença”.
3. Outros meios impugnativos
Embora o CPC preveja apenas os embargos como ação do devedor oponível à ação executiva manejada pelo beneficiário de título extrajudicial, certo é que, tanto no direito nacional como no comparado, reconhecem-se vários meios processuais de que se pode valer o executado para resistir à execução ou a algum ato executivo.
Em Portugal, por exemplo, admite-se a oposição à execução por meio de ação declaratória (embargos de executado) (CPC, art. 813-1) e também a oposição por simples requerimento (CPC, arts. 809-1-d e 848-2). Nem sempre o executado tem de submeter-se às solenidades e complexidades da ação de embargos. “Tratando-se de vícios cuja demonstração não carece de alegação de fatos novos nem de prova, o meio da oposição à execução (embargos) seria demasiado pesado, pelo que basta um requerimento do executado em que este suscite a questão no próprio processo executivo.
O novo preceito do art. 809-1-d (admissibilidade, em geral, do requerimento da parte ao juiz do processo – sem prejuízo da multa a que pode dar lugar quando manifestamente infundado: art. 809-2) não permite duvidar da admissibilidade deste meio”, ou seja, de argüir em oposição por requerimento as matérias do art. 814 do CPC português, ou mesmo outras ali não contempladas, desde que possam afetar o direito à execução sem depender de maior dilação probatória. Enquanto a oposição à execução por embargos tem a natureza de ação de conhecimento (ação declaratória, na linguagem preferida em Portugal), a oposição por requerimento é um simples incidente da própria execução.
No direito brasileiro, mesmo sem expressa disciplina no Código, a jurisprudência construiu a figura da exceção (ou objeção) de não-executividade, para permitir ao devedor liberar-se da execução indevida, em situações de flagrante ausência de condições de procedibilidade in executivis, sem passar pelos percalços da ação de embargos à execução.
Após a reforma da execução iniciada com a Lei 11.232/2005 e concluída com a Lei 11.382/2006, a oposição à execução ficou dividida entre dois remédios processuais: (I) a impugnação, para o cumprimento das sentenças (novo rótulo da execução do título judicial) (CPC, art. 475-L), e (II) os embargos do executado, no caso de execução dos títulos extrajudiciais (CPC, art. 736) e das sentenças contra a Fazenda Pública (CPC, art. 730) e contra o devedor de alimentos (CPC, art. 732).
A impugnação, a exemplo da antiga exceção de pré-executividade, é defesa que dispensa o uso de ação, e que se dá por simples “petição incidental”, ou simples petitio. Na verdade, o Código reformado, ao disciplinar o cumprimento da sentença relativa à obrigação por quantia certa – pois apenas no tocante a estas a regulamentação se endereçou de maneira expressa – nada mais fez do que institucionalizar a praxe jurisprudencial consubstanciada na exceção de pré-executividade.
As grandes novidades introduzidas na regulamentação legal dos embargos do executado (ou embargos à execução) são:
a) sua aplicação, em regra, limitada à execução dos títulos extrajudiciais; em relação aos títulos judiciais, remanesce sua adoção apenas nas condenações da Fazenda Pública e nas do devedor de alimentos (arts. 730 e 732, respectivamente);
b) a não-exigência de penhora ou de qualquer outra forma de segurança do juízo para legitimar a propositura da ação incidental de embargos (art. 736);
c) a fixação de um prazo maior para sua propositura (15 dias), cuja contagem se dará a partir da citação e não mais da penhora (art. 738).
4. Embargos e impugnação
Como já se viu, após a reforma, duas são as vias de resistência à execução: os embargos e a impugnação. Os primeiros são oponíveis à execução fundada em título extrajudicial, e a última à execução (ou cumprimento) da sentença. Há, no entanto, uma aparente contradição na disciplina legal dos dois remédios processuais: no caso dos embargos, o executado está autorizado a manejá-los independentemente de penhora (art. 736), enquanto que a impugnação está prevista para os quinze dias subseqüentes à penhora (art. 475-J, § 1º).
Uma vez, porém, que o tema da oposição do executado envolva matéria pertinente às condições de procedibilidade in executivis, não há momento certo e obrigatório para seu enfrentamento nos autos. A qualquer tempo e em qualquer fase do processo o juiz terá de solucionar a questão que lhe diga respeito, a requerimento da parte, ou mesmo ex officio (art. 267, § 3º). Como o juiz está jungido a fazer extinguir o processo a que faltem os pressupostos processuais, ou as condições da ação, sem atingir a solução de mérito, não se pode impedir que o executado a qualquer tempo, antes ou depois da penhora, demonstre a impossibilidade de prosseguimento do feito.
Iliquidez, incerteza e inexigibilidade da obrigação retratada no título, seja em decorrência de seu próprio conteúdo, seja em razão de causas extintivas, modificativas ou impeditivas exteriores ao título, são dados que eliminam a possibilidade da execução forçada e que, quando não detectados de início, acarretam a nulidade do processo executivo (art. 618). Logo, sendo evidenciados nos autos, não podem ser desconsiderados pelo juiz, qualquer que seja a fase em que a execução se encontre. Não basta o título executivo para que o credor leve a execução até suas últimas conseqüências. É tão importante como o título, a configuração da certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação nele documentada (art. 586), e, ainda, a conjugação dele com o inadimplemento do devedor (art. 580).
Sem título executivo, não há execução válida. Mas, também, sem inadimplemento, não pode haver execução, mesmo que exista o título do exeqüente. O credor – dispõe o art. 581 – “não poderá iniciar a execução, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigação”. E o processo de execução extinguir-se-á quando, a qualquer tempo, se verificar que a obrigação foi satisfeita ou que, por qualquer meio, a dívida exeqüenda foi remida ou extinta (art. 794).
As condições ou requisitos de existência da execução e da validade dos atos executivos estão sob permanente controle do juízo – porquanto representam condições de legitimidade do próprio exercício da jurisdição (art. 2º) – de maneira que, a seu respeito não se pode admitir a preclusão temporal (art. 267, § 3º).
Correta, portanto, a lição de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, in verbis:
“Como tais matérias podem ser conhecidas ex officio pelo juiz, nada impede que este seja provocado pelo executado antes da oportunidade processual própria para a apresentação da impugnação. Assim, não obstante o Código estabeleça que o executado deverá apresentar a impugnação após a penhora, nada impede que, intimado para cumprimento da sentença, o executado alegue, por exemplo, que a sentença é juridicamente inexistente, em razão da ausência de citação (CPC, art. 475-L, inc. I). A propósito, a ausência de requisitos para a execução ou a invalidade de atos executivos pode ser argüida mesmo após o prazo estabelecido no art. 475-J, § 1º, do CPC. Caso, no entanto, o executado deixe de alegar tais vícios na primeira oportunidade em que lhe incumbe falar nos autos, incidirão as sanções referidas nos arts. 22 e 267, § 3º, do CPC, conforme o caso”.
Na mesma linha, e com inteira procedência, preleciona DANILO KNIJNIK que não se pode impor ao executado aguardar a consumação da penhora para poder demonstrar a ilegalidade ou inviabilidade da execução já esboçada. E a conseqüência disso é que o entendimento doutrinário e jurisprudencial, que construíra o mecanismo da exceção (ou objeção) de pré-executividade (ou de não-executividade) como instrumento impugnativo fora dos embargos e sem sujeição a seus requisitos, persiste válido e útil, mesmo após a reforma da Lei 11.232/2005. “Tal como antes, nada impedirá que o devedor compareça antecipadamente nos autos, antes de formalizada qualquer constrição, para argüir matérias que configurem típicas objeções, como vinha sendo reconhecido, até então, pela jurisprudência do STJ, em sede de processo executivo autônomo”.
O importante é que, para admitir-se a impugnação a qualquer tempo, mesmo depois de vencido o prazo legal para exercício dessa forma de objeção (ou exceção), é necessário que a matéria alegada não dependa de prova a ser produzida em juízo, por se tratar de questão de direito, ou por se apoiar em certificação por prova pré-constituída.
É bom registrar que a construção jurisprudencial aperfeiçoada pelo STJ não limitou o tema da exceção de pré-executividade apenas às questões de ordem pública, mas admitiu que exceções outras pudessem ser argüidas por seu intermédio, com a condição de que não demandassem a ulterior produção de provas. Enfim: “As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória”.
O mesmo raciocínio aplicado à impugnação ao cumprimento da sentença deve prevalecer, também, para a execução de título extrajudicial. A previsão da ação especial de embargos do executado não deve inibir a parte de argüir, por simples petição, a inexistência de pressupostos processuais ou de condições da ação executiva, desde que tais temas são de conhecimento obrigatório pelo juiz, até mesmo de ofício.
É verdade que atualmente o executado está liberado do ônus da penhora para legitimar-se à propositura da ação de embargos. Não se pode, todavia, esquecer que o manejo dos embargos está sujeito à preclusão temporal e a respectiva propositura corresponde a uma nova ação, com ônus, encargos e riscos que se podem evitar, tornando mais singela a via processual para objetar-se à execução ilegal ou incabível. Basta lembrar que nos embargos, além da tramitação pesada e inevitável de uma ação de conhecimento, haverão as partes de suportar os encargos da eventual sucumbência, inclusive com a imposição de novos honorários advocatícios acumuláveis com os da ação de execução ou da ação principal. A impugnação por simples petição, não passando de mero incidente, favorece à parte excipiente, uma vez que não terá de enfrentar nova verba sucumbencial caso a decisão lhe seja adversa.
Em conclusão, pode-se afirmar que:
a) nem no procedimento incidental do cumprimento da sentença, nem na ação autônoma de execução, restou inviabilizado o recurso à exceção (ou objeção) de pré-executividade (ou de não-executividade);
b) dentro dos pressupostos e requisitos da construção doutrinária e jurisprudencial anteriores à reforma da execução forçada, continua cabível a impugnação por simples petição, a qualquer tempo, para impedir a penhora ou para fazer cessar a execução a que faltem pressupostos processuais ou condições da ação.
5. Natureza jurídica dos embargos à execução
Os embargos, tal como indica o léxico, são obstáculos ou impedimentos que o devedor procura antepor à execução proposta pelo credor.
“Enquanto o título estiver de pé, o respectivo beneficiário dispõe da ação executiva, quer tenha quer não tenha, na realidade, o direito de crédito. Para que o direito à ação executiva se extinga, é necessário anular o título, fazê-lo cair, e para conseguir tal fim, tem o executado de mover uma verdadeira ação declarativa”, ou de cognição, que são os embargos do devedor.
Sua natureza jurídica é a de uma ação de cognição incidental de caráter constitutivo, conexa à execução por estabelecer, como ensina Chiovenda, uma “relação de causalidade entre a solução do incidente e o êxito da execução”.
Não são os embargos uma simples resistência passiva como é a contestação no processo de conhecimento. Só aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor. Na verdade, o embargante toma uma posição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo.
Por visar a desconstituição da relação jurídica líquida e certa retratada no título é que se diz que os embargos são uma ação constitutiva, uma nova relação processual, em que o devedor é o autor e o credor o réu. A previsão desses embargos é que permite a alguns doutores a classificação do processo executivo como “processo de contraditório eventual”, porque podem, ou não, esses incidentes ocorrer no curso da execução forçada, que, na sua falta, chegará a termo sem qualquer julgamento ou provimento de mérito.
Julgados os embargos, há coisa julgada material, nos termos dos arts. 467 e 468, de sorte que será impossível reabrir discussão em torno da matéria definitivamente decidida. Se não houver oposição de embargos nos quinze dias seguintes à citação, ocorre a preclusão da faculdade de recorrer a tal remédio processual. Não se incluem na dita preclusão, é claro, os embargos à arrematação, adjudicação ou alienação, posto que estes se referem, pela própria índole, a fatos supervenientes à penhora e possuem prazos especiais de ajuizamento.
6. Classificação dos embargos do devedor
Classificam-se os embargos do devedor em:
a) embargos ao direito de execução; e
b) embargos aos atos de execução.
Nos primeiros, o devedor impugna, ao credor, como no caso de pagamento, novação ou remissão da dívida, o direito de propor a execução forçada. “Na essência, com esta oposição procura-se fazer declarar a inexistência da ação executiva”. Podem ser chamados, também, de embargos de mérito.
Nos embargos aos atos executivos, o devedor contesta a regularidade formal do título, da citação, ou de algum ato sucessivo do processo, ou sua oportunidade. São, pois, embargos de rito ou de forma, não de mérito, como ocorre, por exemplo, com os embargos à arrematação. Podem ser subdivididos em:
a) embargos de ordem, os que visam a anulação do processo, como os que tratam da impropriedade de forma, a falta do direito de postular em juízo, a ausência do título executivo etc.; e
b) embargos elisivos, supressivos ou modificativos dos efeitos da execução, como os que tratam da impenhorabilidade, do benefício de ordem, do excesso de penhora, da litispendência, do direito de retenção etc.
Esta classificação é importante, porque a sentença dos embargos de mérito faz coisa julgada material a respeito do direito substancial do exeqüente, até então não acertado em juízo. Os embargos de rito ou de forma apenas geram coisa julgada formal. Há, ainda, reflexos sobre a competência: versando sobre o mérito os embargos serão sempre processados e julgados pelo juiz da execução; mas se forem apenas de impugnação a atos executivos, poderão, conforme o caso, ser julgados no juízo deprecado, fora, portanto, do juízo da execução (art. 747).
7. Legitimação
Pode propor os embargos o sujeito passivo da execução forçada, ou seja, o devedor contra quem se expediu o mandado executivo. Será ele ordinariamente o vencido na ação de condenação (título judicial), ou o apontado como devedor no título extrajudicial, bem como o seu sucessor. São, também, legitimados os terceiros com responsabilidade executiva (fiador, sócio, sucessor, sub-rogado etc.), desde que, atingidos pelos atos de execução, assumam a posição de parte na relação processual criada pela ação proposta pelo credor. O réu da execução (devedor) é o autor dos embargos; e o autor (credor) passa a ser o réu no incidente.
O terceiro responsável, como sócio solidário ou o gestor co-responsável da sociedade, ou o prestador de garantia real à dívida ajuizada, ou outras figuras de responsável não-devedor, pode figurar no processo originariamente, ou de forma superveniente. No primeiro caso é citado na abertura da relação processual executiva, como parte do processo e o prazo para embargar contar-se-á da juntada do mandado de citação cumprido (art. 738, caput). No último caso, sendo superveniente a inclusão do responsável no processo, o que há é um redirecionamento da execução, cuja prática depende de nova citação e ele endereçada.
O prazo para embargos, então, será contado dessa nova citação. Se houver penhora irregular (porque não há penhora sem citação prévia) o terceiro responsável poderá embargar em prazo a ser contado da ciência da penhora. De qualquer maneira, ao se pedir o redirecionamento, o exeqüente terá a obrigação de identificar o fato gerador da responsabilidade, pois só assim ficará assegurada ao novo executado condição de se defender.
O terceiro não responsável pela execução e que não é parte no feito e nem pode pretender, a qualquer título a posição da parte na relação processual executiva, não é legitimado para opor embargos de devedor. Se atingido por atos executivos, caberá defender-se por embargos de terceiro, que são o remédio processual próprio para repetir os esbulhos judiciais não só na execução como em qualquer outro procedimento (art. 1.046).
Muito se discutiu, antes da Lei 11.382, de 06.12.2006, nos casos de execução contra vários devedores reunidos em uma única execução, em litisconsórcio passivo, se seria possível ao executado oferecer embargos baseado na penhora de bens de outro litisconsorte. Duas correntes antagônicas chegaram a se estabelecer: uma que só admitia embargos por parte de quem houvesse sofrido penhora, outra que se satisfazia com a penhora de bens de qualquer dos litisconsortes, para legitimar todos eles a embargar.
O problema na atualidade simplesmente desapareceu, já que, o art. 736, na redação da Lei 11.382/06, dispõe que o executado poderá opor-se à execução por meio de embargos “independentemente de penhora”. Pouco importa saber, pois, de quem são os bens penhorados numa determinada execução. Cada co-executado se defende com autonomia e sem condicionamento a qualquer tipo de segurança do juízo executivo.
8. Autonomia dos embargos de cada executado
O litisconsórcio passivo na execução não reflete obrigatoriamente sobre a legitimidade e demais condições da ação incidental de embargos. Deve-se lembrar que sendo os embargos ação e não simples contestação do executado, a esse tipo de ação incidental não se aplicam as regras e princípios que só dizem respeito à resposta típica dos processos de conhecimento.
Assim os embargos de cada devedor têm caráter autônomo e independente, de modo que a falta de citação de um deles na execução, por exemplo, é irrevelante em face da ação incidental, seja no tocante à regularidade da relação processual, seja quanto à contagem do prazo de defesa. Vale dizer: “estabelecido litisconsórcio passivo facultativo entre dois coobrigados solidários, a falta de citação de um deles não obsta o prosseguimento da execução em relação ao outro, que, citado, deve pagar ou nomear bens à penhora”.
Da autonomia dos embargos de cada co-executado decorrem as seguintes conseqüências:
a) a ação de cada executado é particular, não estando por isso mesmo subordinada a litisconsórcio ou anuência dos outros co-devedores;
b) o prazo para embargar é individual e nasce, para cada co-executado, a partir da juntada do respectivo mandado citatório;
c) a circunstância de não terem sido citados todos os co-devedores é irrelevante, por não ser condição para o prosseguimento da execução sobre os bens de outros litisconsortes passivos, de sorte que aquele que recebeu a citação tem de ajuizar logo seus embargos, sem cogitar da situação dos demais (art. 738, §1º);
d) em virtude da autonomia dos embargos de cada co-devedor, e da circunstância de não se tratar de contestação, nem de simples fala nos autos, não se aplica à espécie a contagem de prazo em dobro quando vários são os executados e diversos os seus advogados (art. 191).
A regra da autonomia da contagem dos prazos dos co-executados mereceu uma ressalva no § 1º do art. 738 que ser refere à situação do litisconsórcio passivo entre cônjuges. Estabelecido este por força da nomeação à penhora de bens imóveis do casal, o prazo de embargos é comum e só começa a fluir, para os dois cônjuges, depois que o último deles for citado ou intimado. Esta ressalva foi feita pelo legislador na regra geral de autonomia constante do § 1º do art. 738. Consagrou-se, mais uma vez, a orientação traçada pela jurisprudência.
É bom lembrar, porém, que a comunhão do prazo não importa formação de litisconsórcio necessário na ação incidental de embargos, de sorte que cada cônjuge pode opor-se à execução, dentro do prazo comum, separadamente, sem depender de anuência do outro. Duas hipóteses são possíveis: a) a citação executiva já se fez sobre os dois cônjuges; b) um dos cônjuges passou a integrar a execução depois da intimação da penhora. Em qualquer caso, porém, o prazo será comum. Intimado da penhora um deles, reaberto estará o prazo para ambos. Nessa última situação, tem-se uma quebra da contagem do prazo de embargos a partir da citação, porque um dos litisconsortes necessários só adquiriu sua condição de parte depois de intimado da penhora sobre o bem do casal.
Ainda da autonomia dos embargos, decorre a regra de que “a concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante” (art. 739-A, § 4º, acrescido pela Lei 11.382/2006). Por fim, admite a lei que os embargos sejam apenas sobre parte do crédito exeqüendo, caso em que o seu eventual efeito suspensivo não impedirá o prosseguimento da execução quanto à parte restante (art. 739-A, § 3º, acrescido pela Lei 11.382/2006).
9. Competência
O juízo da ação de embargos, que é feito incidental, é o mesmo da ação principal, isto é, da execução (arts. 108 e 109).
Quando, porém, a penhora é realizada em comarca estranha ao foro da causa (art. 658), diz o Código que se dará “a execução por carta” e a competência para processar e julgar os embargos caberá ora ao juízo deprecado, ora ao deprecante, conforme a matéria debatida (art. 747, com a redação da Lei 8.953/94). Será o objetivo visado pelos embargos que, em suma, determinará qual o juízo competente para o respectivo processamento e julgamento.
Se a matéria debatida referir-se “apenas a irregularidade da penhora, da avaliação, ou da alienação”, isto é, dos atos delegados ao deprecado, a decisão dos embargos a este caberá. Se disser respeito, contudo, “ao âmago da execução, às exceções ou ao título executivo” a competência “não pode deixar de caber ao juízo deprecante”.
Trata-se, portanto, de distinguir entre embargos à execução (mérito ou exceções ligadas ao juízo da ação principal, como a de suspeição, impedimento etc.) e embargos aos atos executivos (defesa formal contra irregularidades da penhora, avaliação e praceamento). Se o executado formular embargos versando matéria que pertence à competência do juiz deprecado, este reterá a precatória até o julgamento da ação incidental, ocasião em que os autos, tanto da carta como dos embargos, serão remetidos ao juízo da execução.
Uma vez que os embargos de mérito deverão ser opostos perante o juiz da execução e tendo em vista que a restituição da precatória pode demandar longo tempo, determina a lei que, cumprida a citação, o deprecado providenciará imediatamente sua comunicação ao deprecante, inclusive por meios eletrônicos. Nesse caso, a contagem do prazo de embargos dar-se-á a partir da juntada aos autos do processo principal de tal comunicação (art. 738, acrescentado pela Lei 11.382/2006).
Convém notar que a competência do juiz deprecado é excepcional e somente ocorrerá no caso de defesa limitada “unicamente a vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens”. Logo, se tal matéria vier a ser alegada em conjunto com outras argüições, a competência a prevalecer será a do juiz da execução (isto é, o deprecante). O mais recomendável, porém, é que em tais casos os embargos sejam formulados em peças separadas, já que o processamento do feito que versa sobre o mérito independe de aperfeiçoamento da penhora. Se o executado assim não o fizer, o juiz poderá, a seu critério, ordenar o desmembramento dos embargos.
Há uma regra especial na 1ª parte do art. 747 ainda sobre os embargos na execução por carta precatória: mesmo que o juízo deprecado não seja o competente para o processamento dos embargos, o executado poderá ali apresentá-los, para remessa ao juízo deprecante, junto com a precatória cumprida (art. 737). Trata-se de simples faculdade conferida ao executado, para facilitar-lhe a defesa. Pode, se lhe for conveniente, produzir os embargos diretamente no juízo da execução. De qualquer maneira, o prazo é sempre o mesmo, fluindo da juntada aos autos principais (no juízo deprecante) da comunicação prevista no art. 738, §2º.
10. Petição inicial, instrução e autuação
Os embargos, como ação cognitiva, devem ser propostos por meio de petição inicial, que satisfaça as exigências dos arts. 282 e 283. Submeter-se-ão à distribuição por dependência, ao juízo da causa principal (a ação executiva).
Formarão autos próprios, apartados da ação de execução. Se não ocorrer o deferimento do efeito suspensivo, os embargos deverão tramitar sem prejuízo da marcha normal da execução. Por isso, caberá ao embargante instruir sua petição inicial com cópias das peças do processo principal cujo exame seja relevante para o julgamento da pretensão deduzida na ação incidental, já que pode acontecer de cada uma das ações tomar rumo diferente, exigindo a prática de atos incompatíveis entre si, e subindo, em momentos diversos, a tribunais distintos.
Não deve, à vista disso, faltar na autuação dos embargos peças da execução cujo exame seja indispensável ao julgamento da oposição do executado. Procurações, título executivo, citação, auto de penhora (se já houver) são exemplos de peças cujo traslado comumente haverá de efetuar-se. Com esse novo critério de instrução da petição de embargos, eliminou-se o velho problema, antes existente, da subida dos autos da execução, para processamento da apelação interposta contra a sentença de improcedência dos embargos. Não há mais empecilho algum a que os autos dos embargos sejam desapensados para a subida do recurso ao Tribunal.
Todas as cópias deverão ser autenticadas, mas não há necessidade de interferência do escrivão na autenticação. A exemplo do que se passa com a formação do instrumento do agravo (art. 544, § 1º, in fine), as cópias das peças do processo principal poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado do embargante, sob sua responsabilidade pessoal.
Há duas correntes em torno do modo com que as peças copiadas podem ser consideradas autenticadas pelo advogado:
a) uma exegese mais formalista e literal exige que devem ser expressamente autenticadas pelo advogado que as produz;
b) outra, menos formalista e mais objetivista, entende que a simples produção da cópia junto à petição subscrita pelo advogado equivale à respectiva autenticação
A melhor posição é, a nosso ver, a que não se apega ao formalismo injustificado, e contenta-se com a responsabilidade presumida do advogado que faz juntar as cópias ao processo. Afinal, não se trata de ato notarial, mas de simples declaração de origem das peças, circunstância que vem afirmada pelo próprio teor da petição que as faz juntar aos autos. A reprodução, outrossim, não é de documentos desconhecidos do adversário ou do juiz, mas de peças cujos originais já se encontram no processo principal.
Dessa maneira, a qualquer momento sua autenticidade poderá ser questionada e aferida, se necessário for. Não se justifica, portanto, o formalismo de um ato solene do advogado a seu respeito. Benemérita de aplausos a posição do Pleno do STF e da Corte Especial do STJ em favor da inexistência de exigência na lei de que o advogado firme um termo solene e expresso de autenticação, na espécie.
11. Segurança do juízo
Nas execuções por quantia certa ou para entrega de coisa, a admissibilidade dos embargos do devedor sempre foi, na tradição de nosso direito processual civil, condicionada à prévia segurança do juízo, que se fazia pela penhora, no primeiro caso, e pelo depósito da coisa, no segundo (art. 737).
A Lei 11.382/06, no entanto, ao remodelar a sistemática do processo de execução, revogou o art. 737 e modificou a redação do art. 736 para adotar orientação completamente oposta, qual seja, a de que a oposição do executado à execução por meio de embargos dar-se-á “independentemente de penhora, depósito ou caução”.
Por outro lado, os embargos perderam sua força de acarretar sempre suspensão da execução (art. 739-A, caput). Essa eficácia passou a ser excepcional e dependerá de decisão caso a caso do juiz, sendo então, obrigatória, a segurança do juízo, além de outros requisitos apontados pelo § 1º do art. 739-A. A segurança do juízo não foi, propriamente, eliminada da disciplina dos embargos à execução. Mudou, porém, de papel. Em lugar de condição de procedibilidade passou a ser requisito do efeito suspensivo, quando pleiteado pelo embargante (art. 739-A, § 1º).
Quando cabível, realiza-se por meio de penhora, nas execuções por quantia certa, ou de depósito, nas execuções para entrega de coisa (art. 739-A, § 1º). Pode, ainda, no caso de penhora, ser substituída por caução, representada por fiança bancária ou seguro garantia judicial (art. 656, § 2º). A lei não prevê a segurança do juízo nas execuções das obrigações de fazer ou não fazer. Não se descarta, contudo, a necessidade de se acautelar contra riscos de danos sérios que eventualmente a suspensão de tais execuções possa acarretar para o exeqüente.
Segundo aos particularidades do caso concreto, também nas execuções de fazer ou não fazer, o juiz pode impor ao devedor embargante a prestação de caução, para segurança do juízo. Aliás, entre os poderes do credor, nas execuções em geral, figura o de obter, incidentalmente, “medidas acautelatórias urgentes” (art. 615, III); e nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, cabe ao juiz determinar “providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento” (art. 461, caput), entre as quais se incluem medidas acautelatórias ou preventivas (art. 461, § 5º), como a caução, no caso de ser a execução embaraçada por embargos do executado. Não há, como se vê, incompatibilidade entre os embargos à execução das obrigações de fazer ou não fazer e a segurança do juízo quando se pretenda obter a suspensão dos atos executivos (art. 739-A, § 1º).
12. Prazo para propositura dos embargos do devedor
O art. 738, em seu texto primitivo, mandava contar o prazo para embargos, então de 10 dias, em função da comprovação nos autos da medida executiva com que se constituía a segurança do juízo. Com a Lei 11.382/06, a segurança do juízo deixou de ser requisito para o exercício da ação incidental de embargos do executado. Por isso, perdeu relevância, in casu, a data da intimação da penhora ou do depósito da coisa sub executione. A contagem do prazo para embargos, em qualquer modalidade de execução de título extrajudicial, terá como ponto de partida a citação do executado.
E tal como se passa no processo de conhecimento, o dies a quo é determinado não pela data do cumprimento do mandado citatório pelo oficial de justiça, mas de sua documentação nos autos. É, pois, da data da juntada aos autos do mandado com que se cumpriu a citação executiva que se iniciará a fluência do prazo para embargar, aplicando-se a regra geral de que o dies a quo não se computa (art. 184). Deu-se, outrossim, a sua ampliação para quinze dias (art. 738, caput).
Para evitar que a diligência da penhora interfira no prazo dos embargos, a lei determina que o mandado executivo seja expedido em duas vias. A primeira via será restituída em Cartório tão logo se cumpra a citação. De sua juntada aos autos é que fluirá o prazo de 15 dias para embargar a execução. A penhora, se não houver pagamento no prazo da citação (3 dias), será realizada com base na 2ª via do mandado, que o oficial reteve em seu poder desde a primeira diligência (art. 652, § 1º).
Quando a citação executiva se faz por meio de carta precatória, o § 2º do art. 738 adota uma precaução para que o andamento da execução não sofra maiores embaraços. Ao juiz deprecado incumbe comunicar imediatamente a realização da citação e da juntada aos autos principais dessa comunicação será contado o prazo para embargos, sem depender do retorno efetivo da carta precatória. Se houver omissão da parte do deprecado quanto ao informe do cumprimento da citação, o prazo para os embargos começará a correr da juntada da precatória cumprida aos autos da execução.
Deve-se, outrossim, observar que o prazo de embargos do devedor é único, pouco importando a eventual multiplicidade de penhoras, principalmente porque, na atual sistemática, não é mais contado do ato constritivo, mas da citação do executado. As modificações, substituições ou complementações da penhora, para fins de embargos do devedor, são irrelevantes. Na execução de títulos pertinentes a obrigações de trato sucessivo, porém, a regra deve ser mitigada.
As ampliações de penhora para acobertar prestações supervenientemente acrescidas podem ensejar novos embargos desde que limitados a questões ligadas apenas aos acréscimos do quantum inicialmente exigido. Hão de se ressalvar, também, as hipóteses de invalidação ou nulidade da penhora, em que a realização de novo gravame poderá ser atacada por meio de embargos formais como os previstos no art. 746. De qualquer maneira fica excluída a possibilidade de novos embargos de mérito, cabíveis unicamente nos quinze dias posteriores à juntada do mandado citatório (art. 738, caput).
Embora a reabertura do prazo para embargos após novos atos de penhora e avaliação seja defendida tradicionalmente, para caso de impugnação a vícios dos atos processuais renovados ou modificados, essa tese era melhor explicada no regime anterior à Lei 11.382/2006, época em que era a própria penhora que abria o oportunidade para o executado manejar os embargos à execução. Como, no sistema atual, os embargos não dependem mais de segurança do juízo e o prazo para sua oposição corre a partir da citação, sem qualquer vínculo com a penhora, a solução que se mostra mais fiel ao sistema é a que permite discutir, nos próprios autos da execução, os vícios da penhora e da avaliação ocorridos depois de findo o prazo legal de embargos.
13. Direito intertemporal
A instituição pela Lei 11.382/2006 de um novo prazo e de um novo termo inicial para a propositura dos embargos à execução entrou em vigor encontrando inúmeras ações executivas já em curso, com devedor citado mas sem que ainda os embargos tivessem sido opostos. Como resolver este problema de direito intertemporal?
O prazo de quinze dias para os embargos, que agora se conta desde logo a partir da citação, somente será aplicado aos casos em que o ato citatório tenha ocorrido já na vigência da lei nova. Quem foi citado no regime velho da execução de título extrajudicial para pagar o nomear bens a penhora em 24 horas, e tinha a expectativa legal de somente embargar depois da intimação da penhora efetivada, não pode ser surpreendido pela aplicação retroativa da regra que criou um novo dies a quo fixado em função do ato citatório e não mais do ato de segurança do juízo. Não poderá, em virtude da superveniência de regra diferente, perder um direito que nem chegou a adquirir ao tempo da lei anterior. Terá, portanto, o direito de contar o prazo na forma da lei revogada, sob cuja a vigência a citação realizou-se.
Se ao exeqüente interessar a aplicação da lei nova, a fim de dinamizar o andamento da execução, terá de renovar a citação para atribuir-lhe, nos moldes da Lei 11.382/2006, a força de imediata abertura do prazo de embargos.
Do lado do executado, a situação é diferente: mesmo citado no regime anterior, se ainda não houve penhora, não precisa aguardar o aperfeiçoamento da segurança do juízo para, espontaneamente, apresentar os embargos sem necessidade, agora, de prévia consumação da penhora. Dele, o que não se pode exigir é que pratique forçosamente um ato para o qual não foi citado nos termos da lei nova. Não está impedido, todavia, de fazê-lo voluntariamente.
14. Rejeição liminar dos embargos e punição à litigância de má-fé
Permite-se a rejeição liminar dos embargos do devedor quando (art. 739, na redação da Lei 11.382/2006):
I – intempestivos ;
II – inepta a petição (art. 295); ou
III – manifestamente protelatórios.
A propósito da reforma efetuada pela Lei 11.382/06, deve-se notar que os atuais incisos I e II do art. 739 contêm apenas alterações redacionais. Somente o inciso III apresenta, de fato, caráter inovatório na matéria de que trata, isto é, a autorização ao indeferimento liminar dos embargos “quando manifestamente protelatórios”.
Previa o antigo inciso I o indeferimento liminar dos embargos “apresentados fora do prazo legal”. Como a lei considerava a penhora requisito de admissibilidade dos embargos à execução e determinava que o prazo para sua interposição se contasse a partir da intimação da penhora, chegou-se a cogitar de sua inviabilidade quando ajuizados antes da segurança do juízo e de sua necessária intimação ao executado. A exegese, porém, era excessivamente literal e, por isso, não vingou.
A jurisprudência, com inteira procedência, assentou que embargos anteriores à penhora poderiam ser, quando muito, prematuros, mas nunca intempestivos. O que se deveria fazer, em tal caso, seria apenas sustar o andamento da ação incidental até que a segurança do juízo se aperfeiçoasse, e não indeferi-la de plano.
Prestigiando a tese jurisprudencial, a Lei 11.382/2006 alterou o texto do inciso I do art. 739, para evitar a expressão equívoca embargos “apresentados fora do prazo legal”. Dessa maneira, substituindo-a por embargos “intempestivos”, fica claro que somente devem ser liminarmente indeferidos aqueles que forem ajuizados depois de ultrapassado o prazo legal. Os embargos apresentados antes da citação não podem ser indeferidos só por isso, já que não se enquadram na categoria dos intempestivos.
Há, ainda, que se ponderar que o comparecimento espontâneo do demandado supre a citação (art. 214, § 1º), pelo que, vindo o executado ao processo para se defender por meio de embargos, sem ter sido ainda citado, sua própria conduta processual produz os efeitos da citação. É por isso que não se pode pretender sejam intempestivos os embargos assim opostos, já que eles mesmos fazem as vezes tanto do ato citatório como da defesa do executado.
O inciso II do art. 739 prevê a rejeição liminar dos embargos por inépcia da petição inicial, fato que ocorre, segundo o art. 295, parágrafo único, quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
A remissão atual do art. 739 ao caso da inépcia da petição inicial, prevista no inciso I do art. 295, não exclui a possibilidade de rejeição liminar dos embargos também nas outras hipóteses do citado art. 295 de indeferimento da inicial, quais sejam:
ilegitimidade manifesta da parte;
carência de interesse processual do autor;
verificação desde logo, da decadência ou prescrição;
inadequação do procedimento escolhido pelo autor;
não atendimento das prescrições dos arts. 39, parágrafo único, 1ª parte e 284.
É que o rol do art. 295, caput, engloba, todo ele, exigências ligadas aos pressupostos processuais e às condições da ação, matéria que compete ao juiz examinar, até mesmo de ofício, a todo tempo, inclusive no despacho da petição inicial (art. 267, § 3º).O que se deve ponderar é que as deficiências ou irregularidades da inicial, quando supríveis, não deverão motivar de pronto a rejeição dos embargos. O juiz deverá conceder, primeiro, o prazo de dez dias para que o devedor emende ou complete a petição inicial (art. 284), decretando a rejeição liminar somente após transcurso do referido lapso sem a necessária providência do devedor (art. 284, parágrafo único).
A rejeição dos embargos é, na espécie, medida preliminar e unilateral que se faz de plano, fora do contraditório, de maneira que o juiz não tem necessidade sequer de ouvir o credor embargado. Essa rejeição liminar é forma de indeferimento de petição inicial. Tem força de sentença, por extinguir o processo da ação de embargos do devedor. O recurso cabível, portanto, é o de apelação, nos termos dos arts. 513 e 296 do Código.
A apelação, in casu, não afeta o andamento da execução, mesmo porque, repelidos in limine, os embargos nem sequer chegaram, em momento algum, a suspender a ação principal. O preceito do atual inciso III do art. 739, que reprime a defesa manifestamente protelatória, é novidade entre as hipóteses de indeferimento liminar dos embargos à execução. Está, contudo, em harmonia com o sistema do Código, que reprime energicamente a litigância de má-fé (arts. 16, 17 e 18), no âmbito do processo de conhecimento, e os atos atentatórios à dignidade da justiça, no campo do processo de execução (art. 600).
Com efeito, o art. 14, III, impõe às partes o dever de “não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento”; enquanto o art. 600, II, declara atentatório à dignidade da justiça o ato do executado “que se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos”. Sem dúvida, resiste maliciosamente à execução aquele que a embarga com argumentos que, à evidência, não se apóiam no direito. A litigância de má-fé se esboça e o atentado à dignidade da justiça não pode ser recusado.
A prestação jurisdicional em tempo razoável e a adoção de medidas de celeridade processual representam garantia fundamental consagrada no art. 5º, LXXVIII, da CF. Portanto, tumultuar a execução com embargos protelatórios configura agressão ao devido processo legal e ao acesso à justiça, princípios largamente valorizados pelo moderno Estado Democrático de Direito.
Aliás, o empenho no combate ao uso temerário ou malicioso de remédios processuais, já vinha sendo, de longa data, ressaltado pelo art. 17 do CPC, quando considerava litigante de má-fé a parte que “deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso” (I); que “opuser resistência injustificada ao andamento do processo” (IV); que “provocar incidentes manifestamente infundados” (VI); e que “interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório” (VII).
Com maior intensidade deve atuar a repressão à resistência temerária ou maliciosa à execução forçada, pois então o que se inibe e frustra não é apenas o direito do exeqüente, mas a própria atividade executiva do Poder Judiciário. Por isso é que a lei fala, na espécie, em atentado à dignidade da justiça, de preferência à litigância de má-fé (art. 600).
Não se deve, porém, exagerar na repressão aos embargos do executado, sob pena de privá-lo da garantia do contraditório e da ampla defesa. Para que se indefira liminarmente a ação incidental, na espécie, é necessário que o seu caráter procrastinatório se manifeste com evidência notória, seja por contrariar texto expresso de lei, seja por argumentar contra fatos já definitivamente assentados no processo.
É para conter a repressão aos atos de litigância de má-fé dentro de seus necessários limites que o indeferimento liminar dos embargos do executado só deve ocorrer quando o seu caráter protelatório seja manifesto. Vale dizer: quando o juiz não tenha dúvida em torno de ser a defesa formulada contra direito evidente e contra fatos incontroversos e irrecusáveis.
A par do indeferimento liminar, o executado que lança mão dos embargos manifestamente protelatórios se sujeita à multa de até vinte por cento do valor em execução, conforme previsto no art. 740, parágrafo único.
15. A multa aplicável aos embargos manifestamente protelatórios
Preocupado com a repressão à litigância de má-fé e com a preservação de efetividade na prestação jurisdicional executiva, o art. 600 considera atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que “se opõe maliciosamente à execução” (III), cominando-lhe pena de até 20% do valor em execução (art. 601). Com o mesmo espírito, o parágrafo único do art. 740, em seu atual texto, determina que, sendo manifestamente protelatórios os embargos do executado, o juiz, ao rejeitá-los, aplicar-lhe-á multa de valor não superior a 20%, tal como a prevista no art. 601.
De fato, embargos com tais características equivalem à maliciosa resistência à execução, de modo a justificar a sanção de ato atentatório à dignidade da justiça. Dessa maneira, o parágrafo único do art. 740 não teria inovado. Apenas explicitou e realçou a preocupação com a repressão de um ato de má-fé altamente comprometedor da eficiência do devido processo legal em sede de execução forçada. Com ou sem o novo dispositivo, os embargos apenas procrastinatórios já estariam sujeitos à sanção dos arts. 600 e 601, antes mesmo da Lei 11.382/06.
O que, em realidade, motivou o legislador foi o intuito de evitar que a aplicação da pena fosse vista como mera faculdade. A um só tempo os embargos protelatórios foram identificados, de maneira expressa, como figura de atentado à dignidade da justiça, e ao juiz foi imposto o dever de aplicar a correspondente pena ao embargante de má-fé. A norma legal é imperativa e clara: “no caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior a 20% do valor em execução”.
A regra do parágrafo único do art. 740 complementa a repressão já iniciada pelo art. 739, III, que determina, também de maneira imperativa, sejam rejeitados liminarmente os embargos “quando manifestamente protelatórios”. O combate ao atentado à dignidade da justiça começa com a liminar rejeição dos embargos e se completa com a aplicação da pena correspondente à litigância de má-fé.
Uma coisa, porém, deve ser ressalvada: não se pode aplicar a multa apenas porque os embargos foram rejeitados. O direito de embargar a execução corresponde à garantia de contraditório e ampla defesa, assegurada constitucionalmente. Para que seu exercício mereça punição é necessário que tenha sido praticado de forma abusiva, ou seja, contra os objetivos próprios do remédio processual utilizado, e apenas com o nítido propósito de embaraçar a execução.
A norma legal não se contenta em serem protelatórios os embargos, exige que sejam “manifestamente protelatórios”. Todos os embargos de alguma forma protelam a execução. O que justifica a repressão legal é não terem outro propósito senão o de embaraçar e protelar a execução. E este aspecto tem de ser manifesto, ou seja, tem de estar visível, impossível de ser negado ou ocultado, tem, em suma, de ser evidente ou notório. Erro de direito ou de fato, por si só, não é, em regra, suficiente para impor ao embargante a pecha de litigante de má-fé, sob pena de diminuir muito, ou mesmo anular a garantia de ampla defesa assegurada constitucionalmente.
A sanção do parágrafo único do art. 740 terá de ser aplicada com prudência pelo juiz, para evitar que ocorra desvio de finalidade legal. Mas, uma vez evidenciado o uso abusivo da faculdade processual dos embargos, de maneira manifesta, tem de ser energicamente imposta ao devedor de má-fé, para que o processo executivo não se torne instrumento de injustiça contra o credor já prejudicado, com gravidade, pelo inadimplemento do devedor, em face de um direito já acertado, líquido e exigível.
Há um problema de direito intertemporal a ser enfrentado na aplicação da pena criada pela Lei 11.382/2006 para os embargos manifestamente protelatórios. É que em se tratando de sanção ou pena, por princípio (CF, art. 5º, XXXIX), não pode ser aplicada a embargos ajuizados antes da lei que a instituiu, ainda que se possa reconhecê-los como manifestamente protelatórios. Não há pena sem lei que a comine (nulla poena sine lege) e se o fato incriminado foi praticado quando inexistia previsão legal da pena, não pode a lei superveniente atingi-lo, como bem observa FLÁVIO LUIZ YARSHELL.
Se, porém, a execução é velha, mas os embargos protelatórios somente foram aforados na vigência da lei nova, já então é fora de dúvida sua sujeição à pena do atual parágrafo único do art. 740. Incide a regra da aplicação imediata da lei processual, que deve recair sobre os atos processuais ocorridos a partir de sua vigência, mesmo nos processos preexistentes.
16. Temas discutíveis nos embargos do devedor
A oposição à execução de sentença, por impugnação (art. 475-L) ou por embargos (art. 741), permite discussão restrita aos pressupostos processuais e condições da execução forçada, em virtude de já existir prévio acertamento do direito da parte em anterior processo de conhecimento. Fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do credor também podem ser argüidos, desde que posteriores à formação do título judicial.
Nos embargos à execução de título extrajudicial, além dos temas preliminares da ação executiva, pode o embargante alegar, contra a pretensão do credor, “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (CPC, art. 745, V), pouco importando esteja o embargante lastreado em fatos anteriores ou posteriores ao título.
Um traço interessante, como se pode notar, separa os embargos à execução do título extrajudicial da impugnação ao cumprimento da sentença. Contra o título judicial, ao devedor, em regra, só é permitido invocar fatos ocorridos posteriormente à sentença. Quando é o caso de execução de título extrajudicial não fica a defesa do embargante sujeita a essa espécie de barreira temporal. Não obstante a lei assegure ao credor a execução forçada em dimensão igual à do título judicial, antes da abertura da ação executiva nenhum acertamento houve em juízo sobre o crédito a realizar.
Confia-se apenas no título portado pelo exeqüente. Em razão disso, a instauração de um juízo incidental cognitivo é amplo e pode atingir tanto os fatos anteriores à formação do título (a causa debendi) como os posteriores, que possam provocar a modificação ou extinção do crédito ou o impedimento à sua exigibilidade. Fala-se, nesse sentido, que na ação executiva do título extrajudicial, ocorreria “execução adiantada”, com ‘inversão da ordem das atividades jurisdicionais”. Executa-se primeiro para depois, e apenas eventualmente, realizar a cognição, se provocada pelo devedor por meio de seus embargos.
17. Nulidade da execução e embargos do devedor
Arrola o art. 745 do CPC, no inciso I (redação da Lei 11.382/2006), a argüição de nulidade da execução, por não ser título executivo o que o credor apresentou, entre as defesas, que o executado pode alegar por meio dos embargos. Convém notar, porém, que o tema não é exclusivo da ação de embargos à execução. A falta de título executivo ou a falta de exeqüibilidade do título correspondem à ausência de condição de procedibilidade in executivis. O caso, nessa ordem, envolve matéria cuja abordagem e solução pode, e deve ocorrer, a qualquer tempo, a requerimento da parte, ou por iniciativa do próprio juiz (art. 267, § 3º).
Trata-se de suscitar simples objeção, e não propriamente de uma verdadeira exceção. Vícios nas condições basilares do processo de execução – como a falta de título, ou a carência de certeza, liquidez e exigibilidade – geram nulidade, que a parte pode argüir “independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil”. E isto pode acontecer a todo tempo, sem se sujeitar à preclusão temporal.
Vê-se, pois, que, embora o art. 745, I, arrole a nulidade da execução por falta de título executivo, a matéria é daquelas que tanto pode ser argüida em embargos como em simples petição, no curso do processo, a qualquer tempo. Com a edição da Lei 11.382 pretendeu-se eliminar a possibilidade de defesa do executado fora dos embargos, ou seja, por via da exceção de pré-executividade. O que é, todavia, esse incidente mal apelidado de exceção, senão o exercício do direito que tem a parte, em qualquer processo, de provocar o juiz a se pronunciar sobre questão cuja solução a lei o obriga a decidir de ofício?
Ora, aquilo que se insere na esfera de um dever jurídico do juiz não sofre preclusão e tem de ser enfrentado em qualquer fase ou momento do processo. Enquanto pender, pois, a relação processual, o executado tem o direito, como parte, de exigir que o feito se mantenha fiel aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva. Faltando qualquer deles ou alguma destas, a parte terá sempre o direito de acusar o vício invalidante, sem necessidade de recorrer à ação incidental de embargos. Simples petição nos autos da própria execução servirá de veículo para forçar o juiz a enfrentar e reconhecer a inviabilidade do prosseguimento do processo, decretando sua imediata extinção.
Eis aí a evidência de que a simplificação dos embargos promovida pela Lei 11.382 não provocou, nem poderia provocar, o desaparecimento da objeção de não-executividade.
Há que ser feita, contudo, uma distinção: a) há nulidade da execução por falta do título executivo ou por falta de elementos do próprio título para conferir-lhe aptidão para comprovar obrigação líqüida certa e exigível; e b) há nulidade da obrigação retratada no título executivo, hipótese em que se torna necessário um acertamento judicial em torno da causa debendi. No primeiro caso, a nulidade é aferível prima facie, e pode ser reconhecida, a requerimento, ou ex officio, a qualquer tempo, sem depender de embargos à execução.
No segundo, em que a dilação probatória é medida de regra só por embargos manejados tempestivamente a nulidade será argüível e só por sentença poderá ser decretada, ao final da ação cognitiva incidental. Dentro da instância executiva incorrerá o devedor nos efeitos da preclusão, à falta dos oportunos embargos. Entretanto, não estará impedido, se deixou de opor embargos, de manejar ação comum, fora do juízo da execução, para obter o reconhecimento judicial da nulidade da obrigação. Poderá, até mesmo, mover ação de repetição de indébito se o processo de conhecimento for instaurado depois de consumada a expropriação executiva.
Belo Horizonte, fevereiro de 2.007
Texto Confeccionado por:
Humberto Theodoro Júnior, Professor Titular da Faculdade de direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Membro da Academia de Direito de Minas Gerais, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e da Internacional Association of Procedural Law. Advogado.



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