O que fazer se não existem vagas suficientes nos regimes semiaberto ou aberto para todos os detentos? Entenda a decisão do STF sobre o tema

Regimes de cumprimento de pena:
Pela Lei (Código Penal e Lei nº 7.210/84), existem três regimes de cumprimento de pena que seguem às seguintes regras:

Fechado
Semiaberto
Aberto
A pena é cumprida na Penitenciária.
Obs.: apesar de, na prática, isso ser desvirtuado, a chamada Cadeia Pública destina-se apenas ao recolhimento de presos provisórios (art. 102 da LEP), considerando que as pessoas presas provisoriamente devem ficar separadas das que já tiverem sido definitivamente condenadas (art. 300, CPP).
A pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º, "b", CP).

A pena é cumprida na Casa do Albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, § 1º, "c", CP).
A Casa do Albergado deverá estar localizada em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos prisionais, e caracteriza-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. Isso porque o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade.
O condenado fica sujeito a trabalho, dentro da própria Penitenciária, no período diurno, e a isolamento durante o repouso noturno.
O condenado fica sujeito a trabalho, dentro da colônia, durante o período diurno.
Durante o dia, o condenado trabalha, frequenta cursos ou realiza outras atividades autorizadas, fora do estabelecimento e sem vigilância.
Durante o período noturno e nos dias de folga, permanece recolhido na Casa do Albergado.

Na prática, contudo, é muito comum que não existam colônias agrícolas e industriais e casas de albergado, unidades prisionais previstas na Lei como sendo as adequadas para o cumprimento da pena nos regimes semiaberto e aberto.
O STF debateu este tema em sede de repercussão geral e firmou três teses a respeito do assunto:

TESE 1: AUSÊNCIA DE VAGAS NA UNIDADE PRISIONAL ADEQUADA E CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME MAIS GRAVOSO

Imagine agora a seguinte situação hipotética:
João foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, tendo o juiz fixado o regime semiaberto.
Ocorre que, no momento de cumprir a pena, verificou-se que não havia no local estabelecimento destinado ao regime semiaberto que atendesse todos os requisitos da LEP.

João poderá cumprir a pena no regime fechado enquanto não há vagas no semiaberto?
NÃO.

A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso.
STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).

No Brasil, adota-se o sistema progressivo. Assim, de acordo com o CP e com a LEP, as penas privativas de liberdade deverão ser executadas (cumpridas) em forma progressiva, com a transferência do apenado de regime mais gravoso para menos gravoso tão logo ele preencha os requisitos legais.
O STF destacou, no entanto, que este sistema progressivo de cumprimento de penas não está funcionando na prática. Isso porque há falta de vagas nos regimes semiaberto e aberto.
Desse modo, os presos dos referidos regimes estão sendo mantidos nos mesmos estabelecimentos que os presos em regime fechado e provisórios. Essa situação viola duas garantias constitucionais da mais alta relevância:
·       a individualização da pena (art. 5º, XLVI) e;
·       a legalidade (art. 5º, XXXIX).

A manutenção do condenado em regime mais gravoso do que é devido caracteriza-se como "excesso de execução", havendo, no caso, violação ao direito do apenado.

Vale ressaltar que não é possível "relativizar" esse direito do condenado com base em argumentos ligados à manutenção da segurança pública. A proteção à integridade da pessoa e ao seu patrimônio contra agressões injustas está na raiz da própria ideia de Estado Constitucional. A execução de penas corporais em nome da segurança pública só se justifica se for feita com observância da estrita legalidade. Permitir que o Estado execute a pena de forma excessiva é negar não só o princípio da legalidade, mas a própria dignidade humana dos condenados (art. 1º, III, da CF/88). Por mais grave que seja o crime, a condenação não retira a humanidade da pessoa condenada. Ainda que privados de liberdade e dos direitos políticos, os condenados não se tornam simples objetos de direito (art. 5º, XLIX, da CF/88).


TESE 2: CONCEITO DE "ESTABELECIMENTO SIMILAR" E DE "ESTABELECIMENTO ADEQUADO"

O Código Penal, ao tratar sobre os regimes semiaberto e aberto, prevê o seguinte:
Art. 33 (...)
§ 1º - Considera-se:
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Há importante discussão acerca do que vêm a ser estabelecimento similar e estabelecimento adequado.
A Lei de Execuções Penais trata do tema nos arts. 91 a 95, mas também não define em que consistem tais estabelecimentos.
Na prática, existem pouquíssimas colônias agrícolas e industriais no país. Dessa forma, alguns Estados mantêm os presos do regime semiaberto em estabelecimentos similares, ou seja, unidades prisionais diferentes do regime semiaberto, onde os presos possuem um pouco mais de liberdade.
De igual forma, em muitos Estados não existem casas de albergado e os detentos que estão no regime aberto ficam em unidades diferentes dos demais presos.
Há discussão se essa prática é válida ou não.
O STF decidiu que os magistrados possuem competência para verificar, no caso concreto, se tais estabelecimentos onde os presos do regime semiaberto e aberto ficam podem ser enquadrados como "estabelecimento similar" ou "estabelecimento adequado".
Assim, os presos do regime semiaberto podem ficar em outra unidade prisional que não seja colônia agrícola ou industrial, desde que se trate de estabelecimento similar (adequado às características do semiaberto).
De igual forma, os presos do regime aberto podem cumprir pena em outra unidade prisional que não seja casa de albergado, desde que se trate de um estabelecimento adequado.
Veja como o STF resumiu este entendimento em uma tese:
Os juízes da execução penal podem avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”, do CP).
STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).


TESE 3: DÉFICIT DE VAGAS NO ESTABELECIMENTO ADEQUADO E MEDIDAS QUE DEVERÃO SER TOMADAS

O que fazer em caso de déficit de vagas no estabelecimento adequado?
Havendo “déficit” de vagas, deve ser determinada:
1) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
2) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;
3) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progrida ao regime aberto.
STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).

Objetivo das medidas acima é o de que surjam novas vagas nos regimes semiaberto e aberto
As vagas nos regimes semiaberto e aberto não são inexistentes, são insuficientes.
Assim, de um modo geral, a falta de vagas decorre do fato de que já há um sentenciado ocupando o lugar.
Dessa forma, o STF determinou, como alternativa para resolver o problema, antecipar a saída de sentenciados que já estão no regime semiaberto ou aberto, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir.

Exemplo de como essas medidas fazem surgir vaga no regime semiaberto:
João estava cumprindo pena no regime fechado e progrediu para o regime semiaberto.
Ocorre que não há vagas na unidade prisional destinada ao regime semiaberto.
João não poderá continuar cumprindo pena no fechado porque haveria excesso de execução.
Nestes casos, o que acontecia normalmente é que João seria colocado em prisão domiciliar. No entanto, o STF afirmou que essa alternativa (prisão domiciliar) não deve ser a primeira opção para o caso.
Diante disso, o STF entendeu que o juiz das execuções penais deverá antecipar a saída de um detento que já estava no regime semiaberto, fazendo com que surja a vaga para João.
Em nosso exemplo, Francisco, que estava cumprindo pena no regime semiaberto, só teria direito de ir para o regime aberto em 2018. No entanto, para dar lugar a João, Francisco receberá o benefício da "saída antecipada" e ficará em liberdade eletronicamente monitorada, ou seja, ficará livre para trabalhar e estudar, recolhendo-se em casa nos dias de folgas, sendo sempre monitorado com tornozeleira eletrônica.
Com isso, surgirá mais uma vaga no regime semiaberto e esta será ocupada por João.

E se a ausência de vaga for no regime aberto? Ex: Pedro progrediu para o regime aberto, mas não há vagas, o que fazer?
Neste caso, o Juiz deverá conceder a um preso que está no regime aberto a possibilidade de cumprir o restante da pena não mais no regime aberto (pena privativa de liberdade), mas sim por meio de pena restritiva de direitos e/ou estudo.
Ex: Tiago, que estava no regime aberto, só acabaria de cumprir sua pena em 2018. No entanto, para dar lugar a Pedro, o Juiz oferece a ele a oportunidade de sair do regime aberto e cumprir penas restritivas de direito e/ou estudo. Com isso, surgirá nova vaga no aberto.
Assim, se não há estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão domiciliar, mas a substituição da pena privativa de liberdade que resta a cumprir por penas restritivas de direito e/ou estudo.

Benefícios devem ser concedidos aos detentos que estão mais próximos de progredir ou de acabar a pena
Vale ressaltar que os apenados que serão beneficiados com a saída antecipada ou com as penas alternativas deverão ser escolhidos com base em critérios isonômicos.
Assim, tais benefícios deverão ser deferidos aos sentenciados que satisfaçam os requisitos subjetivos (bom comportamento) e que estejam mais próximos de satisfazer o requisito objetivo, ou seja, aqueles que estão mais próximos de progredir ou de encerrar a pena.
Para isso, o STF determinou que o CNJ faça um "Cadastro Nacional de Presos", com as informações sobre a execução penal de cada um deles. Isso permitirá verificar os apenados com expectativa de progredir ou de encerrar a pena no menor tempo e, em consequência, organizar a fila de saída com observação da igualdade.

Por que o STF afirma que a prisão domiciliar não pode ser a primeira opção, devendo-se adotar as medidas acima propostas?
Segundo o STF, a prisão domiciliar apresenta vários inconvenientes, que irei aqui resumir:
1º) Para ter esse benefício, cabe ao condenado providenciar uma casa, na qual vai ser acolhido. Nem sempre ele tem meios para manter essa residência. Nem sempre tem uma família que o acolha.
2º) O recolhimento domiciliar puro e simples, em tempo integral, gera dificuldades de caráter econômico e social. O sentenciado passa a necessitar de terceiros para satisfazer todas as suas necessidades – comida, vestuário, lazer. De certa forma, há uma transferência da punição para a família, que terá que fazer todas as atividades externas do sentenciado. Surge a necessidade de constante comunicação com os órgãos de execução da pena, para controlar saídas indispensáveis – atendimento médico, manutenção da casa etc.
3º) Existe uma dificuldade grande de fiscalização se o apenado está realmente cumprindo a restrição imposta.
4º) A prisão domiciliar pura e simples não garante a ressocialização porque é extremamente difícil para o apenado conseguir um emprego no qual ele trabalhe apenas em casa.


RESUMO

Teses que foram firmadas pelo STF em repercussão geral:
a) A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso;
b) Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, alíneas “b” e “c”, do CP);
c) Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se:
(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;
(iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto;
d) Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.
STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).


MEDIDAS QUE O STF DETERMINOU AO CNJ

A fim de tentar minimizar os problemas acima expostos e conseguir implementar as teses que foram definidas, o STF determinou que o CNJ apresente:
A) em 180 dias, contados da conclusão do julgamento:
• projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementação, devendo o banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena;
• relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas, acompanhado, se for o caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas; e

B) em um ano, relatório com projetos para:
• expansão do Programa Começar de Novo e adoção de outras medidas buscando o incremento da oferta de estudo e de trabalho aos condenados; e
• aumento do número de vagas nos regimes semiaberto e aberto.


DECISÃO MANIPULATIVA

Decisão manipulativa (manipuladora)
A decisão tomada pelo STF e acima explicada pode ser classificada como uma "decisão manipulativa".
Gilmar Mendes, citando a doutrina italiana de Riccardo Guastini, afirma que decisão manipulativa é aquela mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição" (RE 641320/RS).
Decisão manipulativa, portanto, como o nome indica, é aquela em que o Tribunal Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico, modificando ou aditando a lei a fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional.
Trata-se de instituto que surgiu no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em outros Tribunais constitucionais no mundo.

Espécies de decisões manipulativas:
As decisões manipulativas podem ser divididas em:
1) Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA):
Verifica-se quando o Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.
"A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação.
Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade.
Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, 'cria uma norma autônoma'', estendendo aos excluídos o benefício. " (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 177).

Ex1: ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 12/4/2012, na qual o STF julgou inconstitucional a criminalização dos abortos de fetos anencéfalos atuando de forma criativa ao acrescentar mais uma excludente de punibilidade – no caso de o feto padecer de anencefalia – ao crime de aborto. Ao decidir o mérito da ação, assentando a sua procedência e dando interpretação conforme aos arts. 124 a 128 do Código Penal, o STF proferiu uma típica decisão manipulativa com eficácia aditiva em matéria penal.

Ex2: MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, na qual o STF determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do âmbito de incidência da norma.

2) Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA):
Na decisão manipulativa substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra, criada pelo próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com a Constituição.
Há, neste caso, uma forma de direito judicial, considerando que se trata de um direito criado pelo Tribunal.
Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, deverá incidir juros compensatórios de até 6% ao ano. Ao julgar ADI contra esta MP, o STF afirmou que esse percentual de 6% era inconstitucional e determinou que este percentual deveria ser de 12% ao ano (ADI 2332, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/2001).
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