Ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública deverá ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão

Imagine a seguinte situação hipotética:
João, réu assistido pela Defensoria Pública, foi condenado pelo juiz a uma pena de 8 anos de reclusão.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação.
Por meio do Diário da Justiça, o Defensor Público foi intimado da data de julgamento da apelação.

É necessário intimar a defesa do dia em que será julgada apelação?
SIM. É indispensável a intimação sobre o dia em que será julgada a apelação, considerando que é direito da defesa acompanhar, se quiser, o julgamento, podendo, inclusive, antes de serem proferidos os votos, fazer sustentação oral. Assim, o defensor do réu deve ser intimado da data marcada para julgamento da apelação criminal. Há, inclusive, uma súmula nesse sentido:
Súmula 431-STF: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus.

Vale ressaltar que, apesar de a Súmula 431-STF dizer que não é necessária a intimação da pauta do habeas corpus, essa parte do enunciado não vale para os Defensores Públicos. Em outras palavras, tratando-se de Defensoria Pública, esta deverá ser intimada inclusive da data em que será julgado o habeas corpus. Veja:
(...) A falta de intimação pessoal do Defensor Público da data provável de julgamento do habeas corpus consubstancia nulidade processual que viola o exercício do direito de defesa. (...)
STF. 1ª Turma. RHC 117029, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 17/11/2015.

Como é feita essa intimação?
·       Se for Defensor Público ou dativo: essa intimação deverá ser pessoal.
·       Se for defensor constituído: essa intimação pode ser por meio de publicação no órgão oficial de imprensa.

A falta de intimação pessoal do advogado nomeado pelo próprio réu acerca da data do julgamento do recurso não consubstancia nulidade processual. Somente se exige intimação pessoal para o defensor público ou defensor dativo (STJ. 5ª Turma. HC 187.757-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/5/2012).

Voltando ao nosso exemplo:
O Defensor Público não compareceu no dia da sessão de julgamento e o Tribunal de Justiça manteve a sentença, negando provimento à apelação.
O Defensor Público foi intimado pessoalmente do acórdão.
A defesa apresentou embargos de declaração alegando que a decisão do TJ foi omissa porque não apreciou o pedido subsidiário feito na apelação para que a pena do réu fosse diminuída em virtude de erro da sentença na dosimetria.
O TJ não reconheceu a omissão e julgou desprovidos os embargos.
O Defensor Público foi intimado pessoalmente do acórdão que julgou os embargos e contra ele apresentou recurso especial.
No REsp, a defesa suscitou a nulidade do acórdão da apelação sob o argumento de que o Defensor Público não foi intimado pessoalmente do dia em que ocorreria o julgamento (pauta da julgamento). A defesa argumentou que esta nulidade trouxe prejuízo ao réu, considerando que o Defensor Público não pode fazer sustentação oral, conforme planejava.

A Defensoria Pública tem a prerrogativa de ser intimada pessoalmente?
SIM. A Lei Complementar n.° 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) prevê, como uma das prerrogativas dos Defensores Públicos, que eles devem receber intimação pessoal (arts. 44, I, 89, I e 128, I). Vejamos o texto da Lei:
Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:
I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Se o Defensor Público não é intimado pessoalmente do dia em que será julgada a apelação, isso, em princípio, enseja a nulidade do julgamento?
SIM. A ausência de intimação para a data da sessão de julgamento é considerada causa de nulidade do ato praticado nessa condição, inclusive por ter sido frustrada eventual possibilidade de sustentação oral (STF. 1ª Turma. HC 98357, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 21/06/2011).

No caso concreto acima relatado, o julgamento da apelação deverá ser anulado?
NÃO. Isso porque o vício (ausência de intimação pessoal) não foi alegado na primeira oportunidade que a defesa falou nos autos após a sua ocorrência. Logo, houve preclusão.

O STF e o STJ entendem que a defesa prejudicada pela ausência de intimação pessoal deverá manifestar sua irresignação na primeira oportunidade que falar nos autos. "Postergar tal irresignação processual, mesmo estando compreendida dentre as matérias de ordem pública, implica verdadeira contradição ao próprio interesse da parte em exercer sua defesa de forma efetiva e em momento oportuno" (Teori Zavascki).
No caso concreto, logo após o julgamento da apelação, a defesa apresentou embargos de declaração, oportunidade em que já deveria ter alegado a nulidade.

(...) A despeito da falta de intimação pessoal da Defensoria Pública - intimada apenas pela imprensa oficial-, para a sessão de julgamento do apelo ministerial acolhido para fins de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, e do acórdão respectivo, não há como pronunciar a arguida nulidade, uma vez operada a preclusão, transcorridos em total silêncio a respeito mais de 11 (onze) anos entre o trânsito em julgado do acórdão da Corte Estadual e o ajuizamento da segunda revisão criminal em que veio a ser suscitado o vício. (...)
STF. 1ª Turma. RHC 124554, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 18/11/2014.

Como regra, a falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo para a sessão de julgamento é causa de nulidade. Contudo, as circunstâncias do caso importam para definir se essa nulidade será declarada ou não. Isso porque se a arguição da nulidade não ocorre no primeiro momento em que a defesa falou nos autos após o vício, mas tão somente anos após o julgamento, deve ser reconhecida a preclusão da matéria, não sendo declarada a nulidade.
STJ. 6ª Turma. HC 241.060-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/9/2012.

Em suma:
A não observância da intimação pessoal da Defensoria Pública deve ser impugnada imediatamente, na primeira oportunidade processual, sob pena de preclusão.
STF. 2ª Turma. HC 133476, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 14/6/2016 (Info 830).

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