"Estado não cumpre suas obrigações e coloca a culpa no Direito de Defesa"

O Judiciário precisa ser rediscutido e mais republicano, permitindo uma maior participação da sociedade na formulação de suas políticas. Já o Ministério Público deve se atentar às leis ao defender suas bandeiras, pois, algumas de suas ideias, entre elas o teste de idoneidade pregado nas chamadas "dez medidas contra a corrupção", vão contra os princípios do Direito. As opiniões são do presidente da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcos da Costa.
E as discussões sobre o sistema devem ser feitas à luz do interesse da sociedade, para evitar problemas como os vistos durante a discussão sobre PEC da Bengala, que ampliou para 75 a idade de aposentadoria compulsória de magistrados. "Ficou uma discussão corporativa. Eram juízes de primeira instância contra o aumento, porque demoraria mais para que eles subissem às cortes, e os desembargadores e ministros defendendo o aumento porque queriam trabalhar por mais cinco anos", reclama o advogado.
 
Segundo o presidente da OAB-SP, as discussões sobre eventuais mudanças no sistema e na estrutura do Judiciário, infelizmente, só vão para frente quando há algum interesse de classe: "O Judiciário é o único poder que não é republicano, que não permite que a sociedade manifeste sobre as suas posições. Não estou falando evidentemente sobre a questão jurisdicional. Qual é o papel da sociedade na formulação de uma política pública no Judiciário? A sociedade participa, bem ou mal, das políticas públicas no Executivo e no Legislativo."
Sobre as dez medidas contra a corrupção, que o presidente da OAB-SP considera longe do ideal, por serem repressivas e não preventivas, Marcos da Costa lembra que ninguém pode se dizer favorável ao crime, mas que a apuração de qualquer delito deve ocorrer dentro dos limites da lei. "O Estado é incapaz de exercer as suas funções na investigação, na denúncia, no julgamento, mas vai tentar diminuir as suas deficiências não olhando para si próprio e vendo onde erra, mas diminuindo o direito de defesa."
Antes de presidir a Ordem, onde cumpre seu segundo mandato atualmente, Marcos da Costa foi tesoureiro em duas das três gestões de Luiz Flavio Borges D'Urso. Em entrevista à ConJur, o advogado também falou sobre as críticas ao Projeto de Lei do Senado 280/2016, que pretende punir o abuso de autoridade e defendeu a regulamentação do lobby no Brasil.
Leia a entrevista:
ConJur — Qual o panorama da advocacia na crise?
Marcos da Costa —
Se de um lado fecha portas em relação a oportunidades na construção de investimentos, de outro abre possibilidades nas negociações, principalmente de empresas que encontram uma dificuldade financeira maior. Agora, como qualquer setor econômico, a advocacia também sofre um impacto. Tanto as pessoas físicas quanto as jurídicas dispõem de uma renda muito menor do que tinham antes, o que resulta em economia, e, dentre elas, estão renegociações de honorários com os advogados. Esse ano também é atípico por causa do novo Código de Processo Civil, que passa a dar aos honorários de sucumbência um tratamento mais claro, mais adequado. Se de um lado a advocacia sofreu um impacto nos honorários contratuais, de outro vai ter os honorários sucumbenciais fixados de forma mais razoável.
ConJur — E qual deve ser o impacto do Super Simples nisso?
Marcos da Costa —
custo para administrar tributos é gigantesco. E os escritórios de advocacia, às vezes, não têm uma estrutura gigantesca, são pequenos. A advocacia no Brasil ainda é personalista. Além de facilitar a administração, o impacto tributário é muito menor do que na pessoa física. A contratação dele também é mais barata por ser pessoa jurídica. Quando a pessoa jurídica contrata uma pessoa física, ela tem que recolher a cota patronal, e isso reduz a concorrência com os escritórios. Chegando o Super Simples, especialmente à sociedade unipessoal, isso se equilibra. Daí porque nós tivemos esse ano um número muito grande de sociedades unipessoais abertas aqui na OAB-SP.
ConJur — O que o senhor acha do projeto de lei que quer punir o abuso de autoridade (PLS 280/2016)?
Marcos da Costa —
O projeto tem que ser discutido. Se a iniciativa tem tipos que excedem na sua finalidade, que se melhorem os tipos. Agora, não dá para aceitar o discurso de que o projeto é feito para combater a operação “lava jato”. Não é verdade. A lei de crime de responsabilidade de abuso de autoridade é uma lei antiga que precisa ser adequada pelo momento democrático. A figura da autoridade atualmente não é mesma do período ditatorial. A autoridade na democracia é outra. E não há porque não se ter discussão desse tipo. Se essa discussão vai resultar na aprovação ou na rejeição da proposta, já é outra questão. Me parece claramente antidemocrático querer impedir a discussão com um discurso de que a existência de um projeto representa uma tentativa de intimidar uma investigação. A autoridade não é só o poder Judiciário, nós temos autoridades públicas no Legislativo e no Executivo. Ela se dirige a todas as autoridades, e procura enquadrar esse conceito de autoridade dentro do Estado Democrático de Direito, evitando abusos. Se há artigos mal escritos, precisando ser aperfeiçoados, que se faça isso no processo legislativo. Agora, a existência do projeto legislativo não pode ser tratada como uma tentativa de inibição da atividade de investigação de qualquer autoridade.
ConJur — O discurso da OAB contra a corrupção está alinhado ao do Ministério Público?
Marcos da Costa —
A primeira crítica que faço às propostas do Ministério Público é sobre se caráter repressivo. Aqui em São Paulo nós debatemos e criamos 13 propostas de combate à corrupção, que diferem da proposta do MP por seu caráter preventivo. Temos que pensar em evitar a corrupção muito mais do que permitir que ela ocorra para, aí, querer correr atrás usando medidas repressivas. O Estado se agigantou, a burocracia hoje tomou conta das nossas rotinas de vida e isso é uma fonte de corrupção. Nós temos regras municipais, estaduais, federais, de órgãos das administrações públicas, que muitas vezes se chocam e que expõem o cidadão amanhã a um processo por suposta corrupção. Nós propusemos a desburocratização, que foi aceita pelo ministro Torquato Jardim. Ele já criou uma comissão em cima da proposta da OAB-SP.
ConJur — E o que o senhor acha das 10 medidas contra a corrupção?
Marcos da Costa —
Quando criticamos o aproveitamento da prova constituída por meio ilícito procuramos evitar a quebra de paridade de armas com a advocacia, para que não haja prejuízo no exercício do nosso múnus público de instrumentalizar o direito de defesa. Agente público não trabalha com boa-fé. A boa-fé é própria e inerente da relação privada. O agente público trabalha com base na lei. O conceito de boa-fé é um conceito que se aplica à relação privada. Na relação pública, o conceito é exclusivamente a legalidade. O agente público só faz o que a lei autoriza. Se ele não o fizer ou fizer algo que a lei proíbe, é o Estado negando a lei que ele próprio criou para favorecer a demonstração de uma verdade que ele quer impor. Não aceitamos nem o flagrante preparado. Como é que vai aceitar alguém que é colocado perto de outrem para estimular ou praticar corrupção e quando ele pratica corrupção de alguma forma é preso em flagrante.
ConJur — Mesmo se houver suspeita?
Marcos da Costa —
  É a possibilidade de alguém ser estimulado a praticar a corrupção. Isso não faz parte da nossa cultura, do nosso Direito. Também tem a prisão para que o sujeito não tenha acesso à conta bancária e não possa contratar advogado. Isso não é contra a advocacia, isso é muito pior, isso é contra o Direito de Defesa. Ora, se o acusado for solto é porque a lei não permitia que ele fosse preso. Não tem sentido. O Estado é incapaz de exercer as suas funções na investigação, na denúncia, no julgamento, mas vai tentar diminuir as suas deficiências não olhando para si próprio e vendo onde erra, mas diminuindo o direito de defesa.
Em vez de investir na polícia, cobrar trabalho e produtividade dos agentes, exigir preparação adequada, querem jogar a responsabilidade em cima do direito de defesa, dizendo que o direito de defesa que prejudica a Justiça. São situações que não podemos aceitar. Tive a oportunidade de conversar com o deputado federal Mendes Thame, que é o autor do projeto que materializa as propostas do Ministério Público, para que não ouça só a magistratura e o Ministério Público em audiências públicas, que ouça também a advocacia, que convide o Conselho Federal da Ordem, as seccionais, os advogados para ouvir outros posicionamentos e saber que a preocupação no combate a corrupção é igual para todos.
Não há quem que tenha uma vida adequada que não queira combater a corrupção. Devemos combater a corrupção com todas as forças, mas dentro do Estado Democrático de Direito. Se não for assim, não vai se fazer Justiça, vai se fazer justiçaria. E a sociedade não quer isso.
A função do Ministério Público é ser o defensor da sociedade, da legalidade, e, portanto, é incompatível com propostas deste tipo. Na questão da prisão em segunda instância julgada no Supremo, o MP opinou pela liberdade do sujeito. Essa é uma demonstração de que não é o Ministério Público como um todo que apoia essas medidas. Porém, há um grupo dentro do Ministério Público que busca combater a corrupção com medidas que claramente não são adequadas ao Estado Democrático de Direito. E nós temos que confiar na Justiça, porque é a Justiça que dará o ponto de equilíbrio. Mesmo quando algumas iniciativas são adotadas, e em um primeiro momento acolhidas pela Justiça, temos que confiar que esses equívocos e excessos em algum momento vão ser expostos pela própria Justiça e o caminho da legalidade é retomado.
ConJur — Como o senhor vê essa divisão dentro do Supremo, principalmente em relação à prisão antes do trânsito em julgado?
Marcos da Costa —
Houve uma mudança muito grande na composição do Supremo e muito rapidamente. Se pegarmos os últimos dez anos, mais da metade dos ministros são novos, foram nomeados nesse período. Essa mudança muito grande permite que esse tipo de situação aconteça. Agora, nós vivemos um clima de antagonismo no país inteiro, e isso parece estar sendo espelhado também nas decisões do Supremo. São decisões que se contrapõem, e, em muitas vezes, até de uma maneira pessoal, com comentários de que um deveria ter feito, outro que não deveria ter feito. Isso é muito ruim, porque cria uma insegurança jurídica a todos. A sociedade acaba sofrendo quando há uma divisão desse tipo no Supremo. A decisão sobre a prisão depois de condenação em segundo grau talvez seja a questão que mais evidencie os dramas que vive o Supremo hoje.
Em um processo que o juiz de primeira instância diz que a pessoa não precisa ser presa para recorrer, autoriza o recurso em liberdade, o Tribunal de Justiça de São Paulo decreta a prisão do sujeito não por algo que ele fez, mas um discurso populista de que a sociedade clama e reclama da violência. O que tem a ver o sujeito que está em um processo se defendendo, onde só teve o recurso da defesa, porque nem o Ministério Público recorreu, com uma discussão que não diz respeito aos autos, mas sim filosófica sobre o momento atual de violência da sociedade? Essa é a maior demonstração de que algo aconteceu de errado, e em uma corte que sempre foi garantista.
Nós passamos pelo maior período democrático da história do Brasil, 28 anos de democracia, nunca existiu na República um período como esse. E eu atribuo esse período muito ao Supremo que foi garantista, soube não sucumbir à pressões de todas as naturezas em defesa da Constituição. E vem esse Supremo que sempre foi garantista, afasta uma cláusula pétrea e a partir daí começa o embate em que não se sabe exatamente em que direção vai se seguir, porque cada ministro se antagoniza com posições dos seus colegas para afirmar a sua posição. Isso é muito triste. Mas espero que esse momento seja provisório e que nós possamos aprender com o que aconteceu e voltar a ter na corte a trincheira de defesa da cidadania.
ConJur — O Supremo está sobrecarregado?
Marcos da Costa —
A Justiça precisa ser rediscutida e precisamos fazer um debate muito sério sobre isso. Um debate isento, não corporativo, pensando no jurisdicionado. O problema do Judiciário tem que ser discutido a partir da sua norma estrutural maior, que é a Lei Orgânica da Magistratura. Quero lembrar que a Constituição tem 28 anos, mas, até hoje, o Supremo não  encaminhou ao Congresso Nacional o projeto lei para discussão da Loman. Esse é um ponto. O outro é que essa discussão tem que ser feita à luz do interesse da sociedade. Nós tivemos recentemente a discussão da PEC da Bengala, se seria mantido em 70 ou se ampliaríamos para 75 anos a idade de aposentadoria compulsória. Ficou uma discussão corporativa. Eram juízes de primeira instância contra o aumento, porque demoraria mais para que eles subissem às cortes, e os desembargadores e ministros defendendo o aumento porque queriam trabalhar por mais cinco anos. Ninguém perguntou para a sociedade o que ela queria. Só para comparar: a Suprema corte de Nova York passou por essa mesma discussão. A idade-limite também era 70 anos e houve um debate sobre a ampliação para 75 anos dois anos atrás. Mas essa discussão foi feita por plebiscito e a sociedade manteve em 70 anos.
E aqui houve uma discussão corporativa, em que se discutiu tudo, menos o que era melhor para a sociedade. Esse é o problema do Brasil. As discussões são corporativas e quando não é interesse da corporação o debate não avança. É preciso discutir, e com muita responsabilidade, o Judiciário, a estrutura da Justiça e aquela Justiça que nós, sociedade, queremos. Nós propusemos aqui em São Paulo que a Ordem tivesse assentos nos tribunais, nos órgãos de deliberação administrativos dos tribunais para que antes de uma decisão ser tomada, a Ordem pudesse manifestar a sua posição com direito a voz. E aí veio uma manifestação da Associação dos Magistrados Brasileiros criticando isso, dizendo que isso não é assunto para a sociedade, não é assunto para a advocacia. Uma nota pública, o que é isso? Nós temos que tornar o Judiciário um poder republicano.
Quanto mais transparente, melhor. O Judiciário é o único poder que não é republicano, que não permite que a sociedade manifeste sobre as suas posições. Não estou falando evidentemente sobre a questão jurisdicional. Qual é o papel da sociedade na formulação de uma política pública no Judiciário? A sociedade participa, bem ou mal, das políticas públicas no Executivo e no Legislativo. Qual é a participação da sociedade na política pública do Poder Judiciário? Zero.
ConJur — O senhor acha que o senso de justiça no Brasil só existe quando a pessoa é presa?
Marcos da Costa —
Digo que quando a pessoa é presa ela não é necessariamente criminosa. A grande maioria dos presos não têm sequer uma condenação na primeira instância. Quando se falou da instalação das audiências de custódia, que é um processo que representa o cumprimento de uma cláusula assumida pelo Brasil no Pacto de San Jose, a o Judiciário e o Ministério Público se manifestaram  contra de forma absolutamente incompreensível. O Judiciário é muito conservador, não tenho dúvida em relação a isso. Embora o Legislativo tenha adotado ou tenha previsto medidas alternativas à prisão, elas são pouco usadas. Exemplo disso é a tornozeleira eletrônica. A proposta nasceu na OAB de São Paulo e foi levada a cabo há alguns anos, mas só agora começa a ser efetivada. Há um conservadorismo muito grande à alternativa da prisão, mesmo naquelas situações anteriores a uma condenação em que ela é claramente desnecessária. Ela, infelizmente, ainda é muito adotada pelo Poder Judiciário.
ConJur — O que o senhor acha da conciliação online pretendida pelo CNJ?
Marcos da Costa —
É um disparate essa iniciativa. Já é um absurdo a situação em si, ainda aproveitando a empresas, grandes empresas, bancos, promovendo conciliações via sistema com consumidores, sem qualquer participação do advogado, sem qualquer orientação técnica, pretendendo com isso fazer justiça. Isso vai gerar números em prejuízo a cidadania.
ConJur — O senhor acha que isso vai ter como efeito colateral o aumento do número de processos?
Marcos da Costa —
Vai fazer com que as pessoas se sintam mais estimuladas a discutir qualquer assunto. Porque, no sistema, sem qualquer orientação técnica, tratando de matérias que não têm direito e, pior, podendo fazer com que matérias que têm direito sejam objeto em uma decisão com participação de grandes empresas, vai ser um prejuízo gigantesco à cidadania.
Nós estamos pedindo ao CNJ para reverter essa medida, isso não será positivo para a cidadania e o resultado pode ser dramático. Durante a discussão de uma matéria relevante, o cidadão pode sofrer nas discussões com grandes empresas. Ele é hipossuficiente por natureza e pode sofrer prejuízos gigantescos estimulados pelo próprio CNJ.
ConJur — A baixa escolaridade e a baixa qualidade da educação no Brasil aumentam a importância do advogado na conciliação?
Marcos da Costa —
Sem dúvida. E eu acrescentaria a questão da autoridade. O que tem sido visto são pessoas leigas comandando e presidindo sessões de conciliação. Como o resultado normalmente é a pressão — porque ele tem que mostrar serviço, produtividade, e o faz através de números —, o conciliador  pressiona a parte. Ao pressionar uma parte que não tem conhecimento técnico e muitas vezes até social do que está sendo discutido, sem saber que aquele que está presidindo não é uma autoridade, mas se apresentando como se fosse, acaba aceitando transações absolutamente prejudiciais. E o que é pior, em temas como Direito de Família, que são extremamente sensíveis e que jamais poderiam ser discutidos em um ambiente sem a orientação técnica de um advogado.
ConJur — Como está a relação entre a advocacia e os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania? Há um diálogo com o Tribunal de Justiça de São Paulo para que se cheguem em um consenso de que o advogado também é necessário na conciliação?
Marcos da Costa —
O diálogo é constante com o TJ-SP. O Cejusc é importante para a conciliação, mas enquanto não tiver a participação do advogado, o resultado não vai ser o que se espera em termos de Justiça. Sem a orientação técnica o cidadão vai abrir mão do que não precisa, do que não deve, e depois vai vir até o advogado pedindo a propositura de uma ação de nulidade porque o acordo foi feito de forma excessiva. Nós temos a iniciativa legislativa do deputado José Mentor (PT-SP), que, a pedido da OAB de São Paulo, propôs ao Legislativo a obrigação de os Cejuscs funcionarem com advogados. Também pedimos ao CNJ a revisão da Resolução 125 e apoio do Conselho Federal da Ordem em relação a esse tema.
ConJur — Não há nenhum resultado ainda em vista?
Marcos da Costa —
Esperamos que a reforma seja feita o mais rápido possível. E também precisamos lembrar que há a OAB Concilia, que é uma parceria com o Judiciário e com o Ministério Público. Serve à população, serve à advocacia, serve à Justiça e cumpre o seu papel. O projeto atende a mais de 90 comarcas com mais de 80% de êxito das demandas.
ConJur — Por que as estruturas das duas iniciativas nunca se uniram?
Marcos da Costa —
A expectativa do Cejusc era exatamente a de permitir o crescimento desse tipo de alternativa de solução de litígio.
ConJur — O lobby, se regulamentado no Brasil, será benéfico para a advocacia?
Marcos da Costa —
Acho que a advocacia pode cumprir um papel importante nessa atividade, porque ela já é a porta-voz do cidadão, do Judiciário, da pessoa física ou da pessoa jurídica com o Judiciário. Então ela pode cumprir esse papel também nos outros poderes, na defesa de interesses legítimos. E a advocacia tem a vantagem dos preceitos éticos absolutamente rigorosos. Nós podemos dar uma contribuição em relação a essa atividade.
ConJur — E o senhor vê essa possibilidade de aprovação em um futuro próximo?
Marcos da Costa —
Vejo porque o próprio ministro [da Transparência, Fiscalização e Controle] Torquato Jardim já adotou medidas para iniciar o debate, criando uma comissão e dando um prazo de 30 dias para que a comissão apresentasse as propostas de regulação dessa atividade.
ConJur — O que o senhor acha de honorários para advogados públicos?
Marcos da Costa
— Acho que já havia uma previsão legal no estatuto e a maior parte dos órgãos de administração já respeitavam essa determinação legal, mas alguns infelizmente não cumpriam e agora com o Novo Código de Processo Civil isso reitera a obrigação e a expectativa de que os órgãos públicos respeitem esse direito que é do advogado, seja ele público ou privado.  
ConJur — O que o senhor acha da reforma trabalhista?
Marcos da Costa —
Como qualquer outra reforma, tem que ser discutida de forma transparente e responsável. Nós não podemos abrir mão dos direitos sociais, mas ao mesmo tempo temos que encontrar um caminho para superar um quadro de 14 milhões de desempregados. Sou um democrata, acho que todo debate é importante, deve ser feito com responsabilidade e preferencialmente ouvindo o que a sociedade pretende em relação a temas como esse.
ConJur — Dar mais força para o negociado é uma ideia viável? Marcos da Costa — Pode ser uma saída desde que aqueles que vão negociar representem de forma adequada os trabalhadores e as empresas.
ConJur — Como a OAB-SP está lidando com a crise? Marcos da Costa — A Ordem vem de um processo que começa em 2004. Eu era tesoureiro durante a gestão do [Luiz Flávio Borges] D’urso na OAB-SP quando a concepção financeira da entidade foi completamente alterada. Nós aumentamos muitos serviços e contivemos as despesas. Ao prestar mais serviços houve uma queda gradativa da inadimplência na Ordem, pois o advogado se reaproxima da Ordem. Já a contenção de despesas permitiu que os seguidos déficits fossem substituídos por superávits, que sempre foram vistos pela Ordem sob dois focos: a possibilidade e o investimento. Nesse ano, por exemplo, nós estamos com 14 casas [do advogado] em construção, e, na gestão passada, construímos 16, fora a de Campinas. Sobre a possibilidade, a regra é a seguinte: se temos alguma folga orçamentária, podemos trabalhar melhor a anuidade. Ao longo dos anos nós fomos diminuindo efetivamente a anuidade com o não repasse da inflação e, em alguns anos, conseguimos reduzir o valor nominal.
ConJur — Como estão as taxas de inadimplência na OAB-SP?
Marcos da Costa —
É uma inadimplência que espelha uma realidade do país. Nós estamos passando por um momento econômico muito difícil, com expectativa de chegarmos ao fim do ano com 14 milhões de desempregados. Nós temos buscado dialogar e identificar quais são as dificuldades de cada advogado para equacionar essa situação. Também estamos fortalecendo a Caixa de Assistência. Mais de três mil advogados têm uma vida digna graças à colaboração que a Caixa dá com descontos na farmácia, na livraria, no serviço odontológico. Os 20% da anuidade repassados à Caasp servem a isso. Sempre buscamos redefinir processos externos e internos, aumentar serviços e diminuir custos, mas sempre depois de estudos feitos de uma forma absolutamente responsável. Só são adotados aqueles que verificamos adequados do ponto de vista de recuperação, mas que não causam impacto na vida e no cotidiano do advogado.
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