Comentários à Lei 13.245/2016, que assegura a participação do advogado no interrogatório e nos depoimentos realizados na investigação criminal

Foi publicada hoje uma importantíssima novidade legislativa.

Trata-se da Lei nº 13.245/2016, que altera o art. 7º do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94).

O art. 7º traz um rol de direitos que são conferidos aos advogados. A Lei nº 13.245/2016 altera o inciso XIV e acrescenta o inciso XXI a este artigo.

Vejamos o que mudou.

DIREITO DO ADVOGADO DE EXAMINAR OS AUTOS DE INVESTIGAÇÃO (INCISO XIV):


Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94)

ANTES
AGORA

Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;


Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;


"Em qualquer instituição responsável por conduzir investigação"
Na época em que o Estatuto da OAB foi editado, em 1994, as investigações de crimes no Brasil eram conduzidas quase que unicamente pelas Polícias.
Ao longo dos anos, esta realidade foi se alterando. Outros órgãos começaram a realizar, de forma mais intensa e frequente, investigações de infrações penais. Nesse sentido, podemos citar o Ministério Público, as Comissões Parlamentares de Inquérito, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAFI), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), entre outros.
Desse modo, o texto do inciso XIV, ao falar apenas em "repartição policial" e em "inquérito", ficou desatualizado.
A alteração, portanto, teve como objetivo deixar expresso que os advogados possuem direito de examinar os autos dos procedimentos de investigação em qualquer instituição (e não apenas na Polícia).

"Investigações de qualquer natureza"
A Lei nº 13.245/2016 deixa claro que o advogado pode examinar os autos de qualquer procedimento de investigação de qualquer natureza.
Assim, não importa o nome que se dê ao procedimento, sendo certo que o advogado terá direito de acesso aos referidos autos.
No âmbito do Ministério Público, por exemplo, a investigação é denominada "procedimento de investigação criminal" (PIC).

"Em meio físico ou digital"
O advogado, além de ter acesso aos autos, tem direito de tirar cópias e realizar apontamentos (anotações). Isso pode ser feito tanto em meio físico como digital. É o caso, por exemplo, de um advogado que utiliza scanner portátil ou tira fotos, com seu celular, dos autos do procedimento.

Alteração está de acordo com o que decidiu o STF no RE 593727/MG
No Recurso Extraordinário 593727/MG, o Plenário do STF decidiu que “o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal" (STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. Repercussão geral. Info 785).
No entanto, o STF afirmou que, nestes casos, o MP deverá respeitar as prerrogativas dos advogados previstas no art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX.
Assim, mesmo antes da alteração do inciso XIV, o STF já havia determinado expressamente que este direito dos advogados fosse observado também nos procedimentos de investigação criminal (PIC) realizados no âmbito do Parquet.

É necessário procuração para que o advogado tenha acesso aos autos da investigação?
• Regra: Não. Em regra, o advogado pode ter acesso aos autos da investigação mesmo que não tenha procuração do investigado.
• Exceção: será necessário que o advogado apresente procuração caso os autos estejam sujeitos a sigilo (art. 7º, § 10, do Estatuto da OAB).

Documentos relacionados a diligências em andamento
Algumas vezes pode acontecer de estarem sendo realizados determinados tipos de diligências que, se forem reveladas ao investigado, se tornarão completamente inúteis.
Ex: o telefone do investigado, com autorização judicial, está interceptado.
Ex2: o Delegado está organizando uma busca e apreensão na casa do indiciado.

Se tais informações forem transmitidas ao advogado, a eficácia das diligências estará frustrada, considerando que o investigado, em tese, não irá falar nada ao telefone que possa incriminá-lo e retirará de sua casa qualquer documento que lhe seja prejudicial. Pensando nisso, o legislador autoriza que, nestas hipóteses, a autoridade responsável pela investigação não junte aos autos os documentos relacionados com as diligências ainda em andamento. É o que dispõe o § 11 do art. 7º do Estatuto da OAB, também acrescentado pela Lei nº 13.245/2016:
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.

Inciso XIV pode ser aplicado não apenas para investigações de crimes
Repare que a nova redação do inciso XIV utiliza a expressão "investigações de qualquer natureza".
Com base nisso, é possível afirmar que o direito dos advogados de ter acesso aos autos não se limita a investigações de infrações penais. Em outras palavras, o direito previsto no inciso XIV pode ser invocado para que o advogado tenha acesso aos autos de outras investigações, mesmo que não envolvam crimes. É o caso, por exemplo, das investigações disciplinares realizadas pela Administração Pública contra seus servidores (sindicâncias), das investigações nos âmbitos dos Conselhos Profissionais (CREA, CRM, CRO etc.), das investigações no CADE, na CVM, além do inquérito civil conduzido pelo Ministério Público.
Em suma, o inciso XIV não mais se restringe a investigações criminais, como ocorria antes da Lei nº 13.245/2016.

Súmula vinculante 14-STF
Vale recordar que o STF possui um enunciado vinculante sobre o tema. Veja:
Súmula vinculante 14-STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A súmula vinculante continua válida. Contudo, depois da alteração promovida pela Lei nº 13.245/2016, a interpretação do enunciado deve ser ampliada para abranger qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição. Assim, a súmula não mais está restrita aos autos de "procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária", como prevê a literalidade do seu texto.

Defensor Público
No caso da Defensoria Pública, prerrogativa semelhante ao inciso XIV do art. 7º encontra-se prevista na LC 80/94:
Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:
(...)
VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos;

Resolução 13/2006-CNMP
O art. 13, II, da Resolução 13/2006 do CNMP (que regulamenta a investigação criminal no âmbito do MP) fica derrogado com a nova redação do inciso XIV. Isso porque neste dispositivo da Resolução exige-se que o advogado tenha poderes específicos para ter acesso aos autos. O inciso XIV do art. 7º do Estatuto da OAB, contudo, afirma expressamente que não é necessário procuração, salvo se os autos forem sigilosos.

O que acontece caso o direito do advogado de amplo acesso aos autos for desrespeitado?
A Lei nº 13.245/2016 acrescentou o § 12 ao art. 7º do Estatuto da OAB prevendo que, se a pessoa responsável pela investigação...

- negar o direito ao advogado de acesso aos autos,
- fornecer os autos de forma incompleta (ex: não fornecer os apensos) ou
- fornecer os autos, mas antes retirar algumas peças que já haviam sido juntadas ao processo,

...neste caso, a pessoa responsável poderá sofrer responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, "j", da Lei nº 4.898/65:
Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: 
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Além disso, o advogado poderá peticionar ao juiz requerendo o acesso completo aos autos.

Veja a redação na íntegra do novel § 12 do art. 7º:
§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.


DIREITO DO ADVOGADO DE ACOMPANHAR E AUXILIAR SEU CLIENTE DURANTE O INTERROGATÓRIO OU DEPOIMENTO NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO (INCISO XXI)

A Lei nº 13.245/2016 acrescenta o inciso XXI ao art. 7º, com a seguinte redação:
Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO).

Contextualizando o cenário que inspirou a alteração legislativa
Durante muito tempo, houve uma divergência entre os advogados e Delegados de Polícia a respeito da participação da defesa técnica durante o interrogatório ou depoimento de testemunhas. Isso porque alguns Delegados não aceitavam que o advogado participasse do interrogatório do indiciado e, com mais frequência, não permitiam que o causídico estivesse presente durante o depoimento das testemunhas. Tais autoridades policiais argumentavam que não havia previsão legal para isso.
Outros Delegados até permitiam que o advogado estivesse presente nas oitivas, mas não era autorizado que ele formulasse perguntas e requerimentos durante o ato. A participação do advogado, quando facultada, acontecia na condição de mero ouvinte e espectador.
Diante deste cenário, a OAB se articulou para alterar a legislação, que passa a prever, expressamente, o direito do advogado de estar presente no interrogatório do investigado e nos depoimentos, podendo, inclusive, fazer perguntas.

Entendendo o que prevê o novo inciso XXI
O advogado, com o objetivo de assistir (auxiliar) seu cliente que esteja sendo investigado, possui o direito de estar presente no interrogatório e nos depoimentos que forem colhidos durante o procedimento de apuração da infração.

Durante os atos praticados, além de estar presente, o advogado tem o direito de:
• apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que vá ser decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise ser tomada); e
• apresentar quesitos (formular perguntas ao investigado, às testemunhas, aos informantes, ao ofendido, ao perito etc.).

As razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o depoimento ou, então, por escrito, durante o curso do procedimento de investigação, como no caso de um requerimento de diligência ou da formulação de quesitos a serem respondidos pelo perito.

Discussão quanto à obrigatoriedade da presença do advogado no interrogatório realizado na investigação criminal
A doutrina majoritária e a jurisprudência sempre entenderam que não é obrigatória a presença de advogado ou Defensor Público durante o interrogatório realizado no inquérito policial ou em qualquer outro procedimento de investigação pré-processual. Nesse sentido, confira este elucidativo precedente:
(...) É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade. (...)
STJ. 6ª Turma. HC 139.412/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 09/02/2010.

Com o novo inciso XXI do art. 7º, pode-se dizer que a presença do advogado ou Defensor Público passou a ser obrigatória durante a investigação criminal (fase pré-processual)?
NÃO. Em minha leitura, o novo inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os interrogatórios realizados durante a investigação criminal tenham, obrigatoriamente, a presença de advogado.
O que esse dispositivo garantiu foi o direito do advogado de, se assim desejar, se fazer presente no interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos.
O inciso acrescenta novo direito ao advogado que, reflexamente, acarreta benefícios ao investigado.
O objetivo da Lei não foi o de instituir ampla defesa automática e obrigatória nas investigações criminais, mas sim o de garantir respaldo legal para que os advogados possam melhor exercer suas funções.

Se, no momento da realização do interrogatório, o investigado não estiver acompanhado de advogado ou Defensor Público, a autoridade que conduz a investigação deverá, obrigatoriamente, designar um defensor dativo para acompanhá-lo no ato?
NÃO. O inciso XXI do art. 7º não permite que cheguemos a essa conclusão. A presença da defesa técnica no interrogatório e nos demais atos da investigação criminal continua sendo facultativa. Trata-se de um direito do investigado, mas, ao contrário do interrogatório judicial, este pode optar por não estar acompanhado de um advogado no ato, sem que isso acarrete nulidade. O que mudou é que agora a legislação é expressa ao reconhecer o direito do advogado de, se quiser, participar do ato, não podendo haver embaraço da autoridade que conduz a investigação.

Uma das características tradicionalmente mencionadas do inquérito policial é a de que ele é inquisitorial. Isso muda com o novo inciso XXI?
NÃO. O inquérito policial é inquisitorial e que a ele não se aplicam as garantias do contraditório e da ampla defesa. Mesmo com a previsão do novo inciso XXI, essa característica permanece válida. Isso porque o fato de o inquérito ser inquisitorial não significa que ele é arbitrário ou que todos os direitos do investigado devam ser negados. Não é isso. Assim, mesmo antes da inserção do inciso XXI, a doutrina e a jurisprudência já afirmavam que o inquérito policial, apesar de não possuir ampla defesa e contraditório, garante ao investigado determinados direitos fundamentais, dentre eles o direito ao silêncio, o direito à integridade física, o direito à assistência de advogado, entre outros.
Cada vez mais são garantidos expressamente novos direitos ao investigado, mas não se pode afirmar que, unicamente por conta disso, já exista ampla defesa e contraditório na fase pré-processual. Não há. O inquérito policial e as demais investigações criminais continuam sendo inquisitoriais, com exceção do inquérito para expulsão de estrangeiro, no qual há previsão de um procedimento com ampla defesa e contraditório (Decreto n.º 86.715/81).

Para que o advogado participe do interrogatório e dos depoimentos, assistindo ao seu cliente, é necessário procuração?
SIM. O próprio Estatuto da OAB afirma que “o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato” (art. 5º). Contudo, se o advogado comparece ao ato sem procuração, poderão ser adotadas duas soluções:
• Caso o investigado esteja presente, ele poderá conferir uma procuração apud acta, ou seja, ele poderá indicar que aquele é realmente seu advogado, registrando-se isso no termo. Aplica-se aqui, por analogia, o art. 266 do CPP (Art. 266.  A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.);
• Se o investigado não estiver presente, deve o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação permitir a participação do advogado, determinando, no entanto, ao causídico que apresente a procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período, nos termos do § 1º do art. 5º do Estatuto da OAB.

Vimos acima que o advogado possui o direito de fazer perguntas (formular quesitos) ao investigado (no interrogatório) e demais pessoas ouvidas nos depoimentos. Sobre o tema, indaga-se: o Delegado pode indeferir as perguntas do advogado?
SIM. Se até na fase judicial, onde existe ampla defesa e contraditório, e se até no Tribunal do Júri, onde vigora a plenitude de defesa, o juiz pode indeferir perguntas do advogado, com maior razão na investigação criminal, onde o exercício da defesa é limitado.
Assim, à semelhança do que ocorre no processo penal, o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação (ex: Promotor de Justiça) também poderão indeferir perguntas do advogado nas seguintes hipóteses extraídas, por analogia, do art. 212 do CPP:
• quando a pergunta formulada puder induzir a resposta (“perguntas sugestivas”);
• quando o questionamento não tiver relação com a causa; ou
• quando a perguntar importar na repetição de outra já respondida.

Como reforço a essa possibilidade de indeferir perguntas, devemos relembrar o art. 14 do CPP, que continua em vigor, especialmente em razão do veto à alínea “b” do inciso XXI do art. 7º, que será explicado mais abaixo:
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

Vale ressaltar, no entanto, que o indeferimento de perguntas deve ser registrado no termo de inquirição, podendo ser, em tese, posteriormente questionado pela defesa em juízo.
Forma de inquirição
No processo penal, desde 2008, as perguntas são formuladas pelas partes diretamente à testemunha. Somente ao final o juiz complementa a inquirição formulando as perguntas que entender necessárias (art. 212 do CPP). Essa mesma forma de inquirição deverá ser adotada na investigação criminal?
NÃO. A investigação criminal, como já dito à exaustão, é um procedimento administrativo e inquisitorial. Não existe ampla defesa. Ao contrário do processo judicial, onde vigora a imparcialidade do juiz, que deverá ter iniciativa probatória apenas complementar, no procedimento investigatório a iniciativa de produção dos elementos informativos é primordialmente da autoridade que conduz a investigação.
Além disso, o inquérito policial possui como característica o fato de ser um procedimento discricionário, ou seja, o Delegado de Polícia tem liberdade de atuação para definir qual é a melhor estratégia para a apuração do delito. Justamente por conta disso, a legislação previu que a autoridade policial pode indeferir diligências requeridas pelo indiciado ou pela vítima (art. 14 do CPP).

Sanção em caso de descumprimento do inciso XXI
O inciso XXI prevê que, se for negado o direito de o advogado participar do interrogatório ou depoimento, haverá nulidade absoluta desses atos e, por consequência, nulidade também de todas as "provas" que, direta ou indiretamente, decorrerem deles.
Ex: o Delegado não permitiu que o advogado participasse do depoimento de uma testemunha do inquérito policial. Durante o depoimento, a testemunha revela que viu o investigado, no dia do crime, em um determinado endereço. A partir desse depoimento, a autoridade policial pede a realização de uma busca e apreensão no local e ali descobre a arma utilizada pelo investigado no crime, além de objetos pessoais a ele pertencentes. Pela redação do inciso XXI, haveria nulidade absoluta da oitiva da testemunha e também das "provas" obtidas com a busca e apreensão, uma vez que tal diligência foi decorrente das informações passadas pela testemunha.

Requerimento e requisição de diligências pela defesa do investigado
O CPP prevê que o indiciado poderá requerer a realização de diligências. Estas, contudo, serão realizadas, ou não, a critério da autoridade policial (art. 14).
A Lei nº 13.245/2016 tentou mudar esse cenário. A referida lei previa na alínea “b” do inciso XXI do art. 7º do EOAB que seria direito do advogado, no interesse do seu cliente, "requisitar diligências".
Como se sabe, o verbo "requisitar" possui força cogente. O requerimento é aceito ou não pela autoridade destinatária. A requisição, ao contrário, é obrigatória.
Desse modo, a intenção do legislador era fazer com que o advogado do investigado passasse a ter força obrigatória na postulação de diligências.
Ocorre que a Presidente da República VETOU esta alínea "b", fornecendo a seguinte justificativa:
“Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5º, da Constituição.”

Assim, neste ponto, a situação continua como era antes: a defesa do investigado pode requerer a realização de diligências, cabendo à autoridade responsável pela investigação decidir, de forma discricionária, se devem ou não ser concretizadas.
Obviamente que, se recusa for arbitrária, é possível ao investigado, por meio de seu advogado, formular o pedido da diligência ao Ministério Público (no caso de recusa feita pelo Delegado em inquérito policial) ou ao Poder Judiciário (em qualquer hipótese).

Aplicável aos Defensores Públicos
Defensor Público não é advogado e, portanto, não está sujeito ao Estatuto da OAB. Apesar disso, o novo inciso XXI deve ser aplicado também aos Defensores Públicos com base na analogia, considerando que os membros dessa carreira exercem, no processo penal, funções semelhantes às dos advogados criminalistas, não havendo razão jurídica que justifique tratamento diferente, sob pena de violação ao princípio da igualdade.

Ministério Público pode acompanhar também os atos
Vale ressaltar que o Ministério Público também pode acompanhar o interrogatório e depoimentos ocorridos no inquérito policial, podendo igualmente formular perguntas e expor razões. Isso já era possível em decorrência do princípio acusatório e do fato de que o MP, como titular da ação penal, é o destinatário dos elementos de informação colhidas no inquérito policial, podendo, por consequência, participar ativamente de sua colheita.

Resolução 13/2006-CNMP
Vale ressaltar que a Resolução 13/2006 do CNMP, que regulamenta a investigação criminal no âmbito do Ministério Público, já previa que o investigado possuía direito de ser acompanhado por advogado em todos os atos da investigação.

Vigência
A Lei nº 13.245/2016 não possui vacatio legis, de forma que já se encontra em vigor, desde o dia de hoje (13/01/2016).

Márcio André Lopes Cavalcante
Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.
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