A audiência de custódia e sua aplicação aos adolescentes infratores apreendidos

RESUMO: Trata-se o presente artigo da possibilidade da apresentação em audiência de custódia dos adolescentes apreendidos quando da prática de ato infracional, nos mesmos moldes da audiência de custódia aplicada aos presos e autuados em flagrante delito.
Palavras-chave: Audiência; adolescentes; custódia; flagrante; infracional.

INTRODUÇÃO
A Constituição Imperial de 1824 foi o marco inicial da efetivação dos Direitos e garantias individuais do cidadão no nosso país. Desde então, as garantias fundamentais à liberdade, à vida, à propriedade, dentre outras garantias, foram previstas nas demais Constituições brasileiras, mormente na vigente Constituição Federal de 1988.


Entretanto, durante duas longas décadas, os direitos e garantias fundamentais foram tolhidos dada a instauração, no Brasil, do regime militar ditatorial. Com a redemocratização e com a promulgação da Constituição Federal vigente, nominada de Constituição cidadã, são garantidos a todos os cidadãos brasileiros e ainda aos estrangeiros direitos e garantias fundamentais inerentes à pessoa humana.
O direito à liberdade, tido como um dos maiores direitos da pessoa humana, ao longo dos anos, sempre foi almejado por todos os cidadãos. Além do direito à liberdade, garantido pela Constituição Federal, busca-se também, o respeito à vida e à incolumidade física e moral, sobretudo quando a liberdade individual é tolhida pelo Estado face o cometimento de infração à lei penal pelo cidadão.
A audiência de custódia, de certa forma, novidade no ordenamento jurídico brasileiro, regulamentada através de Resolução do CNJ, visa, em duas vertentes, proteger e evitar os abusos e arbítrios do Estado no que diz no que refere ao respeito à integridade física e metal do indivíduo preso em flagrante delito, bem como visa, ainda, verificar e extirpar ilegalidade na prisão do autuado em suposto flagrante delito.
ANÁLISE DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ÀS APREENSÕES DE ADOLESCENTES INFRATORES
A audiência de custódia foi criada e regulamentada, no ordenamento jurídico brasileiro, através da Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.
Com o objetivo de impedir arbitrariedades por parte da polícia e analisar a legalidade das prisões em flagrante e porque não dizer para evitar a cultura do encarceramento e a superlotação dos presídios, a audiência de custódia foi introduzida em todo o território nacional a partir de 01 de fevereiro de 2016, quando entrou em vigor aquela Resolução.[1]
O art. 1º da referida Resolução determina que toda pessoa presa em flagrante delito será apresentada ao juiz competente no prazo de 24 horas, a qual será ouvida acerca das circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. No art. 13 também será assegurado à pessoa presa por mandado de prisão cautelar ou definitiva a apresentação ao juiz competente, no prazo de 24 horas, para a audiência de custódia.
Aparentemente, em uma leitura apressada da Resolução nº 213 do CNJ, o operador do Direito poderia deduzir que a audiência de custódia teria como destinatário tão somente o autuado em flagrante delito, ou seja, indivíduo imputável preso em flagrante delito ou por mandado de prisão. Não é bem assim. Vejamos.
Cabe-nos inicialmente salientar que, apesar da referida Resolução ter, aparentemente, como pessoa interessada o indivíduo preso em flagrante delito, ou seja, adulto imputável, no seu art. 1º determina que a pessoa será apresentada “e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. Destaca-se, pois, dois termos utilizados naquela Resolução, primeiro o termo “prisão” e último o termo “apreensão”.
Apesar de mencionar o termo apreensão, a Resolução nº 213 do CNJ silencia acerca dos procedimentos para a realização de audiência de custódia aos adolescentes apreendidos em flagrante de ato infracional.
É cediço que o termo prisão é utilizado para o indivíduo imputável que é preso em flagrante delito ou por mandado de prisão, enquanto que o temo apreensão é utilizado para o adolescente infrator, com idade entre 12 e 18 anos incompletos, que é apreendido em flagrante pela prática de ato infracional ou por ordem judicial.
O Estatuto da Criança e do adolescente utilizada as expressões apreensão e apreendido, senão vejamos in verbis:
apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicado à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.”[2]
Dispõe a Lei nº 8.069/90 em seu art. 1º que é aplicado à criança e ao adolescente o princípio da proteção integral, e no art. 3º, do mesmo diploma legal, são garantidos aos mesmos todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. 
Ao adolescente infrator que vem a praticar ato infracional (crime ou contravenção) é aplicável o procedimento de apuração de ato infracional previsto no art. 171 a 190 na Lei nº 8.069/90. Enquanto que ao imputável que comete crime é aplicável os procedimentos e ritos processuais previstos no Código de Processo Penal ou em legislação extravagante.
O Estatuto da criança e do adolescente prevê que ao adolescente infrator serão aplicáveis os direitos individuais e as garantias processuais, tais como direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado dos seus direitos, comunicação de sua apreensão à autoridade judiciária competente e à sua família ou a pessoa por ele indicada, entre outros direitos.
A Doutrina menciona que “...a extensão das garantias penais e processuais penais asseguraria uma isonomia entre o réu maior de 18 anos e o adolescente infrator.”[3]
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º traz-nos o princípio da isonomia, no qual todos são iguais perante a lei. A despeito disso, as audiências de custódia visam coibir tortura ou tratamento desumano ou degradante que venham a ser impostos às pessoas presas, bem como a verificação da legalidade da prisão contra os arbítrios do Estado. Todavia, não só aplicável às pessoas presas, mas também às pessoas apreendidas, estas últimas, atinentes aos adolescentes infratores que são apreendidos em flagrante de ato infracional ou por ordem judicial.
Seria um contrassenso admitir que as audiências de custódias fossem realizadas apenas para presos maiores de idade, pois se dito ato de apresentação ao juiz competente visa proteger o indivíduo maior de idade que foi preso em flagrante, razão maior ainda teria de ser apresentado ao juiz em audiência de custódia o menor de 18 anos que foi apreendido em flagrante de ato infracional, por se tratar o adolescente de pessoa em desenvolvimento, conforme menciona o ECA em seu art. 6º.
Na prática, alguns poucos Estados, a exemplo do Estado de Saulo Paulo, já iniciaram a apresentação à audiência de custódia de adolescentes infratores apreendidos.
No Brasil, a audiência de custódia é novidade no ordenamento jurídico criada por Resolução do CNJ. Não há previsão legal, lei em sentido estrito, regulamentando o instituto da audiência de custódia no ordenamento jurídico nacional.
No âmbito do Direito Internacional, o Brasil adotou ao seu direito interno, normas previstas em tratados internacionais acerca da proteção e garantia dos direitos da pessoa humana. A este propósito a Declaração Universal dos Direitos do homem reza que:
Artigo 9:
Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.” [4]
Artigo 10:
Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir seus direitos e deveres ou fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.” [5]
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, internalizada no ordenamento jurídico brasileiro e promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, dispõe que:
“Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” [6]
“Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais.”[7] 
Como se pode observar das normas de direito internacional, não se faz qualquer distinção entre imputável ou adolescente infrator, pois menciona o temo pessoa presa, a nosso entender, generalizando a expressão, que seria aplicável a qualquer indivíduo tolhido em sua liberdade de locomoção seja adulto ou adolescente.
No Direito interno, a Lei nº 8.069/90 que criou o Estatuto da criança e do adolescente, em seu art. 171 reza que: “O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária.”
Ainda no Estatuto da criança e do adolescente, no art. 175 impõe que a autoridade policial encaminhe, desde logo, o adolescente infrator ao Ministério Público, ou sendo impossível, deverá o adolescente ser encaminhado à entidade de atendimento que fará a apresentação ao Ministério Público no prazo de 24 horas.
No mesmo diploma legal acima invocado, o ECA reza que:
“Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.” [8]
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei, de autoria da Deputada Federal Luiza Erundina, para alterar o §1º do art. 179 da Lei nº 8.069/90, afim de que a oitiva do adolescente seja realizada na presença de advogado constituído ou Defensor nomeado pelo juiz, nos seguintes termos:
“Art.179. .......................................................................................................
§1º A oitiva do adolescente será necessariamente realizada com a presença do advogado constituído ou defensor nomeado previamente pelo Juiz de Infância e da Juventude, ou pelo juiz que exerça essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local.”[9] 
O referido projeto de lei não visa criar uma audiência de custódia, mas visa, tão somente, garantir ao adolescente o direito constitucional ao contrário e a ampla defesa, através de advogado constituído ou defensor nomeado pelo juiz.
Segue trecho da justificativa apresentada pela Deputada Luiza Erundina ao referido Projeto de Lei:
“Acrescente-se a isso que o artigo 133 da Magna Carta institui que “o advogado é indispensável à administração da justiça”.
E, ainda, que o adolescente deve ser considerado como um ser em desenvolvimento, em sua condição peculiar, necessitando da assistência de um defensor.
 Assim, com a presente propositura objetiva-se sanar deficiência existente no Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de assegurar que o adolescente não reste indefeso ao se apresentar ao representante do Ministério Público.”[10] 
Atualmente, nos termos da legislação menorista em vigor há, tão somente, a oitiva do adolescente perante o Ministério Público, sem a presente de advogado ou defensor nomeado, ato considerado apenas como uma oitiva informal perante o Promotor de Justiça, que, nesta ocasião poderá pedir o arquivamento, oferecer remissão ou, se for o caso, oferecer representação.
Não pode e nem deve haver tratamento diferenciado entre o imputável e ou adolescente infrator quanto às garantias constitucionais e legais, sobretudo quanto à garantia da audiência de custódia que já começa a ser garantida aos adultos, e que deve ser garantida aos adolescentes infratores apreendidos, seja por alteração na resolução nº 213 do CNJ seja por alteração na Lei nº 8.069/90.
No tocante aos adultos, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei que cria a audiência de custódia, nos termos da seguinte ementa:
“Altera o § 1º do art. 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para determinar o prazo de vinte e quatro horas para a apresentação do preso à autoridade judicial, após efetivada sua prisão em flagrante.”[11]
Quanto aos adolescentes infratores, visando-lhes garantir maior amplitude aos seus direitos e garantias processuais perante a Constituição Federal, foi oferecido na Comissão de Constituição e Justiça, de autoria da Deputada Federal Maria do Rosário, o Projeto de Lei Substitutivo ao Projeto de Lei nº 5.876/2013, aquele criando, efetivamente, a audiência de custódia a ser aplicada aos adolescentes infratores apreendidos, e por consequência alterando a Lei 8.069/90 (Estatuto da criança e do adolescentes), senão vejamos na íntegra a proposta:
“SUBSTITUTIVO PROJETO DE LEI Nº 5876, DE 2013. (Da Sra. Maria do Rosário Nunes)
EMENTA: Altera o Estatuto da Criança e do Adolescente para estabelecer a Audiência de Custódia. 
O Congresso Nacional decreta: 
Artigo 1º - Os artigos 175, 176, 180, 181, 206 da Lei 8.069/90, de 13 de julho de 13 de julho de 1990, passam a vigorar com as seguintes redações e acréscimos: 
Art. 175. Em caso de não liberação, imediatamente ou, quando justificadamente não for possível no prazo máximo de vinte e quatro horas depois de apreendido, o adolescente deverá ser conduzido para a realização da audiência de custodia, na qual se farão presentes o juiz competente, o Ministério Público e o advogado ou defensor público do adolescente.
§ 1º A apreensão do adolescente deve ser notificada imediatamente aos seus pais ou responsáveis.
§ 2º O auto de apreensão deve ser entregue ao juiz no momento de apresentação do adolescente, para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade policial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação.
§ 3º Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao Juiz competente para a audiência de custódia.
§ 4º Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo referido no caput. 
Art. 176. Na audiência de custódia, o juiz ouvirá o Ministério Público, o adolescente e seu advogado ou defensor público e decidirá sobre a liberação do adolescente, a manutenção da internação provisória, ou, ainda, a homologação da proposta de remissão, determinando, se for o caso, cumprimento de medida determinada.  
§ 1º A oitiva do adolescente em audiência de custódia terá como foco verificar a legalidade e necessidade da internação; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao adolescente.
§ 2º Discordando o juiz da proposta de remissão ofertada pelo Ministério Público, procederá na forma do § 2º do art. 181.  
Art. 180. O Ministério Público, em não ofertando a remissão, ou, no caso de esta não ser aceita, pelo adolescente, poderá pedir o arquivamento dos autos, ou, ainda, representar a autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa. 
Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária que poderá: 
I.                 Homologar o arquivamento;
II.               II. (mantido).
Art. 2º - Revogam-se o artigo 179 e o seu parágrafo único.  
Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”[12]
O projeto substitutivo que tem a autoria da Deputada Federal Maria do Rosário foi um reclamo, através de nota técnica, da ANADEP (Associação Nacional dos Defensores Públicos) encampado pela referida parlamentar.
O referido projeto substitutivo tem a eminente e louvável preocupação de conceder tratamento isonômico entre os presos autuados por crime e os adolescentes apreendidos por ato infracional, no tocante à audiência de custódia e aos direitos e garantias fundamentais consagrados no texto constitucional e na legislação pertinente.
As propostas de alteração legislativa acima mencionadas para a criação em lei da audiência de custódia para adolescentes apreendidos por ato infracional se coadunam com os preceitos da Constituição vigente, das normas de direito internacional sobre direitos humanos e direitos das crianças, bem como responde aos reclamos e anseios da sociedade civil e jurídica que buscam a proteção do adolescente, dada sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, contra os abusos e arbítrios do Estado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Posto o que se observa ao longo do que foi acima exposto, o tema audiência de custódia é realidade fática e jurídica no ordenamento jurídico brasileiro. Vale ressaltar, como é cediço, que a audiência de custódia ainda não é regulamentada em lei em sentido estrito, apenas em Resolução do CNJ, o que, a meu entender, embora respeitável a norma do CNJ, faz-se necessária e urgente sua regulamentação por lei, visando uma maior legitimidade daquele instrumento jurídico.
Hodiernamente, embora lamentável, a audiência de custódia só fora estabelecida há menos de um ano, e, com a ressalva de alguns Estados, só vem sendo aplicada aos indivíduos adultos presos e autuados em flagrante delito.
Como se disse, apenas em alguns Estados do Brasil vem, neste momento, sendo utilizada a audiência de custódia aos adolescentes infratores como instrumento jurídico que visa conter arbitrariedades das autoridades policiais e garantir a legalidade das apreensões de adolescentes infratores apreendidos.
É lamentável que, o adolescente infrator apreendido, sujeito de direitos, ao qual lhe são garantidos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, não seja, ainda, em todo o país, apresentado em audiência de custódia.
O adolescente infrator apreendido em flagrante de ato infracional ou por ordem judicial deve receber tratamento isonômico perante o Estado e seus agentes, garantindo-lhe todos os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, devendo ser garantida, ainda, sua apresentação ao juiz competente em audiência de custódia, no prazo legal de 24 horas, buscando, com isso, coibir práticas abusivas das autoridades policiais e de seus agentes, bem como para averiguar se aquela apreensão preenche todos os requisitos legais.
Não se pode olvidar, que tramita há alguns anos, projetos no Congresso Nacional, para instituir em Lei (em sentido estrito) a audiência de custódia tanto para adultos autuados em flagrante delito quanto para adolescentes apreendidos em flagrante de ato infracional. A cada dia, e com a demora legislativa em aprovação daquelas leis, tende-se a fazer mais vítimas de abusos policiais e de prática ilegais, sobretudo quanto aos adolescentes que são vítimas de tortura e de outras violências de ordem física e psíquica por parte do arbítrio das autoridades Estatais.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, garante ao adolescente, à criança e ao jovem, entre outras garantias, o respeito à vida, à liberdade, à integridade física, pondo-os a salvo de qualquer opressão, negligência, crueldade violência etc.
A Lei nº 8.069/90 que instituiu o Estatuto da criança e do adolescente prevê a aplicação do princípio da proteção integral à criança e ao adolescente com condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. Ao mesmo tempo em que o ECA resguarda aos adolescentes a garantia da prioridade, inclusive na precedência de atendimentos em serviços públicos ou de relevância pública.
Por fim, se aos presos (adultos) autuados em flagrante delito é garantida a apresentação em audiência de custódia, com maior e fundamental razão devem os adolescentes apreendidos em flagrante de ato infracional ser apresentados em audiência de custódia, pois, além da prioridade garantida por lei, são sujeitos de direitos e das garantias fundamentais inerentes à pessoa humana, e sobretudo, por sua peculiar condição de pessoas em desenvolvimento que merecem ainda maior atenção, respaldo e garantia do Estado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Acesso em: 10/10/2016.
BRASIL. Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm> Acesso em 09/10/2016.
BRASIL. Decreto nº 99.710, de 21/11/1990. Promulga a Convenção sobre Direitos da Criança.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm Acesso em 09/10/2016.
BRASIL. Decreto No 592, DE 6 DE JULHO DE 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Acesso em 09/10/2016.
BRASIL. Lei nº 8.069/90, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Acesso em: 09/10/2016.
BRASIL. Projeto de Lei nº 5.876/2013. Acesso em 09/10/2016.
BRASIL. Projeto substitutivo ao Projeto de Lei nº 5.876/2013. Acesso em 12/10/2016.
BRASIL. Resolução nº 213 do CNJ, de 15 de dezembro de 2015. Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas. Acesso em 09/10/2016.
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Acesso em 09/10/2016.
DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara; OLIVEIRA, Thales Cezar de. Estatuto da criança e do adolescente.4ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2008.
ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente. Doutrina e Jurisprudência. 12ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2010.
PENTEADO FILHO, Nestor Filho. Direitos Humanos. Doutrina – Legislação. 3ª ed., São Paulo: Método, 2009.
NOTAS:
[1] Art. 17 da Resolução nº 213 de 15 de dezembro de 2015 do CNJ.
[2] Art. 107, caput, da Lei nº 8.069/90.
[3] ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente. Doutrina e Jurisprudência. 12ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 199.
[4] DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, proclamada pela ONU em 10 de dezembro de 1948.
[5] DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, proclamada pela ONU em 10 de dezembro de 1948.
[6] Art. 7º 5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto nº 678/1992.
[7] Art. 7º 6 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto nº 678/1992.
[8] Art. 179 da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da criança e do adolescente.
[9] Projeto de Lei nº 5.876/2013 em tramitação no Congresso Nacional.
[10] Trecho da Justificativa do Projeto de Lei nº 5.876/2013 de autoria da Deputada Luiza Erundina.
[11] Projeto de Lei em tramitação no Senado Federal – PLS nº 554/2011 de autoria do Senador Antônio Carlos Valadares.
[12] Projeto de Lei substitutivo de autoria da Deputada Federal Maria do Rosário.
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