Em que momento deverão ser comprovados os três anos de atividade jurídica nos concursos da magistratura e MP?

Três anos de atividade jurídica
A Constituição Federal exige, como requisito para ingresso na carreira da Magistratura e do Ministério Público, além da aprovação em concurso público, que o bacharel em direito possua, no mínimo, três anos de atividade jurídica (art. 93, I e art. 129, § 3º). Essa exigência foi inserida na CF/88 pela emenda constitucional n.° 45/2004, a chamada Reforma do Judiciário.
Em que momento devem ser exigidos estes três anos de atividade jurídica?
Desde que essa regra foi aprovada, surgiu uma intensa discussão sobre o momento no qual deveria ser feita esta exigência.
Em outras palavras, os três anos de atividade jurídica são exigidos:
a) no instante da inscrição preliminar (comumente feita pela internet);
b) no ato da inscrição definitiva (quando o candidato já deve entregar alguns documentos); ou
c) apenas no momento da posse?
 
Essa distinção possui importantes consequências práticas, considerando que, como entre a inscrição definitiva e a posse normalmente se passam alguns meses, ou até anos, dependendo da posição em que o candidato foi aprovado, é muito comum acontecer de, no momento da inscrição, a pessoa não ter os três anos, mas completá-los antes do ato da posse.
Súmula 266-STJ não se aplica para concursos da magistratura e MP
Durante os debates sobre o tema, os candidatos tentaram fazer prevalecer o entendimento consagrado no STJ para concursos em geral, de que os requisitos do cargo, por serem inerentes ao exercício, devem ser exigidos no ato da posse:
Súmula 266-STJ: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.
No entanto, o CNJ resolveu dar solução diversa ao caso e, por meio de Resolução, estabeleceu que os três anos de atividade jurídica (exercidos após a obtenção do grau de bacharel em direito) deveriam ser exigidos no ato da inscrição definitiva dos concursos da magistratura.
O argumento utilizado pelo CNJ para fazer tal opção foi o de que estavam sendo aprovados muitos candidatos sem os requisitos necessários, o que somente era percebido no momento da posse, atrapalhando o planejamento do Poder Judiciário para o preenchimento das vagas. Assim, antecipando esta comprovação para o ato da inscrição definitiva, os Tribunais poderiam saber previamente quantos candidatos aprovados teriam condições de assumir e decidiriam se era caso de deflagrar ou não, desde logo, outro concurso.
STF concordou com o CNJ
O STF, ao apreciar um recurso extraordinário envolvendo o tema, concordou com o CNJ e definiu a seguinte tese para fins de repercussão geral:
A comprovação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no cargo de juiz substituto, nos termos do artigo 93, inciso I, da Constituição Federal, deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público.
STF. Plenário. RE 655265/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 13/4/2016 (repercussão geral) (Info 821).
Principais argumentos invocados pelo STF:
• É importante que todos os candidatos que adentrem na disputa tenham condições para o exercício do cargo no momento da inscrição definitiva, a fim de evitar que o candidato, depois de aprovado, ingresse com medidas judiciais para tentar suplantar este requisito da atividade jurídica, o que atrapalharia o preenchimento dos cargos, contrariando o interesse público;
• Exigir o requisito no momento da inscrição definitiva atende ao princípio da isonomia. Isso porque o edital serve para orientar e alertar os potenciais candidatos de que, se forem aprovados, deverão cumprir os requisitos do cargo. Não se pode estimular aqueles que não atendem às exigências a adentrar no certame, com a esperança de lograrem êxito judicialmente ao retardarem o momento da posse.
• Definir a data da posse como termo final para cumprimento dos três anos apresenta outro ponto negativo, pois privilegia aqueles que ficaram com pior classificação no concurso já que estes terão mais tempo para completar o triênio.
Vale ressaltar que a posição acima explicada já era o entendimento do STF, que foi apenas confirmado neste recurso extraordinário submetido a repercussão geral.
Concursos para membros do Ministério Público
O julgamento acima tratou de forma específica sobre os concursos da magistratura. Tanto que a tese definida pelo STF fala em "cargo de juiz substituto".
No âmbito do Ministério Público, o tema é tratado por meio da Resolução 40/2009 do CNMP. O art. 3º deste documento, com redação dada pela Resolução 87/2012, previa que a comprovação dos três anos deveria ocorrer no momento da posse.
Ocorre que o CNMP, a fim de se adequar ao julgamento do STF (RE 655265/DF) e manter a simetria em relação à magistratura, decidiu alterar o art. 3º da Resolução 40/2009, que passa a ter a seguinte redação:
Art. 3º A comprovação do período de três anos de atividade jurídica deverá ser feita no ato da inscrição definitiva do concurso.
Vimos acima que, no caso do MP, antes, os três anos seriam exigidos na posse e, agora, isso é feito em um momento anterior, ou seja, na inscrição definitiva. Pergunta: os concursos que já estão em andamento serão afetados pela mudança?
NÃO. Em homenagem à segurança jurídica e a irretroatividade, o CNMP determinou que a nova redação do art. 3º da Resolução 40/2009 deverá alcançar, apenas, os concursos públicos cujos editais tenham se tornado públicos após a publicação da Resolução 141/2016 (Diário Eletrônico de 16/05/2016), que alterou a regra.
Em outras palavras:
• para os concursos do MP que foram deflagrados até o dia 15/05/2016, os três anos deverão ser comprovados no momento da posse.
• Para os concursos do MP que foram abertos do dia 16/05/2016 em diante, os três anos deverão ser comprovados no momento da inscrição definitiva.
Quadro-resumo:
Em que momento deverá ser exigida a comprovação dos 3 anos de atividade jurídica?
CONCURSOS DA MAGISTRATURA:
No momento da inscrição definitiva.
CONCURSOS DO MP:
• Concursos deflagrados até 15/05/2016: no momento da posse.
• Concursos abertos de 16/05/2016 em diante: no momento da inscrição definitiva.
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