Comentários ao novo delito de contrabando (Lei nº 13.008, de 26 junho de 2014).

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Vide art. 39, Dec.-Lei 288/1967 (Zona Franca de Manaus).
• Vide art. 1º, Lei 6.910/1981 (Restringe a aplicação de crimes de sonegação fiscal).
• Vide art. 89, Lei 9.099/1995 (Juizados especiais).
• Vide Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
• Vide Lei nº 12.382 de 25 de fevereiro de 2011.


§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.
§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

2. TIPICIDADE CONCRETA OU MATERIAL

Haverá tipicidade concreta ou material com a lesão ao objeto jurídico analisado no caso concreto, sendo juridicamente inaceitável a aplicação do princípio da insignificância, porque o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional, a saúde pública e a indústria nacional.
No mesmo sentido é a posição do STF e STJ:
STF: O princípio da insignificância reduz a incidência de proibição aparente da tipicidade legal e torna atípico o fato, apesar de lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal.  Para aplicação do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e também aspectos objetivos do fato, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. Impossibilidade de incidência, no contrabando de cigarros, do princípio da insignificância. Não é o valor material que se considera na espécie, mas os valores ético-jurídicos que o sistema normativo-penal resguarda. Ordem denegada.(HC 118359, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05⁄11⁄2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013).
STJ: 1. Em sede de contrabando, ou seja, importação ou exportação de mercadoria proibida, em que, para além da sonegação tributária há lesão à moral, higiene, segurança e saúde pública, não há como excluir a tipicidade material tão-somente à vista do valor da evasão fiscal, ainda que eventualmente possível, em tese, a exclusão do crime, mas em face da mínima lesão provocada ao bem jurídico ali tutelado, gize-se, a moral, saúde, higiene e segurança pública. 2. Não tem aplicação o princípio da insignificância na hipótese de contrabando de produto de proibição relativa em quantidade suficientemente expressiva para afastar a lesividade mínima à saúde pública (18.030 maços de cigarros de origem estrangeira). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1405930⁄SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2013, DJe 24⁄10⁄2013).  (HC 119171, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15⁄10⁄2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 30-10-2013 PUBLIC 04-11-2013, (AgRg no AREsp 342.598⁄PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05⁄11⁄2013, DJe 19⁄11⁄2013).

3. ELEMENTO SUBJETIVO DO DELITO DE CONTRABANDO

O elemento subjetivo do delito em estudo é o dolo, que corresponde à vontade livre e consciente de realizar as condutas descritas nas modalidades supracitadas.

4. ELEMENTO NORMATIVO DO DELITO DE CONTRABANDO

No delito em estudo não se admite a forma culposa.

5. ELEMENTO SUBJETIVO-NORMATIVO

No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa.

6. OBJETO JURÍDICO E RESULTADO JURÍDICO

A) OBJETO JURÍDICO DO DELITO DE CONTRABANDO

A proteção da lei é dirigida à Administração Pública. Pelos conceitos fornecidos e pelos termos do dispositivo em estudo, a proteção faz-se efetiva também em relação ao controle do Poder Público sobre a entrada e saída de mercadorias do País e os interesses em termos de tributação da Fazenda Nacional e também a saúde e a segurança pública.
No sentido o STJ:
“Ora, na hipótese do contrabando de cigarros, o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional, a saúde pública e a indústria nacional”. (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 342.598/PR, j. em 05/11/2013).

B) RESULTADO JURÍDICO

A ofensa ao bem jurídico no delito em estudo ocorre de duas formas:
a) Lesão ao objeto jurídico “administração pública, a saúde e a segurança pública” ocorre com a entrada ou saída da mercadoria proibida.
b) Perigo concreto ao objeto jurídico “administração pública, a saúde e a segurança pública” ocorre no caso de tentativa da entrada ou saída da mercadoria proibida.

7. RESULTADO NATURALÍSTICO

É delito formal, portanto não exige resultado naturalístico.
No mesmo sentido a Quinta Turma do STJ:
1. A Quinta Turma desta Corte firmou entendimento no sentido de que o descaminho é crime formal, e não material, razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal. 2. Nos termos do art. 334 do Código Penal, o crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Desnecessária, portanto, a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configuração do delito. O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao delito de contrabando. Precedentes. 3. Decisão que se mantém por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Recurso Especial nº 1.419.119/PR (2013/0384727-4), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 18.03.2014, unânime, DJe 28.03.2014).

7.1. LESÃO AO OBJETO JURÍDICO

Se a entrada ou saída da mercadoria deram-se pela alfândega, consuma-se o delito pela liberação:
No mesmo sentido o STJ:
O Min. Nilson Naves, o relator, entendeu que, se a importância ou exportação faz-se através de alfândega, o crime somente estará consumado depois de ter sido a mercadoria liberada pelas autoridades ou transposta a zona fiscal. (HC 120.586-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 05/11/2009).
Se ocorreu em local outro que não a aduana, e sim através de transporte aéreo, marítimo ou fluvial, o crime consuma-se com a entrada da mercadoria no País, ou sua saída.

7.2. PERIGO DE LESÃO FATAL AO OBJETO JURÍDICO

A tentativa é possível em todas as modalidades, exceto nas formas descritas nos incisos IV e V, que são crimes habituais.
Quando a lei nos incisos IV e V usa a expressão “no exercício de atividade comercial ou industrial” está indicando claramente que para caracterização do crime deve haver “habitualidade”.

8. PERSECUÇÃO PENAL JUDICIAL DO DELITO DE CONTRABANDO

8.1. AÇÃO PENAL

O crime é de ação penal pública incondicionada.

8.2. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL JUDICIAL

O início da persecução penal judicial no crime em comento ocorre de duas formas:
a) Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público;
b) Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal.

8.3. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL EXTRAJUDICIAL

1) No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:
a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime.
b) Ofício requisitório do Ministério Público.
c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP).
d) Auto de prisão em flagrante.
Entendemos que o atual artigo 5º, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal.
2) No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2º, do Código Penal, ou do artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

9. PRECEITO PENAL SECUNDÁRIO

Na forma simples (caput) e equiparadas (§ 2º, incisos I, II, III, IV e V) a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Na forma qualificada (§ 3º: se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial) a pena será 04 (quatro) a 10 (dez) anos.

9.1. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Em nenhuma das formas será possível a suspensão condicional do processo, uma vez que a pena mínima cominada é superior a um ano.

9.2. POSSIBILIDADE DE TRANSAÇÃO PENAL

Não é possível a transação penal, visto tratar-se de modalidade em que a pena máxima é superior a 2 (dois) anos; entretanto, a Lei nº 11.313/2006 tornou possível a aplicação dos institutos do juizado especial criminal nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum, dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que:
Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

9.3. ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA FIANÇA EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL

A) FIANÇA EXTRAJUDICIAL:
Em todas as formas de contrabando, não é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois o delito tem pena máxima de prisão superior a quatro anos.
B) FIANÇA JUDICIAL:
É possível a autoridade judicial conceder a fiança, exceto:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal;
II - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva na forma do novo artigo 312 do Código de Processo Penal.

9.4. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

O crime de contrabando é punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva.
9.4.1. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA
Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989.

9.5. ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR

Na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses:
I - pessoa maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item.
A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

9.6. ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DA DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as medidas cautelares previstas no novo artigo 319 do Código de Processo Penal.

9.7. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal.

9.8. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

No crime em comento, o regime inicial de cumprimento de pena, será inicialmente aberto, semiaberto ou fechado, dependendo da pena aplicada.

9.9. DA PROGRESSÃO DE REGIME

Na progressão de regime no crime em estudo, a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Há ainda uma segunda condição para o deferimento da progressão de regime, pois o crime em estudo se encontra dentro do título XI do Código Penal, (dos crimes contra a Administração Pública), portanto, o condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

10. SUJEITO ATIVO DO DELITO DE CONTRABANDO

Qualquer pessoa pode figurar como agente do delito.

10.1. EXCEÇÕES À TEORIA UNITÁRIA OU MONISTA.

Preconiza o artigo 318 do Código Penal que:
Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Embora o artigo supracitado faça referência ao artigo 334 e, como já expusemos, o contrabando agora é formalmente previsto no artigo 334-A do Código Penal, não houve abolitio criminis, devendo ser aplicado o princípio da continuidade normativa-típica.
Temos que fazer uma diferença entre abolitio criminis e o princípio da continuidade normativa-típica.
a) Na abolitio criminis há supressão total ou parcial do tipo formal.
b) No princípio da continuidade normativa-típica há apenas um deslocamento do tipo formal com manutenção idêntica do conteúdo criminoso.
Portanto, a eventual participação de funcionário público, transgredindo dever de ofício, importará o reconhecimento de delito de facilitação de contrabando (artigo 318 do CP), emprega-se, in casu, a teoria dualista do código penal. Segundo esta teoria, há um crime entre os autores e outro crime entre os partícipes.
STJ tem decidido que até o policial civil comete o crime de facilitação de contrabando, não podendo alegar que a ele não compete reprimir e investigar infrações cujo processamento e julgamento cabem à Justiça Comum Federal.
STJ: Se Policial Civil, ao infringir dever funcional, facilita a terceiros a prática do contrabando ou descaminho, incorre no delito do art. 318, do Código Penal, independentemente do interesse da União relativo ao crime previsto no art. 334, do mesmo Estatuto. 2. Explicite-se: é completamente descabida a alegação de que a facilitação não pode ser cometida por Policial Civil, sob o fundamento de que a ele não compete reprimir e investigar infrações cujo processamento e julgamento cabem à Justiça Comum Federal. 3. Ora, a Polícia Civil se trata de órgão cuja finalidade imediata é a de preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput, da Constituição da República), não se lhe cabendo omitir de tais deveres gerais ainda que a infração tenha sido cometida em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas. 4. Recurso desprovido. (Recurso em Habeas Corpus nº 24998/RJ (2008/0261641-2), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 15.12.2011, unânime, DJe 02.02.2012).

11. SUJEITO PASSIVO DO DELITO DE CONTRABANDO

O sujeito passivo do delito é o Estado.

12. DO PROCEDIMENTO

O procedimento será o comum ordinário (arts. 395 usque 405 do CPP), uma vez que a pena máxima aplicada é superior a quatro anos.

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