Julgado não é sinônimo de Precedente: distinção que você deveria saber para evitar confusões na fundamentação dos julgados (Kahneman e os sistemas S1 e S2). – Por Alexandre Morais da Rosa e Maurilio Casas Maia

Precedente e julgado não são sinônimos. O uso do significante “precedente” constantemente como se referindo a julgados anteriores, no contexto brasileiro, não pode ser automaticamente acoplado ao modelo americano, consoante já explicaram Maurício Ramires[i]e Dalton Sausen[ii], ambos orientados por Lenio Streck[iii]. São tradições distintas, cuja função e lugar do “precedente”, no sistema americano, não pode ser simplesmente acoplado no modelo continental (aqui). Há distinções marcantes no modo como o Direito é construído e aplicado.
A aplicabilidade dos precedentes vem se revelando demasiadamente difícil para leigos (e profissionais também, acreditem). Afirmar que um julgado anterior deve ser aplicado a um caso concreto pode ser, muitas vezes, uma atividade envolta por conclusões precipitadas e com base em poucas evidências. Seguiremos, contudo, caminho diferenciado com os aportes da Teoria Tomada de Decisão de Kahneman (aqui).
Ganha relevo, portanto, o desvelamento dos “sistemas (não ditos) de julgamento: S1 e S2”[iv]. Concluir pela aplicação de um precedente a um caso concreto não deve(ria) ser medida tão simplória, norteada por um modelo de decisão ou de pensamento em “Sistema 1 “(“S1”) – o pensamento rápido, automático, sem esmero e sem cognição apurada –, objeto de excelente estudo por Daniel Kahneman[v].


Em verdade, a aplicação de precedentes judiciais aos casos concretos com base no “S1” pode conduzir para situações desastrosas. Em “S1”, o aplicador do direito tem maior tendência a tomar a decisão a partir do desfecho – se lhe é aparentemente agradável ou não –, ignorando, porém, se o processo de tomada de decisão foi sólido[vi].
Um exemplo popular e recente da tentativa de aplicação de um precedente ao caso concreto é visto em alguns textos e argumentações que buscam atrelar o precedente decorrente do MS n. 22.503 (STF), à técnica de nova votação de emenda aglutinativa na PEC n. 171/1993 (entre 1º e 2 julho), tornando a prática válida perante a Corte Suprema. De fato, em uma leitura breve e em pensamento rápido (“S1”), parece muito lógico que, se o STF admitiu anteriormente a nova votação de PEC após rejeição de projeto substitutivo no MS n. 22.503, decorreria disso então a conclusão de que o procedimento legislativo adotado na PEC n. 171/1993 – de votar a emenda aglutinativa após a rejeição do substitutivo –, será aceito pelo Supremo.
Todavia, tal problemática – sobre a aplicação de um mero “julgado” e não “precedente” a um caso concreto –, não se revela tão simples a partir da exigência democrática de reflexão. Propõe-se aqui a regra de que somente será constitucionalmente adequada ao artigo 93, IX, da Constituição, a aplicação fundamentada de um precedente ao caso concreto, se o intérprete operar com o “pensamento devagar” (KAHNEMAN), em um modelo decisório de “Sistema 2” (“S2”), exigindo-se do agente jurídico concentração, esforço, tempo e raciocínio complexo no referido modo de pensar[vii]. Com efeito, raciocinar a aplicação dos precedentes em um modelo decisório rápido (“S1”) será, potencialmente, uma medida desastrosa pelos riscos envolvidos no caso.
É, portanto, necessário que o intérprete e aplicador dos “precedentes” se ocupe do pensamento cuidadoso e complexo (“S2”) a fim de produzir resultados realmente adequados e justos às peculiaridades fáticas e jurídicas do caso concreto.
No ponto, sobreleva-se o fato de que o intérprete do direito poderá encontrar dificuldades em operar no “S2” se não conhecer conceitos importantes na temática precedente judicial – tais como ratio decidendiobiter dictumdistinguishing e overruling –, razão pela qual tais conceitos são, a seguir, brevemente apresentados.
Aplicar ou não um precedente é medida a ser feita por juristas de modo responsável e com a técnica adequada. Cada precedente possui uma ratio decidendi que –conforme lição de Lenio Streck e Georges Abboud[viii] –, é “a regra jurídica utilizada pelo Judiciário para justificar a decisão do caso”. Assim, quando um precedente for submetido aos debates, sua ratio decidendi deverá “ser analisada em correspondência com a questão fático-jurídica (caso concreto) que ela solucionou[ix].
Nessa senda, sobrelevam-se dois pontos: (1) a regra jurídica emanada do julgado, com sua respectiva razão de decidir; (2) a aplicação do precedente sempre deve ser realizada à luz da comparação entre a base fático-jurídica do precedente-paradigma e do caso concretamente analisado. Sem as duas observações supracitadas, não haverá garantia de fidelidade na (não) aplicação do precedente e muito menos de decisão com fundamentação constitucionalmente adequada.
Streck e Abboud alertam ainda para a necessidade de não se confundir o obiter dictum – “interpretação jurídica, ou uma argumentação ou um fragmento de argumentação jurídica, expressamente contidos na decisão judicial, cujo conteúdo e presença são irrelevantes para a solução final da demanda[x] –, com a ratio decidendi,pois somente esta possui efeito vinculante ou binding element[xi], no sentido de impor sua observância e análise pelos julgadores.
Em outro passo, é impossível se falar de precedentes sem mencionar duas técnicas de análise dos precedentes importadas do sistema angloamericano: o distinguishing e o overruling. No Brasil, embora as referidas técnicas sejam eventualmente utilizadas pelos julgadores, é no novo Código de Processo Civil (NCPC) que surgem legalmente nas expressões “distinção no caso em julgamento” e “superação do entendimento” (art. 489, § 1º, inciso VI). Aos conceitos.
técnica de superação do precedente ocorre quando “um precedente perde sua força vinculante e é substituído (overruled) por outro precedente[xii]. Assim, o overruling permite que um posicionamento judicial firmado em precedente seja afastado e substituído por outra orientação. Portanto, o overruling é técnica de renovação dos precedentes cuja finalidade central é permitir ao julgador acompanhar a evolução da sociedade e do contexto jurídico, modificando-se posição anteriormente dominante.
Noutro passo, há ainda a “técnica de distinção” (distinguishing ou distinguish) aplicada quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito de exigir aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente[xiii].
Portanto, diferenças relevantes podem resultar na inaplicabilidade do precedente ao caso concreto, tanto por motivo de peculiaridades fáticas, quanto jurídicas. Cada julgador ou aplicador do direito tem a missão constitucional de analisar a existência de especificidades entre o caso paradigma (precedente) e a situação analisada, a fim de traçar a necessidade de observância ou não do entendimento jurisprudencial anteriormente firmado.
O respeito e observância dos elementos do precedente – como a ratio decidendi e o obiter dictum –, e assim também das chamadas técnicas de “superação” e “distinção” entre os precedentes, devem ser pensados à luz do modelo decisório “S2”, com toda sua acuidade.
Interessa e é pertinente ao contexto jurídico-processual que o modelo decisório “S2” seja amplamente adotado pelos julgadores e demais aplicadores do direito – mormente quando se trata de aplicar precedentes. Isso porque a adoção de um modelo decisório de fundamentação lastreada no “S2” viabiliza a máxima efetividade do texto constitucional no que se refere ao dever de fundamentação dos julgados (art. 93, IX).
Uma exposição de fundamentos coerentes entre si, traçados pelo modelo decisório “S2”, possui maior potencial para a gênese de resultados mais justos que os apressados juízos em “S1”. Até porque os precedentes, “as súmulas, ou a jurisprudência vinculam quanto mais fundamentadas sejam suas decisões[xiv].
Assim, registra-se um alerta: a exposição do pensamento do intérprete em “S2” deve ser o motor de efetivação das decisões judiciais de acordo com o “modelo constitucional de processo”[xv], com vistas ao art. 93, IX, da Constituição.
Em suma, os profissionais do direito devem operar na aplicação dos precedentes em um modelo decisório “S2”, sempre investigando atentamente a similitude fática e jurídica entre o caso paradigma e a situação concreta. Ademais, deve ainda observar – em raciocínio lógico, complexo e detido –, a distinção (no caso paradigma) entre a ratio decidendi e o obiter dictum, situação que nem sempre aparece de forma clara e pode levar o intérprete à confusão, mormente quando atua em “S1”.
Pois bem, apresentados os conceitos basilares norteadores da aplicação dos precedentes em um modelo ideal de “S2”, poder-se-ia indagar sobre um caso real: a decisão proferida no MS n. 22.503 (STF) realmente possui base fática e ratio decidendi aplicável às situações similares aquela ocorrida na tramitação da PEC n. 171/1993, na modalidade “precedente” ou se trata de “mero” julgado banhado por obiter dictum?
Sim? Não?
Consegues responder em um modelo decisório “S2” de análise dos precedentes?
Agora?
Se a resposta for “não” à última pergunta, já foi dado um primeiro passo, por sua parte, para a aplicação escorreita dos precedentes.
Por outro lado, se sua resposta foi “sim” significa – exceto se você, claro, for um daqueles profundos conhecedores do caso, que leu os votos dos ministros e conhece os autos –, então que há grande tendência de você estar diante de uma infeliz conclusão precipitada lastreada em pouca evidência – um lapso do modelo decisório “S1”, quando deveria – por força constitucional (art. 93, IX) –, conscientemente reinar o “S2”. Continuaremos na quarta, pela manhã, com a possível resposta.

Notas e Referências
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
DIDIER, Fredie. BRAGA, Paula. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 9ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2014.
KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução: Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo:  RT, 2014.
RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
SAUSEN, Dalton. Súmulas, Repercussão Geral e Recursos Repetitivos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
STRECK, Lenio; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
______. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012.

[i] RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
[ii] SAUSEN, Dalton. Súmulas, Repercussão Geral e Recursos Repetitivos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
[iii] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012.
[iv] ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 78.
[v] KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução: Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012, p. 261.
[vi] Ibidem, idem.
[vii] KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução: Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012, p. 29.
[viii] STRECK, Lênio. ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 43.
[ix] Idem, ibidem.
[x] Idem, p. 44.
[xi] Idem, p. 45.
[xii] DIDIER, Fredie. BRAGA, Paula. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 9ª ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2014, p. 409.
[xiii] Idem, p. 406.
[xiv] STRECK, Lenio. ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 79.
[xv] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 117.

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