DOMÍNIO DO FATO - DIREITO PENAL

É uma novidade no ordenamento jurídico do Brasil, embora, tal teoria tenha sido criado pelo jurista alemão Hans Wezel no ano de 1939, ela tem sido muito aplicada, mostrando-se claramente tal determinação na operação "lava-jato". 
Como se dá tal nova aplicabilidade?
Em síntese apertada, a culpa deriva não só da prática do fato, mas sim é também do conhecimento da sua existência por alguém que detinha o conhecimento e o poder para deter a execução do ilícito, colocando-o na condição de réu.
Como exemplo podemos citar a condição do ex-ministro da casa civil JOSÉ DIRCEU. Funcionava assim: o banco emprestava dinheiro para a compra de votos no congresso. Esse dinheiro era diluído pelas empreiteiras. José Dirceu sabia disso e colaborou ativamente. Devia ele agir no sentido de evitar tal ilícito.
A teoria do domínio do fato é uma nova reinterpretação do direito penal brasileiro.
Enriquecendo um pouco mais a explicação: A teoria do domínio do fato afirma que é autor - e não mero partícipe - a pessoa que, mesmo não tendo praticado diretamente a infração penal, decidiu e ordenou sua prática a subordinado seu, o qual foi o agente que diretamente a praticou em obediência ao primeiro. O mentor da infração não é mero partícipe, pois seu ato não se restringe a induzir ou instigar o agente infrator, pois havia relação de hierarquia e subordinação entre ambos, não de mera influência resistível.


A teoria do domínio do fato foi criada por Hans Welzel em 1939,[1] e desenvolvida pelo jurista Claus Roxin, em sua obra Täterschaft und Tatherrschaft de 1963, fazendo com que ganhasse a projeção na Europa e na América Latina.[2][3]
Como desdobramento dessa teoria, entende-se que uma pessoa que tenha autoridade direta e imediata sobre um agente ou grupo de agentes que pratica ilicitude, em situação ou contexto de que tenha conhecimento ou necessariamente devesse tê-lo, essa autoridade pode ser responsabilizada pela infração do mesmo modo que os autores imediatos. Tal entendimento se choca com o princípio da presunção da inocência, segundo o qual, todos são inocentes, até que se prove sua culpabilidade. Isto porque, segundo a teoria do domínio do fato, para que a autoria seja comprovada, basta a dedução lógica e a responsabilização objetiva, supervalorizando-se os indícios.
Para que seja aplicada a teoria do domínio do fato, é necessário que o ocupante do topo de uma organização emita a ordem de execução da infração e comande os agentes diretos e o fato.[3][4]

Na Argentina, a teoria foi utilizada para julgar a Junta Militar da Argentina, considerando os comandantes da junta culpados pelos desaparecimentos de várias pessoas durante a Ditadura Militar Argentina. Também foi utilizada pela Suprema Corte do Peru ao culpar Alberto Fujimori pelos crimes ocorridos durante seu governo, provando que ele controlou sequestros e homicídios. Foi também utilizada em um tribunal equivalente ao Superior Tribunal de Justiça na Alemanha, para julgar crimes cometidos na Alemanha Oriental.[3]

Foi utilizada pela primeira vez no Brasil, no julgamento do Escândalo do Mensalão, para condenar José Dirceu, alegando-se que ele deveria ter conhecimento dos fatos criminosos devido ao alto cargo que ocupava no momento do escândalo, além de os crimes terem sido aparentemente perpetrados por subordinados diretos seus. A utilização da teoria do domínio do fato para responsabilizar, incriminar e condenar José Dirceu, indo de encontro ao princípio da presunção da inocência, gerou muita polêmica e debates entre juristas brasileiros, com destaque para os votos contrários dos ministros do STF Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.[5] Efetivamente, conforme declarou o próprio jurista Claus Roxin, a decisão de praticar o crime "precisa ser provada, não basta que haja indícios de que ela possa ter ocorrido".[3]
Segundo Roxin, para que a pessoa que ocupa o topo de uma organização tenha a corresponsabilidade pelos atos de seus subordinados, "o mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados".[3]
De acordo com a teoria do domínio do fato, "autor, é aquele que tem o controle subjetivo do fato, e atua no exercício desse controle; é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Por outras palavras, autor é quem possui o domínio final da ação, e por isso pode decidir sobre a consumação do fato típico, ainda que não tome parte na sua execução material."[1]
Ainda sobre a aplicabilidade da teoria do domínio do fato, discorrem os advogados Paulo Quezado e Alex Santiago:
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