Caso um adolescente cause dano, a vítima deverá propor a ação de indenização contra o pais e menor em litisconsórcio necessário?

Imagine a seguinte situação hipotética:
Lucas, 15 anos de idade, brincava com a arma de fogo de seu pai e, por imprudência, acabou acertando um tiro em Vítor, que ficou ferido, mas sobreviveu.
Vítor ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais contra João (pai de Lucas).
O juiz julgou procedente a demanda condenando João a pagar R$ 50 mil a título de indenização.
João recorreu invocando dois argumentos:

1º) Aduziu que o processo teria sido nulo pela falta de formação de litisconsórcio necessário. Segundo alegou o condenado, a ação deveria ter sido proposta contra ele (pai) e contra seu filho (Lucas), tendo em vista que, com o advento do Código Civil de 2002, ficou estabelecida a possibilidade do incapaz responder pelos seus próprios atos quando as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes, nos termos do art. 928, do CC, sendo, por conseguinte, indispensável a citação de Lucas para integrar a relação jurídica processual.
Veja o dispositivo legal:

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Desse modo, o recorrente sustentou que a responsabilidade pela indenização seria solidária entre o menor causador do dano e o seu pai ou responsável. Por isso, a ação deveria ter sido proposta obrigatoriamente contra ambos.

2º) Sustentou que, nos termos do art. 932, I, do CC, os pais só respondem civilmente pelos atos praticados por seus filhos quando estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. No caso concreto, João argumentou que Lucas não estava na sua companhia, uma vez que ele havia saído de casa para trabalhar, quando, então, o filho pegou a arma e foi brincar com ela  na casa de Vítor. Assim, João alegou que, condená-lo nesta situação, seria uma forma de responsabilidade objetiva, o que não é admitida no caso.

Tese 1. O primeiro argumento de João foi aceito pelo STJ? Se um menor comete ato ilícito, ele responderá solidariamente com seus pais ou responsáveis?
NÃO.

De fato, em regra, o art. 932 do Código Civil traz hipóteses de responsabilidade solidária. Assim, as pessoas mencionadas nos incisos deste artigo respondem solidariamente com o causador do dano. Isso está previsto expressamente no caput do art. 932 e no parágrafo único do art. 942. Veja:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)

Art. 942. (...)
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Assim, por exemplo, se o empregado pratica um ato ilícito, podemos dizer que haverá uma responsabilidade solidária entre o empregado (causador do dano) e o empregador, nos termos do art. 932, III:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Ocorre que o caso dos incapazes é uma exceção a essa regra. Se o ato ilícito foi praticado por um incapaz, o responsável por ele irá responder de forma principal e o incapaz terá apenas responsabilidade subsidiária e mitigada. Essa diferença de tratamento está prevista no art. 928 do CC:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Veja que o art. 928 afirma que o incapaz somente responderá se as pessoas por ele responsáveis:
·       não tiverem obrigação de fazê-lo; ou
·       não dispuserem de meios suficientes

Desse modo, não é certo dizer que o incapaz responde de forma solidária. Ele responde de modo subsidiário. Isso porque seu patrimônio só servirá para pagar a indenização se ocorrer alguma das duas situações acima listadas.
Além disso, o incapaz não irá responder se, ao pagar a indenização, isso ocasionar uma perda em seu patrimônio que gere uma privação de recursos muito grande, prejudicando sua subsistência ou das pessoas que dele dependam (parágrafo único do art. 928).
Perceba, portanto, que o art. 928 excepciona a regra da responsabilidade solidária trazida pelos arts. 932 e 942, parágrafo único.
O art. 928 é regra especial em relação aos demais, cuidando especificamente da situação peculiar dos incapazes, ficando o art. 942, parágrafo único, responsável por normatizar todas as demais hipóteses do art. 932.

José Fernando Simão corrobora esta idéia:
"O artigo 942, parágrafo único, do Código Civil, deve ser lido da seguinte maneira: são solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no artigo 932, salvo se o causador do dano for pessoa absoluta ou relativamente incapaz, hipótese em que a responsabilidade dos incapazes é subsidiária." (SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade civil do incapaz. São Paulo: Atlas, 2008, p. 228).

Por isso, pode-se concluir dizendo que os incapazes (ex: filhos menores), quando praticarem atos que causem prejuízos, terão responsabilidade subsidiária, condicional, mitigada e equitativa, nos termos do art. 928 do CC.
A responsabilidade dos pais dos filhos menores será substitutiva, exclusiva e não solidária.

Diante do exposto, não há obrigação nenhuma da vítima lesada de propor a ação em litisconsórcio contra o responsável e o incapaz. Não há litisconsórcio necessário, neste caso. Logo, não houve nulidade do processo.

A título de curiosidade, vale a pena esclarecer que seria plenamente possível que o autor (vítima) tivesse, por sua opção e liberalidade, ajuizado a ação contra ambos (pai e filho). Neste caso, teríamos uma hipótese de litisconsórcio:
·       facultativo: não há nada (seja a lei ou a relação jurídica) que obrigue sua formação, decorrendo ela da conveniência da parte.
·       simples: porque a decisão não seria necessariamente idêntica para o incapaz e seu responsável.

A vantagem de o autor propor contra os dois seria para o caso de ele já saber que o responsável pelo incapaz não possui patrimônio suficiente e que o próprio incapaz detém bens, em seu nome, que poderiam servir para custear a indenização. Trata-se de hipótese rara na prática, mas possível. Neste caso, o autor faria dois pedidos: o primeiro para que haja a condenação do responsável pelo incapaz a reparar o dano; o segundo pedido seria subsidiário, ou seja, na hipótese de o responsável pelo incapaz não ter a obrigação de indenizar ou não ter meios para isso, pede-se a condenação do próprio incapaz.

Tese 2. O segundo argumento foi aceito? Para que o pai responda é necessário que ele esteja junto com o filho menor
NÃO. Relembre a redação do art. 932, I, do CC:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

A doutrina e a jurisprudência afirmam que o legislador não foi muito feliz quando utilizou a expressão “em sua companhia”. Assim, deve-se evitar, neste caso, a interpretação literal e os pais irão responder mesmo que eles não estejam presentes no momento do ato causador do dano. Confira:
"(...) não se trata de proximidade física no momento do dano. Mesmo que o menor, em viagem, cause danos a terceiros, tais danos estão sob o amparo do dispositivo em questão. Seria absurdamente contrário à teleologia da norma responsabilizar apenas os pais pelos danos que os filhos causem 'ao lado' deles. Não é essa, decerto, a interpretação possível do dispositivo em questão. Cabe aos pais contribuir para a formação dos hábitos e comportamentos dos filhos, e isso se reflete, de modo sensível, quando os menores estão fora do lar, e não se encontram sob a proteção direta deles, e nem haja fiscalização familiar. É irrelevante, portanto, para a incidência da norma, a proximidade física dos pais, no momento em que os menores causam danos" (FARIAS, Cristiano. Novo tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2015, p. 604)

“O fato de o menor não residir com o(a) genitor(a) não configura, por si só, causa excludente de responsabilidade civil.”
STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp 220.930/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 09/10/2012.

Dessa feita, não há como afastar a responsabilização do pai do filho menor simplesmente pelo fato de que ele não estava fisicamente ao lado de seu filho no momento da conduta.

Por fim, deve-se esclarecer que a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores, nos termos do art. 932, I, é OBJETIVA.
A responsabilidade por ato de terceiro (art. 932) é objetiva, sendo também chamada de responsabilidade indireta ou complexa. Nesse sentido:
Enunciado 451-CJF: Arts. 932 e 933. A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida.

Assim, as pessoas arroladas no art. 932 responderão sem que se discuta se tiveram ou não culpa. A vítima precisará, contudo, provar a culpa do causador direto do dano.

Processo a que se refere a explicação:
STJ. 3ª Turma. REsp 1.436.401-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/02/2017.

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