A terceirização sob a ótica da Súmula 331 do TST e o entendimento do Supremo

Esta coluna publicou, em abril de 2015, nosso comentário sobre acórdão do ministro Augusto Cesar de Carvalho sobre hipótese lícita de terceirização, ainda que em hipótese de vedação de vínculo de emprego com o poder público e cuja ementa assim afirma:
“PROC. Nº TST-RR-1717400-13.2005.5.09.0003 Acórdão da 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar de Carvalho: RECURSO DE REVISTA. ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADO TERCEIRIZADO. AGENTE PENITENCIÁRIO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383 DA SBDI-1. A decisão recorrida foi proferida em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST, segundo a qual “a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 3/1/1974. Recurso de revista não conhecido”.


Salientamos, a propósito, o reconhecimento da validade da terceirização na hipótese e seus reflexos. E na oportunidade afirmamos:
“Diante do reconhecido abuso da terceirização, que muito tem servido para precarizar a mão de obra entre nós, criou-se uma séria e justificada resistência a esta forma de contratação e prestação de serviços, embora não se possa negar que é uma prática no mundo empresarial, que obriga as empresas a dela se servirem, sob pena de não lograrem enfrentar a concorrência. E, quando se trata de terceirização lícita, expressa-se como forma de otimizar a prestação de serviços, sendo prática adequada, tendo em conta tanto as condições profissionais de prestação de serviços de excelência, quanto a viabilidade da atividade econômica. Eis porque é preciso separar a prática indevida da terceirização predatória, que prejudica o trabalhador, daquela que decorre da necessidade de empresa especializada para desenvolver certo tipo de atividade.
Inicialmente lembremos, sem juízo de valor, que de acordo com a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho a terceirização só é lícita em se tratando de atividade meio, desde que não exista subordinação do trabalhador em relação ao tomador de serviços, sendo vedada a prática nas chamadas atividades-fim. Tratando-se, portanto, de terceirização aceita pela jurisprudência, ainda assim não se pode conceber seja esta prática utilizada para reduzir salários dos empregados da empresa terceirizada, quando desempenho as mesmas funções que empregados da tomadora de serviços. Eis porque foi editada a Orientação Jurisprudencial nº 383, referida pelo Ministro Augusto Cesar em seu voto, reafirmando a idéia de que a finalidade da terceirização é melhorar a qualidade do serviço e possibilitar à empresa o melhor desenvolvimento de seu mister, mas haverá sempre de garantir a remuneração devida ao empregado terceirizado, observada o princípio isonômico da retribuição igual para serviço igual”.
Como noticiou a ConJur nesta quinta-feira (10/11), o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária de quarta (9/11), não deu continuidade ao julgamento do RE 958.252, da relatoria do ministro Luiz Fux, sobre o tema da terceirização e da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que limita a terceirização às denominadas “atividades-meio” das empresas, vedando-a na “atividade-fim”.
O Recurso Extraordinário interposto contra acórdão da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que manteve decisão do tribunal regional no sentido da ilicitude da terceirização, "tendo em vista a transferência fraudulenta e ilegal, pela reclamada, de parte de sua atividade fim, com o nítido propósito de reduzir custos de produção", busca o reconhecimento da possibilidade lícita de terceirização, tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim, diante do nosso direito positivo.
Acreditamos, como já dissemos alhures, que se direciona o Plenário do Supremo Tribunal Federal a reconhecer a impossibilidade de limitar a terceirização às atividades-meio, o que aliás é igualmente questionado por ADPF da relatoria do ministro Luiz Roberto Barroso, ajuizada pela Associação Brasileira de Agronegócio (Abag), e cuja manifestação do relator foi no sentido da necessidade do exame do tema pelo Plenário, sob a ótica do exercício da livre iniciativa, nos termos do artigo 1º da Constituição Federal.
O fato é que a corte suprema decidirá sobre o destino da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e, concluindo que essa deve ser revogada, fará com que retornemos ao impasse que vivemos até a edição pelo próprio TST do Enunciado 256, depois transformado na Súmula 331, o que foi motivado pela evidente necessidade de algum regramento para o tema, já que o Congresso Nacional não logrou regulamentá-lo.
O impasse continua até hoje, pois embora a Câmara Federal tenha aprovado o Projeto de Lei 4.330/04, que regulamenta a terceirização, o mesmo encontra-se no Senado Federal sem condições de prosseguimento, antagonismo entre representantes dos interesses dos trabalhadores e dos empregadores naquela Casa Legislativa.
Assim, viu-se o Tribunal Superior do Trabalho obrigado a estabelecer parâmetro para a terceirização, fixando uma diretriz a respeito. A súmula em questão não seria necessária se o legislador lograsse disciplinar a questão.
E, diga-se, caso seja revogada a súmula, que o problema não estará resolvido, mas, ao contrário, voltaremos à ausência de regra objetiva, Creio, todavia, que as decisões judiciais continuarão a se pautar pela orientação derivada do entendimento sumular.
Acreditamos, por outro lado, que se trata de tema muito delicado, pois, a par da limitação da terceirização nas atividades-meio, ainda há a questão do entendimento sobre o que deve ser considerado atividade-fim, ou não, o que alarga ainda mais o reconhecido espectro da ilegalidade da terceirização, sob a ótica judicial, numa demonstração de rigor maior do que aquele originariamente proposto pela súmula em debate, podendo inviabilizar atividades lícitas e especializadas.
Afinal, para que se progrida no saudável e desarmado debate sobre a questão, é preciso não radicalizar de lado a lado, possibilitando a prática de terceirização em determinadas atividades, sem permitir a precarização das condições de trabalho, essa sim nociva, quer nas atividades-meio, quer nas atividades-fim.
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