A inviolabilidade do domicílio foi sepultada pelos tribunais brasileiros

“O flagrante é a certeza visual do crime.”
(Trib. da Rel. de Minas – Acc. de VI –
1.927 – Arch. Jud. vol. 3ª, p.63)[1]

Parece estar consolidado na jurisprudência brasileira o entendimento de que em caso de crimes permanentes, como o de tráfico de drogas, o ingresso das autoridades policiais no domicílio do cidadão estaria franqueado independentemente de mandado judicial, em razão da situação de flagrância que se protrai no tempo. Para essa corrente, a posse de entorpecentes caracterizaria uma situação de flagrância que se enquadraria na exceção do inciso XI do artigo 5º da Lei Maior, autorizando, por conseguinte, a entrada na casa do indivíduo, independentemente do horário e de ordem judicial.

Realmente, numa análise superficial dos conceitos de crime permanente e de flagrante delito, essa conclusão parece ser correta, especialmente tendo em vista o teor do artigo 303 do Código de Processo Penal: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. O texto é claro e não oferece dificuldades. No entanto, “as leis claras”, alertava Ferrara, “oferecem o perigo de serem entendidas apenas no sentido imediato que transluz dos seus dizeres, enquanto tais normas podem ter um valor mais amplo e profundo que não resulta de suas palavras”[2]. Creio, portanto, que, diante da magnitude de que se reveste a inviolabilidade do domicílio, o assunto merece um aprofundamento maior, principalmente quando os tribunais brasileiros, em especial a suprema corte[3], vêm aplicando essa interpretação que praticamente sepulta essa garantia fundamental.


Inicialmente, parece ser fundamental fixar um conceito preciso e, principalmente, constitucional, de flagrância. Penso que nenhum outro jurista tenha conseguido expor de forma tão simples e ao mesmo tempo precisa tal conceito como Francesco Carnelutti, cujas palavras transcrevo:

“Flagrância é o delito, em geral, enquanto se vê, ou seja, para quem o vê ser praticado; em outras palavras, para quem está presente à sua execução. Isto quer dizer que a flagrância não é um modo de ser do delito em si, mas do delito com respeito a alguém; daí sua qualidade eminentemente relativa; o delito pode ser flagrante em relação a Tício e não a Caio. (...). ...porque todo delito tem sua atualidade; mas a flagrância não é a atualidade, mas a visibilidade do delito”[4].

Na doutrina pátria, Hélio Tornaghi esposa o mesmo pensamento:

“Flagrância sugere, em primeiro lugar, atualidade e, em segundo, evidência. Diz-se que é flagrante não só o que é atual mas ainda o que é patente, inequívoco”[5].

Essa parece ser a noção de flagrância que se deve emprestar à expressão inserida no inciso XI do artigo 5º da Constituição. Não se pode entender, como vêm fazendo os tribunais, que exista flagrância independentemente da visibilidade do delito sendo praticado. Isso porque sabemos muito bem que é comum a polícia adentrar em domicílios movidos por uma denúncia anônima que receberam. E é aí que reside a inconstitucionalidade: a denúncia anônima oferece essa visibilidade que constitui a flagrância? Pode a denúncia anônima ser equiparada às “fundadas razões” que se costuma exigir para o afastamento de uma garantia constitucional? A resposta, para ambas as perguntas, é infalivelmente negativa. Ora, admitir que as autoridades policiais, de posse de mera denúncia anônima, possam ingressar no domicílio dos cidadãos equivale a entregar-lhes, como disse o ministro Marco Aurélio em seu voto vencido[6], uma carta em branco para invadir domicílios, como e quando bem entenderem, absolutamente à revelia da ordem constitucional vigente.

Tourinho Filho também manifestou sua preocupação em casos que tais:

“Mas a Constituição atual diz apenas: 'em caso de flagrante'. Ora, como está se consumando um crime, a autoridade poderá entrar. Preciso é, contudo, haja certeza de que o crime está se consumando. Do contrário, a expressão flagrante servirá para que agentes da Polícia adentrem uma residência e... quebrada a infranqueabilidade domiciliar, deem a desculpa esfarrapada de que pensaram que havia, no interior da casa, armazenada, substância entorpecente...”[7].

Em outras palavras, não é a mera situação objetiva de estar na posse de drogas que caracteriza a flagrância (que, aliás, só vem a ser conhecida pelos agentes policiais após o ingresso ilegal na residência), senão a certeza visual e inequívoca dessa posse por parte da autoridade policial. Parece ser essa a melhor e mais cuidadosa interpretação que se deve dar à expressão “salvo flagrante delito” do inciso XI do artigo 5º da CF. A denúncia anônima, por si só, não conduz àquela certeza visual e inequívoca que caracteriza o flagrante, ainda que posteriormente se verifique que essa denúncia era verdadeira, pois a atuação da polícia estaria fatalmente contaminada pela violação inicial da infranqueabilidade do domicílio. É fundamental, portanto, que a entrada no domicílio esteja justificada por razões outras que não a pura e simples denúncia anônima, isolada. É preciso, em suma, que o ingresso da polícia seja motivado pela visibilidade em que consiste o flagrante. As fundadas razões, por sua vez, que dispensam o mandado judicial devem ser tais que a espera por este poderia resultar num grave dano à vida ou integridade física de alguém. Assim, uma coisa é a polícia receber uma denúncia anônima dizendo que uma pessoa está sendo violentada na casa ao lado e, chegando ao local, ouvir gritos de socorro. Obviamente que tal situação autorizaria o ingresso de imediato na residência, sem mandado e independentemente do horário, pois a entrada teria por móvel não tanto a denúncia anônima, mas, sim, as fundadas razões que os gritos, por ocasião da chegada ao local, representam. Outra coisa, diametralmente oposta, é sair invadindo domicílios com base em meras denúncias anônimas.

Hélio Tornaghi, sobre o tema, oferece um entendimento razoável:

“O juízo da autoridade sobre a conveniência da busca é feita a priori. Pode acontecer que a diligência seja infrutífera e revele a posteriori não corresponder aquele juízo à realidade. (...). A lei exige fundadas razões e essas razões se fundam na suspeita, grave, séria, confortada pelo que a autoridade sabe, pelo que teme, pelo que deve prevenir ou remediar e não na realidade que só por meio da busca vai ser conhecida. (...). Por tudo isso, quem houver de contrastar a legitimidade da ação da autoridade deve colocar-se na situação e no tempo em que aquela decidiu dar a busca. Seria errado afirmar a inexistência de fundadas razões situando-se na posição de quem já conhece e pode ponderar o que só depois veio a ser sabido”[8].

Em suma: até existe a possibilidade de ingresso sem mandado, desde que existam fundadas razões, nos termos acima descritos, para a atuação da polícia. E, insista-se, a denúncia anônima jamais pode ser entendida como um elemento que provê a polícia dessas sérias razões[9].

É uma regra conhecida de todos que as exceções se interpretam restritivamente. Dir-se-á que esta é uma interpretação extremamente rigorosa e garantista. Mas existe outra forma de se interpretar a lei máxima senão com observância aos princípios da máxima efetividade e da força normativa? E o que fez a nossa corte suprema? Demitiu-se da sua função de guardiã da Constituição, esvaziando por completo a garantia da inviolabilidade domiciliar, deixando-a nas mãos das autoridades mais arbitrárias, conforme já prelecionava Benjamin Constant: “Quando você permite o exílio, a prisão ou qualquer vexação que nenhuma lei autoriza, que nenhum julgamento precedeu, não é sob o poder do monarca que você põe os cidadãos, não é nem mesmo sob o poder dos ministros: é sob a vara da autoridade mais subalterna”[10].

[1] MALTA, Tostes. Do Flagrante Delicto, Editora Revista da Época, 1930, p. 19.
[2] FERRARA, Francesco. Como aplicar e interpretar as leis. Editora Líder, 2005, p. 25.
[3] Ver aqui: www.conjur.com.br/2015-nov-05/policia-apreender-drogas-dentro-casa-mandado-fixa-stf.
[4] CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o processo penal, V. 2, 1ª Edição, 2004, p. 85. (sem grifos no original)
[5] TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal, V. 2, Editora Saraiva, 5ª Edição, 1988, p. 48. (sem grifos no original)
[6] Vide o Recurso Extraordinário 603.616.
[7] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal, V.3, 34ª Edição, Saraiva, 2012, p. 467. (sem grifos no original)
[8] TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal, V, 5, 1ª Edição, 1959, Editora Forense, p. 199.
[9] Há um excelente artigo publicado recentemente aqui na ConJur pelo delegado de polícia Henrique Hoffmann, no qual ele faz uma análise substanciosa do tema ora tratado. Ver aqui: www.conjur.com.br/2017-jul-11/academia-policia-prisao-flagrante-domicilio-possui-limites#_ftn9.
[10] CONSTANT, Benjamin. Escritos de política. Martins Fontes, p. 158. (sem grifos no original)
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