A ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD/TUST nas faturas de energia elétrica

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo mostrar a ilegalidade no pagamento da – TUSD/TUST - nas faturas de energia elétrica. definição o direito tributário na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o que é a TUSD/TUST, para isso trata dos princípios constitucionais orientadores da tributação no Brasil, trazendo à tona a lei, a doutrina e a jurisprudência para a definição e aplicação dos princípios tributários. Tanto doutrina quanto jurisprudência recentemente pacificaram o entendimento acerca do tema. Como a seguir será demonstrado, a cobrança de ICMS sobre a parcela da tarifa denominada TUSD/TUST é ilegal. O estudo mostra também as vias judiciais de suspender as cobranças e a forma de compensação tributária, quando o Estado afronta o Princípio da Legalidade cobrando do contribuinte em excesso. O método utilizado na fase de investigação é o indutivo.
Palavras-chave: Constituição-Princípios-ilegalidade-direitos
Sumário: Introdução. 1 A Constituição e Seus Princípios Tributários. 2 A Ilegalidade do ICMS sobre a TUSD/TUST e o Direito do Contribuinte/Consumidor. 3 A Tese do Judiciário. Considerações Finais. Referências.
 
Introdução
O trabalho objetiva apresentar a ilegalidade na cobrança do ICMS sobre a TUSD/TUST com base na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[1] e a sua incidência no direito brasileiro, de modo a preservar os direitos do contribuinte.
Ao observarmos a base de cálculo do ICMS cobrando na fatura do consumidor, verificamos que esse imposto é calculado e incide sobre o valor total da fatura, ou seja, sobre o valor da TE (tarifa de energia), bem como sobre o valor da TUSD (uma vez que a cobrança final da conta de energia elétrica é a soma da TE e da TUSD).
Para mostrar que é ilegal o tributo, primeiro destacamos um estudo da tributação na CRFB/88, em seguida os Princípios no Direito Tributário, bem como a concepção doutrinária, o entendimento dos Tribunais e a legislação tributária infraconstitucional.
Avalia-se, por fim, o direito e a possibilidade de suspensão e compensação judicial do crédito tributário pelo contribuinte, em face do pagamento indevido.
1. A CONSTITUIÇÃO E SEUS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS
Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 encontra-se os princípios que conduzem o Estado no artigo 5º da CF:
“Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
No art. 37, caput, da CFRB/88, estão definidos os princípios da Administração Pública, a saber:
“Art. 37 - Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.”
Sobre Direito Tributário Nogueira[2] afirma que “[...] é a disciplina da relação entre Fisco e Contribuinte, resultante da imposição, arrecadação e fiscalização dos impostos, taxas e contribuições”.
Para Machado,[3] o Direito Tributário é o ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra os abusos desse poder”.
Como ilustração, destaca-se o seguinte artigo da Constituição Federal:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
Cretella Jr.[4] ressalta que “lei complementar é toda norma que completa disposição constitucional, seguindo, de modo preciso, o rito estabelecido na Constituição”. Assim, o tributo, como regra geral, tem que ser legislado a partir de lei complementar.
Mostrado as normas que regula toda sociedade inicia na Constituição Federal com os Princípios Tributários, assim, é possível mostrar a ilegalidade que todo consumidor tem nas faturas de energia elétrica.
2. A ILEGALIDADE DO ICMS SOBRE A TUSD/TUST E O DIREITO DO CONTRIBUINTE/CONSUMIDOR
A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, que é a pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.
A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior.
É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas.
Para que fique inequivocadamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo, o que é a rede de transmissão básica[5]:
Adiante segue organograma que facilitará a visualização sobre Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD/TUST)[6]:
A par de suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários (art. 155, § 2o, "b", da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT)”. (Ação Rescisória nº 1.607/MS, Plenário do STF, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30.03.2006).
Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:
“Art. 2º - O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...).”
Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:
Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.
A própria Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010[7], esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, senão confira-se:
“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando: (...)
Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências  com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.”
O valor total de cada fatura elétrica, no qual incide o ICMS, é composto  por duas tarifas, sendo elas a TE (Tarifa de Energia), e a TUSD/TUST (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão), que inclui inúmeros custos relacionados a atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica conforme art. 12 da Resolução Normativa nº 166, de 10 e outubro de 2005.
Frisa-se que a TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão está embutida no valor total da TUSD, nos termos do §2º do art. 12 acima citado.
A TUSD como cálculo do preço do transporte de energia foi legislado pelo § 6º do art. 15 da Lei nº 9.074/95:
“Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.      (...)
§ 6o É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.”
Na Resolução Homologatória nº 1.617, de 17 de setembro de 2013, elaborada pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL - fica claro que a tarifa final de energia elétrica paga pela Impetrante é composta da TE e da TUSD.
Verificamos que esse imposto é calculado e incide sobre o valor total da fatura, ou seja, sobre o valor da TE, bem como sobre o valor da TUSD.
O ICMS deve incidir (ter como base de cálculo) tão somente o valor da TE.
O imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços tem por base de cálculo o valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou o preço do respectivo serviço prestado, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei nº 406/68:
“Art. 2º - A base de cálculo do imposto é:
I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;
II - Na falta do valor a que se refere o inciso anterior o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;
III - Na falta do valor e na impossibilidade de determinar o preço aludido no inciso anterior: (...)”.
Nota-se que a Tarifa pelo Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia.
Assim, como o encargo de conexão, não se pode admitir que referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não se identificam com o conceito de mercadorias ou de serviços.
Aplicável ao caso, conforme os tribunais e a doutrina, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, que determina:
“Súmula nº 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Nesse sentido, escreve o consagrado Machado[8]:
“As prestações de serviços sujeitas ao ICMS são aquelas relativas a transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, exclusivamente.
A competência para tributar os serviços em geral permanece com os Municípios. Daí ser inadmissível a inclusão, mesmo através de lei complementar, do valor de determinados serviços na base de cálculo do ICMS.”
Pela não incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST, escreve o renomado Tributarista Palsen[9]:
“Transmissão e distribuição de energia elétrica. 'As linhas de transmissão e de distribuição são meios necessários para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres existentes na fiação da residência do consumidor. esse passo, inexistindo qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que a atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do ICMS. Portanto as receitas auferidas pelas concessionárias de transmissão e distribuição a título de encargos de conexão e uso da rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual' (Neto, horário Villen. A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET nº 32, jul/ago/03, p. 41). Não-incidência sobre a TUSD e a TUST. "(...) como a Constituição e a LC nº 87/96 provêem a incidência do ICMS sobre o efetivo fornecimento de energia, no novo modelo setorial, não se enquadra na hipótese de incidência desse imposto (disponibilizar o uso da rede é diferente de fornecer energia). (...)
Enquanto a Constituição Federal e a legislação complementar determinarem que o ICMS incide sobre o efetivo fornecimento de energia e que a sua base de cálculo é o preço da operação da qual decorrer a saída (operações internas ou a entrada (operações interestaduais) da energia, as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão não serão passíveis de incidência desse imposto estadual' (Saliba, Luciana Goulart F.; Rolim, João Dárcio. Não-incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) de energia elétrica. RDDT 122/50, nov/05).
Com todo fundamento acima os consumidores tem também a Lei nº 8.078/90 como garantia. O Código de Defesa do Consumidor assim aponta o direito:
“Art. 6º. São direitos do consumidor: (...)
IV – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (...)
X – elevar sem justa causa o preço de produtos e serviços.
Art. 51 – (...)
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:  (...)
 III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares.”
O mesmo Código de Defesa do Consumidor ainda prevê no seu art. 4º:
“Art. 4º. A Política de Relação de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor; (...)
VI – coibição e repressão eficientes de tosos os abusos praticados no mercado de consumo.”
Desta forma, todo consumidor, ao se sentir lesado, pode buscar a proteção nos Princípios Constitucionais via judicial.
3. A TESE DO JUDICIÁRIO
No tocante a jurisprudência relativa ao presente tema, sabe-se que hoje existem três seções especializadas de julgamento no Superior Tribunal de Justiça – STJ. Cada seção é formada por duas turmas especializadas, sendo cada turma integrada por cinco Ministros.
A Primeira e a Segunda turma compõem a Primeira Seção, especializada em matérias de Direito Público. A Terceira e a Quarta turma, que compõe a Segunda Seção, são especializada em Direito Privado. Já a Quinta e a Sexta turma, a Terceira Seção, especializada em matérias de Direito Penal.
Assim, apenas a 1ª e 2ª Turma do STJ possuem competência para apreciar matérias de Direito Tributário (Público), como o caso de incidência de ICMS sobre a TUSD.
Ambas as turmas (1ª e 2ª) já possuem jurisprudência sedimentada sobre o presente tema, rechaçando a possibilidade de incidência de ICMS sobre a TUSD.
Destacamos os seguintes julgados, ambos recentes, sobre o tema, frisando que ambos tiveram votações unânimes:
STJ – Acórdão da Primeira Turma:
Ementa - TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte e fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido” ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 07 de fevereiro de 2013 (Data do Julgamento). Ministro Benedito Gonçalves - Relator.” (STJ – AgRg no Recurso Especial nº 1.278.024/MG (2011/0140633-7).
STJ – Acórdão da Segunda Turma:
“Ementa – PROCESSUAL   CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO EDISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA7/STJ.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. [...]
6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.
7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.” (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012). Decisão Unânime.
E mais recentemente, confirmando sua jurisprudência já sedimentada, decidiu o STJ, em 02 de abril de 2015:
“Ementa - PROCESSE CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃOINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
Colhe-se do julgado:
Não prospera a pretensão recursal. É entendimento pacifico desta Corte Superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (...)
Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, não conheço do recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 02 de abril de 2015. Ministro HUMBERTO MARTINS Relator.”REsp nº 1.408.485 /SC (2013/0330262-7), Recorrente: Estado de Santa Catarina.”
Com todas as ferramentas em mãos, os Tribunais Regionais estão seguindo o STJ e podemos ver que todo consumidor esta sendo protegido quando busca o judiciário, assim podemos ver:
“EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - DÉBITO FISCAL - ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA PELO USO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) - ENCARGOS - DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMS é formada pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou pelo preço do  respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do sistema de distribuição nem os encargos de conexão.
A Tarifa pelo Uso do Sistema de Distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços.
A base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as Tarifas de Uso e Distribuição de Energia Elétrica.” (TJ-MG - Apelação Cível nº 1.0024.12.073395- 1/003, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 27/03/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL).
“EMENTA - TRIBUTÁRIO - ICMS - ATIVIDADES DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DAS REDES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO  DE  ENERGIA  ELÉTRICA  -  TUST  E  TUSD  - NÃO INCIDÊNCIA - ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONSUMIDOR FINAL - DISTRIBUIDORA - MERA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO - POSIÇÃO DE NEUTRALIDADE - RESTRIÇÕES PREVISTAS NO ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.
1. As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem (atividade-meio) que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.
2. A distribuidora de energia elétrica, por não realizar qualquer operação mercantil, não guarda relação direta e pessoal com o fato gerador do tributo, motivo pelo qual não se enquadra na concepção de contribuinte (de direito/direto), estatuída pelo art. 121, I, do Código Tributário Nacional. Certo é, portanto, que o Legislador Constituinte escolheu a distribuidora como responsável pelo recolhimento do tributo (ADCT, art. 34, § 9º), por pura questão de política fiscal (de facilidade de arrecadação do tributo), obrigação que deveria, a rigor, ser suportada pelas produtoras de energia elétrica ou mesmo pelo próprio consumidor final. Nessa perspectiva, motivos não há para impedir-se o consumidor final - que, em último plano, é quem suporta, por certo, o tributo - em figurar no polo passivo da ação na qual se discute a higidez da exação (ou mesmo sua repetição) tão e simplesmente diante do contido no art. 166 do Código Tributário Nacional. Até mesmo porque, nesse caminhar, chegar-se-ia a absurda situação de total inviabilidade de discutir-se em juízo a questão, justamente em face do absoluto papel de neutralidade  da distribuidora na cadeia de propagação do tributo.” (TJ/SC -AC 173809 SC 2010.017380-9, Rel. Luiz Cézar Medeiros, Julgamento: 11/01/2012, Terceira Câmara de Direito Público).
DECISÃO: Acordam os integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento a fim de conceder a antecipação da tutela jurisdicional para que seja suspensa a cobrança de ICMS sobre encargos de transmissão e conexão na entrada de energia, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273, I, DO CPC. FATURAS QUE COMPROVAM A COBRANÇA DE ICMS SOBRE A TOTALIDADE DOS ENCARGOS PAGOS PELOS AGRAVANTES. ENCARGOS DE TRANSMISSÃO E CONEXÃO NA ENTRADA DE ENERGIA. AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD). NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STJ E DESTE TRIBUNAL. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES VERIFICADA. RISCO DESNECESSÁRIO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO PELA CONTINUIDADE DA COBRANÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA QUE DEVE SER CONCEDIDA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA. RECURSO PROVIDO.” (TJPR - 2ª C.Cível - AI - 1291153-2 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J. 10.03.2015). (TJ-PR - AI: 12911532 PR 1291153-2 (Acórdão), Relator: Silvio Dias, Data de Julgamento: 10/03/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1532 24/03/2015).
No mesmo norte das decisões já colacionadas, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, por intermédio da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, assim vem decidindo, em razão de concessão de liminares idênticas:
“As impetrantes demonstraram, com as faturas de energia elétrica juntadas com a inicial (fls. 25/27/TJ), referentes às unidades consumidoras de suas responsabilidades, que o ICMS está incidindo sobre o valor total da fatura, inclusive sobre o valor cobrado a título de “TUSD” (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição).
Considerando que os custos com a utilização de linhas de transmissão de energia elétrica não integram a mercadoria comercializada, e que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, ou seja, a energia elétrica efetivamente consumida, e não os serviços de distribuição e transmissão vislumbro o pressuposto do relevante fundamento exigido pela Lei nº 12.016/2009, necessário para ensejar o deferimento da liminar pleiteada.” (MANDADO DE SEGURANÇA, Numeração do Protocolo: 109379, Ano: 2013, julgado na TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS PÚBLICO E COLETIVO, Relatora: Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo, disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico/TJ-MT, edição nº 9.149, em 03/10/2013 a r. decisão do Relator, do processo nº 109379/2013).
Assim, vemos que a jurisprudência relativa ao tema aqui abordado é pacífica, sendo medida de justiça à imediata cessação da ilegalidade cometida pelo Fisco Estadual e suportada pelo consumidor de energia elétrica.
 A conclusão final se reforça, em face da existência, no Congresso Nacional, do Projeto de Lei Complementar nº 352/2002 sobre encargos de transmissão e distribuição de energia.
Tal PLP foi Transformado na Lei Complementar 138/2010 (DOU 29/12/2010, página 01, COL 01), que, em sua redação final, não obteve o êxito inicialmente buscado (TUSD/TUST não integra base de cálculo de ICMS).
A Constituição Federal garante a todos isonomia, direitos e garantis. Assim, Schoueri[10] faz a seguinte ressalva:
“A expressão “direitos e garantias” é repetida pelo legislador constituinte no artigo 60, § 4º, IV, que dispõe sobre as “cláusulas pétreas”, cujas matérias não podem ser objeto de emenda constitucional”.
Com base nos julgamentos acima, todos são iguais em face da Magna Carta.
Então, o consumidor só deve pagar pelo que, legalmente, esteja consumindo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os consumidores finais de energia elétrica estão sendo lesados, motivo pelo qual deve ser concedido direito de determinar que a autoridade coatora (Estado) abstenha-se de cobrar ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição, identificada nas faturas pela rubrica energia elétrica uso sistema.
Esta definido em nosso Tribunal Superior de Justiça que o ICMS há de incidir tão somente aos valores relativos a Taxa de Eenergia.
Cabe ao judiciário aplicar os Princípios Constitucionais em favor do consumidor e fazer as empresas que distribuem energia elétrica recolher das suas receitas os encargos, podendo o contribuinte lesado pedir a suspensão e a repetição indébito junto a cada Estado (devolução).
Por fim, o ICMS incide quando a energia elétrica (mercadoria) circula, sendo esse o fato gerador desta espécie de imposto, não sendo fato gerador de ICMS o serviço de transporte e distribuição de energia elétrica.
 
Referências
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993.
Https://www.google.com.br/search?q=distribui%C3%A7%C3%A3o+de+energia+eletrica+no+mundo&safe=off&rlz=1C1AVNC_enBR580BR580&espv=2&biw=1366&bih=667&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=X&ved=0CDQQ7AlqFQoTCJb0ha7i4MYCFYcWkAodpu0DYw&dpr=1.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 32ª ed. revt. atual.  Ampl. São Paulo. Ed. Malheiros, 2011.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva. 1989.
PALSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 8ª ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2014.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
VADE MECUM. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014.
 
Notas:
[1] VADE MECUM. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014.
[2]NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva. 1989. p. 30.
[3]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 32. ed. revt. atual.  ampl. São Paulo. Malheiros, 2011. p. 50.
[4]CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993, v. VII, arts. 145 a 169, p. 3506.
[7] Disponível: http://www.aneel.gov.br/cedoc/ren2010414.pdf. Acessado: 16/07/2015.
[8] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 32ª ed. revt. atual.  Ampl. São Paulo. Ed. Malheiros, 2011. p. 333.
[9] PALSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 8ª ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2014. p. 394.
[10] SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 110.
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