Alienação fiduciária de bens imóveis

A alienação fiduciária de bens imóveis acarretou grande inovação a execução dos contratos não cumpridos, trazendo inúmeros benefícios aos credores do mercado imobiliário, sem, no entanto, reprimir o direito do devido processo legal.
Introdução
O presente trabalho versa sobre a alienação fiduciária de bens imóveis, ressaltando a sua importância como forma de garantia no mercado imobiliário, destacando-se por ser um meio eficaz e célere na recuperação do crédito concedido pelo credor.
Abordaremos os principais conteúdos da Lei 9.514/97 e seu artigo 27 que é parte da legislação pertinente, delineando parâmetros básicos, com as garantias constitucionais e os direitos fundamentais. 
Serão aferidos conceitos que justificam a crescente demanda desta forma de garantia, analisando as possibilidades de uma maior segurança jurídica. No decorrer do trabalho serão destacados conceitos e definições pesquisadas em doutrinas sobre o tema em questão.
Teceremos comentários sobre a Lei 11.076/04 e sobre o Decreto Lei 911/69. Em suma, visamos destacar a evolução da alienação fiduciária no mercado imobiliário atual, com ênfase no aprimoramento que é atribuído.
Alienação Fiduciária de Bens Imóveis
A Alienação Fiduciária é um contrato que visa constituir um direito real que proporcionará um acessório de garantia. É quando se fornece uma propriedade como garantia de uma obrigação principal. Contudo, o direito só nasce com o registro do instrumento que o institui. Nesse contrato, se o imóvel for de propriedade do construtor e por este mesmo financiado em favor do adquirente ou devedor, a propriedade passa a assumir a forma de propriedade fiduciária, de caráter resolúvel, ou seja, a propriedade efetiva do imóvel somente será transmitida ao adquirente após a quitação do preço total da aquisição.
De acordo com Maria Helena Diniz:
“alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1361) ou de um bem imóvel (Lei nº 9514/97, arts. 22  a 33), como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida.”
Um dos principais motivos pelo qual foi instituída a alienação fiduciária de bens imóveis foi em razão do dificultoso e moroso processo de execução hipotecária no caso de inadimplemento da obrigação principal. Buscava-se no mercado imobiliário, uma garantia pela qual fosse possível uma rápida recuperação do capital investido, em caso de inadimplência dos compradores, vez que historicamente este sempre foi o principal obstáculo que os investidores da área enfrentavam. 
As medidas judiciais de recuperação de créditos sempre se mostraram vagarosas, ocasionando a perda da liquidez do crédito do investidor, que por consequência culminava no afastamento do investimento no setor, gerando assim um grande déficit habitacional. É uma das garantias mais fortes do sistema brasileiro em razão da sua rápida execução extrajudicial com baixo custo.
De certa forma, pode-se considerar que a lei 9.514/97, no sentido da alienação fiduciária acaba por proteger e privilegiar as instituições Financeiras e construtoras em prejuízo do devedor, permitindo mecanismos mais eficientes de resgate do valor mutuado do que o oferecido pelas garantias tradicionais.
Transfere-se, portanto, ao credor denominado de fiduciário, uma propriedade limitada, na medida em que não pode exercer os direitos de uso e gozo, que permanecem com o devedor, denominado de fiduciante, que também mantém a posse direta do bem até a extinção do contrato, com o adimplemento da obrigação principal, quando o bem retornará para seu patrimônio.
O contrato 
Os contratos de alienação fiduciária de bens imóveis tornaram-se constante em nossos dias, em virtude de assegurar os direitos e deveres a ambas as partes. Dentre outras vantagens, os contratos de alienação fiduciária em garantia de bens imóveis e a regulamentação trazida pela Lei nº 9.514/97 possibilitaram um alargamento no crédito e uma redução das taxas de juros e encargos cobrados pelos bancos e financiadores, na medida em que possuem maiores garantias e maior celeridade na recuperação de seus créditos. A venda extrajudicial do bem através do procedimento de leilão público extrajudicial assegura maior celeridade ao processo de recuperação das dívidas se comparado ao demorado e litigioso processo de execução de outras garantias reais, como por exemplo, a hipoteca, que necessita de procedimento judicial.
O Legislador Brasileiro editou a Lei 9514/97 que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de bens imóveis um maior desenvolvimento econômico e a efetivação da Constituição Federal que prevê a moradia como direito fundamental.
De acordo com a Lei 9.514/97, em seu art. 17, caput e §1º, as operações de financiamento imobiliário podem ser garantidas por hipotecas, cessão fiduciária de direitos creditórios e caução de direitos creditórios ou aquisitivos, decorrentes de contratos de venda ou promessa de vendas de imóveis e por alienação fiduciária. Atende-se assim, aos princípios da taxatividade, princípio das tipicidades dos direitos reais e ao princípio da publicidade.
Na alienação fiduciária, quem aliena a propriedade é o próprio devedor ou fiduciante, porque se esta não pagar o financiamento contratado, a propriedade do imóvel que serve de garantia ficará consolidada em nome do credor. Com efeito, no registro imobiliário constará como proprietário fiduciário o credor, e como fiduciante o devedor. A partir da constituição da propriedade fiduciária, com registro do contrato no cartório de imóveis, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel. (art. 23, parágrafo único).
O regime 
Assim, o regime da alienação fiduciária difere daquele da hipoteca porque neste, o imóvel fica registrado em nome do proprietário e possuidor direto, apenas gravado com a garantia hipotecária em favor de credor, por dívida decorrente da aquisição do imóvel ou não. Com a quitação da dívida, dar-se-á o cancelamento da hipoteca.
Em relação às partes contratantes o Código Civil de 2002 e a Lei nº 11.076/04, que veio a alterar dispositivos da Lei nº 9.514/97, não traz qualquer exigência no que se refere à figura do credor fiduciário, permitindo que seja pessoa jurídica ou natural, conforme estabelecido no artigo 22 da Lei. Não é, entretanto, o mesmo tratamento dado pelo Decreto Lei 911/69, que exige que o credor fiduciário seja pessoa jurídica, não se permitindo a existência de pessoa natural como sujeito credor do negócio jurídico. No que se refere ao devedor não há qualquer restrição, podendo ser representado por pessoa jurídica ou natural.
Acerca da legitimidade para figurar como credor fiduciário deve-se ter que somente as pessoas vinculadas ao Sistema Financeiro Imobiliário ou as demais autorizadas pela CMN – Conselho Monetário Nacional – poderão realizar a securitização dos créditos sendo que a companhia que realizar esta operação poderá emitir Certificado de Recebíveis Imobiliários. Por outro lado, na alienação fiduciária em garantia, com o pagamento integral do financiamento, a propriedade fiduciária fica resolvida, ou seja, é extinta, cabendo ao devedor, mediante a apresentação do termo de quitação, transferir o imóvel para o seu nome, de acordo com (Art. 25, 2.º).
Na hipótese do devedor se tornar inadimplente, deixando de pagar a dívida, no todo ou em parte, ficará consolidada a propriedade plena do imóvel em nome do credor fiduciário, após o devedor ser regularmente notificado para purgar a mora.
A Lei 9.514/97 estabelece a faculdade de os contratos de alienação fiduciária se  formalizarem por  escritura  pública,  ou  por instrumento particular, com força de escritura pública. Feita a escritura ou o contrato o interessado deverá apresentá-lo ao Cartório de Registro de Imóveis para fins de registro. Se no contrato o devedor estiver adquirindo o imóvel e no mesmo ato constituindo a propriedade fiduciária em nome do credor, será necessária a apresentação da guia do ITBI- Imposto de Transmissão de Bens Imóveis devidamente quitada, ou laudêmio, se for o caso. Dica: O Cartório de Registro de Imóveis irá analisar o contrato e verificar se há alguma exigência a ser cumprida ou necessidade de apresentação de algum documento a mais para aquele caso específico.
Em princípio todo imóvel pode ser dado em alienação fiduciária, podendo ser imóvel concluído ou em construção, contudo o proprietário tem que assinar o contrato de garantia. Para a validade da garantia a lei exige que o devedor tenha capacidade para os atos da vida civil e especialmente para alienar. Somente quem pode alienar o imóvel pode dá-lo em garantia. Não podem ser dados em alienação fiduciária os imóveis considerados impenhoráveis e inalienáveis como os bens públicos, aqueles gravados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, ou aqueles que a lei assim os declare. O imóvel comum a dois ou mais proprietários não pode ser dado em garantia, na sua totalidade, sem o consentimento de todos, mas o condômino pode, individualmente, dar em garantia a sua parte.
Requisitos 
Consta como requisito especial do contrato de alienação fiduciária de bens imóveis a necessidade de previsão contratual do procedimento a serem realizados em caso de leilão do bem para saldar eventuais débitos. A exigência se encontra disposta no inciso VII do artigo 24 da Lei nº 9.514/97, podendo esta narrativa ser feita por três modos distintos. Como primeira forma de se atender ao disposto no supra mencionado artigo as partes podem transcrever as normas a serem seguidas no caso de leilão público do bem, previstas no artigo 26 §7º e 27 da Lei nº 9.514/97, estando, desta forma, as condições previstas no próprio instrumento contratual gerador da obrigação. Nas demais formas o procedimento a ser adotado não se encontra no instrumento contratual, mas sim em separado, podendo constar de anexo ao contrato ou ainda como mera menção de que as partes receberam e estão cientes das normas a serem seguidas em caso de leilão público.
O pagamento das prestações em atraso chama-se “purgação da mora” e deve ser feito diretamente no Cartório de Registro de Imóveis, que irá emitir um recibo e fará o repasse do valor ao credor fiduciário. São devidas: as prestações vencidas e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais (que constaram no contrato), as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos (IPTU,etc), as contribuições condominiais de responsabilidade do imóvel, além das despesas de cobrança da intimação. Todos estes valores devem estar mencionados e discriminados na intimação.
Em se tratando do desmembramento da posse, Moreira Alves diz:
“não pode ser perpétuo, mas sim transitório, sendo indispensável a fixação de prazo para o cumprimento da obrigação do fiduciante, quando sua posse, direta enquanto existir a propriedade fiduciária, voltará a ser plena.”
Para se cancelar a propriedade fiduciária, deverá ser apresentado ao cartório em que o imóvel está registrado os seguintes documentos: o termo de quitação da dívida solicitando o cancelamento da garantia, o qual deverá conter a descrição do imóvel (endereço), número da matrícula, número do registro da garantia a ser cancelada, firma reconhecida da assinatura do credor (dispensada quando se tratar de operação do Sistema Financeiro da Habitação - SFH). Caso o credor seja pessoa jurídica será necessária também a apresentação de cópia autenticada do documento que autorize o representante a assinar o termo de quitação (contrato social ou procuração).
Permanecendo inerte o credor-fiduciário, deverá o oficial do cartório de registro de imóveis certificar a não satisfação do crédito no prazo determinado, que mediante a apresentação, pelo credor-fiduciário, do comprovante de pagamento do ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Inter-Vivos, promoverá a averbação na matrícula do imóvel da consolidação da propriedade em nome do credor-fiduciário, que a teor da Lei nº. 9.514/97 deverá realizar os leilões públicos extrajudiciais e a apuração/devolução do saldo remanescente (se existente) ou adjudicação, da propriedade fiduciária, que lhe foi transferida anteriormente e voluntariamente, quando da concessão do crédito, em garantia do imóvel.
Conclusão
Analisando todos os dispositivos e abrangências da Lei 9.514/97 conclui-se que a alienação fiduciária de bens imóveis acarretou grande inovação a execução dos contratos não cumpridos, trazendo inúmeros benefícios aos credores do mercado imobiliário, sem, no entanto, reprimir o direito do devido processo legal, assim como a função social do contrato, que por meio deste instituto, fortaleceu o mercado imobiliário brasileiro, tornando-o mais seguro, célere e desburocratizado, o que sem dúvidas são fatores preponderantes para escolha do investimento em momentos de crise financeira.
A garantia fiduciária de forma eficaz visou atribuir de meios mais vantajosos o Sistema Financeiro Nacional e o Sistema Financeiro de Habitação, possibilitando assim a ampliação e consolidação do crédito habitacional no país, diminuindo uma das principais barreiras anteriormente existentes, a insegurança jurídica e a morosidade do Poder Judiciário. 
Por fim, pode-se enfatizar que a legislação busca uma forma constitucional de garantir o direito de moradia digna, ao tempo em que o credor possa executar de forma mais rápida uma garantia que foi estipulada pelas partes no uso da autonomia da vontade dos contratantes.
Legislação
•Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969. Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária e dá outras providências.
•Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências.
•Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004. Dispõe sobre o Certificado de Depósito Agropecuário – CDA, o Warrant Agropecuário – WA, o Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio – CDCA, a Letra de Crédito do Agronegócio – LCA e o Certificado de Recebíveis do Agronegócio – CRA, dá nova redação a dispositivos das Leis nos 9.973, de 29 de maio de 2000, que dispõe sobre o sistema de armazenagem dos produtos agropecuários, 8.427, de 27 de maio de 1992, que dispõe sobre a concessão de subvenção econômica nas operações de crédito rural, 8.929, de 22 de agosto de 1994, que institui a Cédula de Produto Rural – CPR, 9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, e altera a Taxa de Fiscalização de que trata a Lei no 7.940, de 20 de dezembro de 1989, e dá outras providências.
Referências Bibliográficas
NEGRATO, Gustavo Scudeler. (2010).  Alienação Fiduciária em garantia de bem imóvel: uma análise comparada. Pontíficia Universidade Católica de São Paulo (Dissertação de Mestrado).
CORREA, Rafael Tavares Bekner. (2010).  Alienação Fiduciária de Bens Imóveis e considerações acerca da Lei 9.514/97. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Artigo Científico)
DINIZ, Maria Helena. (2004). Curso de Direito Civil Brasileiro. 19ª edição. São Paulo: Saraiva.
MOREIRA ALVES, José Carlos. (1987). Da alienação fiduciária em garantia. 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense. 
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