O réu não tem culpa da quantidade de recursos previstos em lei – Por Bruno Torrano

O número de recursos cabíveis no processo penal é exagerado? Muitos magistrados, promotores e outros agentes estatais e não-estatais, além de terem certezaque sim, alertam para os efeitos negativos atrelados a esse fato. Partindo de premissas variadas, argumentam: o cenário atual favorece, sobretudo, a malandragem processual. Com uma dose de oportunismo e inteligência retórica, pode o advogado de defesa prolongar discussões jurídicas sobre teses sabidamente despojadas de mínima chance de sucesso, de modo a alcançar a tão sonhada prescrição da pretensão punitiva. O resultado? Um bandido a mais na rua.
Para examinar a solidez desse raciocínio, convido o leitor a exercitar sua imaginação. O exemplo é propositalmente longo. Be patient, my friend.
Suponha que você, na condição de advogado, é contratado para defender uma pessoa que está sendo acusada de traficar um quilo de cocaína. Após a fase de instrução, sobrevém a sentença. O Juízo de primeira instância condena o seu cliente a uma pena alta de reclusão, em regime inicial fechado. Qual o recurso cabível? Apelação. Em segunda instância, o Tribunal de Justiça, ao examinar o apelo defensivo, nega-lhe provimento, mantendo a condenação em seus próprios termos. Irresignado, você opõe embargos de declaração, que vêm a ser rejeitados. Ato contínuo, são protocolados os cabíveis recursos especial e extraordinário. Todavia, tais recursos são inadmitidos pela presidência do Tribunal de Justiça, por falta de prequestionamento (Súmulas n. 211/STJ e 356/STF) e fundamentação deficiente (Súmula n. 284/STF). São interpostos, por conseguinte, os agravos em recurso especial (AREsp) e em recurso extraordinário (ARE). No Superior Tribunal de Justiça, o Relator, por decisão monocrática, nega seguimento ao AREsp nos termos da Súmula n. 182/STJ, tendo em vista não ter sido atacado especificamente um dos fundamentos da decisão de inadmissão. Interpõe-se agravo interno, ao qual a Turma julgadora nega provimento.


 Ainda descontente, opõem-se embargos de declaração, que vêm a ser rejeitados. Após o acórdão dos embargos declaratórios, interpõe-se embargos de divergência (EAREsp). O Relator designado indefere liminarmente o referido recurso, por aplicação da Súmula n. 315/STJ. Mais uma vez, protocola-se agravo interno. A Corte Especial – suponhamos que a divergência alegada seja entre Turmas de Seções diferentes – nega provimento ao recurso. Outros embargos declaratórios são opostos, sem sucesso. Como último suspiro, o recurso extraordinário é interposto. A Vice-Presidência do STJ, obedecendo a sistemática da repercussão geral, indefere liminarmente o reclamo, por se tratar de argumentação relativa a pressupostos de admissibilidade recursal, matéria acerca da qual o STF já manifestou inexistir repercussão geral. São opostos embargos declaratórios, que vêm a ser rejeitados monocraticamente. Mais um agravo interno é interposto, ao qual a Corte Especial nega provimento. Por fim, são opostos os derradeiros embargos de declaração, que restam, mais uma vez, rejeitados. Fim? Não. Exaurida a competência do STJ, sobe ao STF o agravo em recurso extraordinário (ARE) interposto na segunda instância (lembram-se dele?). Suponhamos que o recurso extraordinário correspondente não trata de matéria julgada ou pendente de julgamento em repercussão geral. O STF nega provimento ao ARE. Você, advogado incansável, interpõe agravo interno. Mais uma vez: a Turma nega provimento. Sobrevêm embargos de declaração contra essa decisão. Rejeitados. Interpõe-se, então, embargos de divergência, ao qual o Relator designado nega seguimento monocraticamente. Adivinhem? Novo agravo interno, ao qual o colegiado nega, mais uma vez, provimento. Derradeiramente, são opostos novos embargos de declaração, os quais são rejeitados.
Talvez você não saiba, mas o percurso processual acima referido é muito comum no dia-a-dia. Embora extenso, ele nem sequer exaure todas as possibilidades legais de interposição de recursos cabíveis no processo penal. É muito? É exagerado? É, não é?
Diga-se de passagem: a crença na quantidade exagerada de recursos defensivos não é um mal em si. Ela permite, aliás, que reflitamos sobre propostas políticas concretas de melhoria da sistemática recursal, com o objetivo de emprestar maior eficácia ao processo. Todavia, sustentável que possa ser, o discurso tem gerado grandes perigos quando se trata de proteção a direitos e garantias individuais, os quais devem ser escrutinados judicialmente apenas por argumentos de princípio. Por quê? Simples. Não raro, os inconsolados com o número de recursos, ao clamarem por mudanças, erram de endereço em Brasília. Ao invés de encaminharem suas insurgências ao Congresso Nacional (como demanda o art. 22, inciso I, da Constituição Federal), descem ladeira abaixo o Eixo Monumental, no coração da Capital Federal, e deduzem suas objeções no edifício à direita da Praça dos Três Poderes: o Supremo Tribunal Federal.
Isso, claro, é bem conveniente àqueles que desejam mudar o mundo via Judiciário. A rigor, de um ponto de vista estratégico, a opção por “tietar” o ativismo judicial não deve ser vista como irracional, pois implica considerável diminuição nos custos de oportunidade: é mais fácil e eficiente, para grupos de interesse, convencer onze ministros a darem “aquela desviadinha do texto” do que medir forças no politicamente conturbado e demorado processo legislativo. Hoje parece haver, aliás, certa reciprocidade empática entre magistrados e aqueles que apostam suas fichas em decisões judiciais criativas. No que diz respeito ao tema em apreço, pelo menos em duas ocasiões muito claras o STF comprou a ideia do “exagero recursal” e extinguiu direitos e garantias individuais constitucionalmente previstos.
A primeira, por mim comentada em artigo publicado em coautoria com Lenio Streck[1], ocorreu no julgamento do Habeas Corpus n.º 86.125/SP, de relatoria da ministra Ellen Gracie, oportunidade em que o STF assentou a tese da retroação da coisa julgada em matéria penal, ao afirmar que os recursos especial e extraordinário inadmitidos na origem, com posterior decisão confirmatória do STJ ou STF, não obstam o trânsito em julgado do acórdão de segunda instância. Hoje, a tese é amplamente aceita não só no STF, como também no STJ.
A segunda, também devidamente sabatinada em quatro artigos publicados nesta coluna semanal[2], refere-se à conhecida polêmica acerca da execução provisória da pena criminal. Este último caso não peca pela falta de sinceridade. Sem rodeios, o Ministro Barroso, publicamente, declarou que admitir a prisão apenas depois do trânsito em julgado (rectius: após o exame de todos os recursos legalmente previstos) constitui “um incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios”. Ignorando, decerto, que o próprio STF consignou o entendimento, acima mencionado, da retroação do trânsito em julgado, o Ministro foi além e afirmou que “no resto do mundo o recurso não é a regra como é no Brasil. As pessoas se acostumaram tanto com o errado que estão chocadas com o que é certo”[3].
Em tempos de comovente espanto narcísico dos magistrados com suas próprias capacidades intelectuais e credenciais éticas, o deslocamento do paradigma da “Supremacia da Constituição” para o paradigma da “Supremacia do Judiciário” soa quase como um clichê indiscutível. Todavia, embora consagrado e celebrado por muitos, trata-se de prática institucional ilegítima. Decisões inconstitucionais e ilegais do Supremo Tribunal Federal não alteram a textura normativa daquilo que se deduz da lei – norma abstrata e genérica que, até onde sabemos, desde que respeitosa ao devido processo legislativo[4], possui primazia sobre a vontade pessoal e os sonhos de justiça de intérpretes. E o que se deduz da sistemática atual? Ora: que o exercício imaginativo realizado acima retrata o caminho processual pelo qual todos os réus têm o direito assegurado de passar. Há previsão legal para todos os recursos mencionados. Ou seja: cada acusado tem direito a, pelo menos, vinte recursos por processo antes que a condenação possa ser considerada definitiva. Isso pode ser mudado? Sem dúvida. Mas pela via procedimental adequada. Hoje, quem lança mão de todos os recursos previstos não comete nenhuma ilegalidade ou imoralidade. O direito de recorrer não se confunde, de forma reducionista, com algum tipo de oportunismo maquiavélico censurável.
Em verdade, vozes mais enérgicas passam a equivocada impressão de que a defesa é sempre a grande culpada pela existência de processos criminais demorados. O tema demandaria outro texto. No entanto, algo parece incontestável: a problemática da morosidade processual abrange questões muito mais complexas do que uma mera imputação de culpa a este ou aquele ator jurídico individualizado. Há problemas estruturais no Poder Judiciário e demais instituições oficiais; há questões culturais subjacentes conducentes à prática de milhares de crimes/ano; há a questionável inteligência da política criminal contemporânea, que expande desnecessariamente a área de abrangência do direito penal e abarrota os Tribunais com processos que seriam mais bem resolvidos pela lógica de outros ramos do direito (ou mesmo pela completa descriminalização); há a indagação acerca da eficiência dos servidores concretos que estão encarregados de lidar com o trâmite processual; há, enfim, a citada previsão legal de um rol de recursos considerado por muitos como ineficiente. Todas essas são variáveis que devem ser levadas em consideração em um raciocínio responsável sobre a questão. O problema é: será que as pessoas estão realmente dispostas a fazer um raciocínio responsável?

Notas e Referências:
[1] Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-jun-20/juizos-morais-stj-stf-fazem-retroagir-data-transito-julgado.
[2] A primeira parte pode ser acessada aqui: http://emporiododireito.com.br/o-ministro-barroso-e-a-execucao-provisoria-da-pena-criminal-parte-1-perigos-do-pos-positivismo-idealista-por-bruno-torrano/
[3] Cf. em http://www.conjur.com.br/2016-ago-14/devemos-acostumar-processo-acaba-barroso.
[4] Sobre a distinção entre ativismo substantivo e ativismo procedimental, cf. http://emporiododireito.com.br/ativismo-judicial-substantivo-e-ativismo-judicial-procedimental/

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