Compliance Na Lei Anticorrupção: Uma Análise Da Aplicação Prática Do Art. 7º, VIII, Da Lei 12.846/2013

Em primeiro lugar, depreende-se da leitura do título desta obra que o objeto estudado é fruto da correlação entre dois elementos que, embora distintos, apresentam uma interligação capaz de ensejar a complementariedade, em especial do segundo pelo primeiro. Tem-se, portanto, em universos paralelos, mas interligados, a Lei 12.846/2013 e o instituto do compliance.

Nessa linha, inafastável a percepção de que embora o referido dispositivo legal tenha incorporado a noção de compliance, a relação de dissociação apenas configura-se a no âmbito do texto normativo, ou seja, a Lei Anticorrupção, prevendo normas de compliance, não pode ser dissociada deste instituto, vez que as disposições pertinentes ao tema contidas no texto legal revelam-se parte integrante e essencial do arcabouço fático-jurídico implantado no ordenamento vigente pela legislação em comento.

Por outro lado, o compliance, por ser um instituto autônomo, não apresenta qualquer dependência da legislação que o prevê, apresentando-se apenas como contribuinte das inovações legais trazidas pela Lei Anticorrupção ao cenário jurídico pátrio.


Pois bem. Voltando-se ao primeiro elemento, a Lei 12.846/2013 originalmente foi taxada de mais uma das inúmeras maneiras existentes na legislação brasileira para punir ou onerar as empresas, bem como rechaçada, em princípio, por ter sido compreendida como uma resposta rápida – e ineficaz, por considerada “às pressas” – às manifestações ocorridas no país em Junho de 2013[1].

No entanto, conforme restará comprovado a partir do estudo adiante realizado, a Lei Anticorrupção surgiu para preencher uma considerável lacuna no Direito brasileiro, ausência legal que ganhou ainda mais expressão ao longo do tempo em virtude das Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil, mas até então jamais devidamente trazidas ao ordenamento jurídico nacional através de legislações próprias e, portanto, nunca efetivamente cumpridas no âmbito jurídico brasileiro.

Dessa forma, a Lei Anticorrupção urge diante da iminente necessidade da legislação pátria em, primeiro, preencher as lacunas ali existentes; segundo, adequar-se ao cenário jurídico atual, que clamava pelas alterações trazidas pela referida lei; e, por último, corresponder aos compromissos assumidos perante a comunidade jurídica internacional.

Assim, trouxe consigo inovações que modificarão significativamente as práticas adotadas pelas pessoas jurídicas, especialmente nas relações destas com a administração pública, seja esta última nacional ou estrangeira. Mais ainda, ao normatizar a possibilidade de responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas por atos praticados contra a administração pública, revela-se como um “divisor de águas” no ordenamento jurídico pátrio.

Nessa toada, a quebra da “blindagem” que protegia integralmente as pessoas jurídicas da responsabilização por atos praticados, em seu benefício ou interesse, por pessoas físicas a ela relacionadas representa uma iminente necessidade de empresas realizarem uma significativa reformulação nas suas políticas internas, com a adoção – ou com o reforço na aplicação - de práticas de boa governança corporativa e integridade organizacional (compliance). 

Surge, pois, a figura do compliance, expresso no 7º, inciso VIII[2], do dispositivo legal em comento, que, como dito linhas acima, servirá como colaborador da aplicação das transformações trazidas pela Lei Anticorrupção ao cenário jurídico nacional, atuando, em especial, como potencial mitigador das penalidades eventualmente aplicadas às pessoas jurídicas protagonistas das infrações previstas no texto normativo.

Em breve resumo, visto que o tema será melhor explanado adiante, a figura do compliance tem origem, como conjunto de normas positivadas, nos ordenamentos jurídicos dos Estados Unidos da América e do Reino Unido, através, respectivamente, do FCPA – Foreign Corruption Protection Act (1977) e do Anti Bribery Act (2010).

Estes dois conjuntos normativos surgiram da percepção de que a complexidade do setor empresarial, em crescente e constante evolução desde a revolução industrial até a atual e eminente globalização, atrai a necessidade de se estabelecer determinadas regulações às relações internas e externas das pessoas jurídicas e daqueles que as compõem, a fim de alcançar a preservação da ética e da moral empresariais.

Diante do exposto, retorna-se ao paralelismo correlacionado dos elementos objeto do presente estudo, o qual será abordado a partir da história da Lei Anticorrupção e do compliance, das inovações trazidas pelo referido dispositivo legal, da compreensão das normas de compliance e da sua aplicação, através da legislação em comento, ao ordenamento jurídico nacional.



CAPÍTULO 1 – DA HISTÓRIA DO COMBATE À CORRUPÇÃO

1.1 Breve relato da influência internacional na adoção de práticas anticorrupção

O setor empresarial, desde os seus primórdios, revela-se como um ramo dinâmico e de constante evolução, o que sempre contribuiu para a sua considerável complexidade. Ademais, em posição ainda mais relevante quando se leva em conta o caráter complexo do ramo, encontra-se o amplo conjunto de elementos que o compõe, como as relações interpessoais estabelecidas, as constantes e por vezes volumosas transações financeiras realizadas e, em especial, a diversidade de particulares nos mais diferentes cargos e funções e com variáveis graus de responsabilidade e capacidade de alteração dos cenários em que se encontram.

Está-se diante, portanto, de um setor cujo grau de susceptibilidade aos desvios de conduta, dos quais o homem jamais estará imune, demonstra-se elevadíssimo. Isto porque as relações empresariais estão sempre intimamente ligadas a pessoas físicas e tratam-se, em última instância, de relações interpessoais, não raro embasadas em emoções, anseios e fraquezas inerentes ao ser humano.

Assim, ao longo do tempo percebeu-se que tais desvios de conduta eram capazes de causar significativos prejuízos às empresas e ao setor empresarial como um todo, haja vista que além de representarem infrações legais (como corrupção e suborno), as penalizações dali decorrentes prejudicavam financeira e estruturalmente os envolvidos.

Diante desse contexto, os ordenamentos jurídicos ao redor do mundo, buscando combater as situações acima descritas, construíram conjuntos normativos visando à proibição e, em especial, a penalização das condutas infratoras cometidas no meio empresarial, em especial os atos de corrupção e suborno.

Nesse cenário, o primeiro conjunto de normas a abordar direta e especificadamente o tema e a positivar as prescrições legais a serem adotadas nesses casos data de 1970 e consiste no FCPA – Foreign Corrupt Protection Act, legislação dos Estados Unidos da América que visa a coibir e punir práticas de corrupção cometidas por pessoas jurídicas naquele país.

O FCPA surgiu após um escândalo provocado por inúmeras investigações realizadas na década de 1970 pela U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) – o equivalente, nos Estados Unidos, à Comissão de Valores Mobiliários brasileira (CVM) – sobre pagamentos questionáveis efetuados por inúmeras empresas americanas a funcionários públicos, políticos e partidos políticos nacionais e estrangeiros. Dessa investigação, constatou-se a participação de mais 400 companhias americanas em esquemas de pagamentos ilegais ou duvidosos na ordem de U$$ 300 milhões (trezentos milhões de dólares), utilizados para obter “favores” e benefícios.

A escancarada vulnerabilidade dos EUA aos desvios praticados por aquelas empresas, bem como a insuficiente penalização a ser aplicada, aliadas à pressão popular, levaram o então presidente Jimmy Carter a assinar o FCPA, em 19 de Dezembro de 1977. O referido ato foi ainda complementado pela ratificação, pelos EUA, do International Anti-Bribery and Fair Competition Act, de 1998, assinado por membros da comunidade internacional na Convenção para Combate do Suborno dos Agentes Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais, promovida pela OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico.

Em paralelo e mais recentemente, mas também de considerável importância para a construção das políticas de combate à corrupção ao redor do mundo, surge no Reino Unido o Bribery Act 2010, de origem semelhante à legislação americana, ou seja, originada a partir de denúncias de atos de corrupção cometidos por empresas britânicas.

1.2 O combate às práticas de corrupção na história da legislação brasileira

Volta-se, agora, os olhos para o cenário brasileiro, onde o combate às práticas em questão ganha força a partir da abertura comercial no início da década de 1990, mormente quando o país passa a ocupar uma posição de destaque no cenário internacional e, dessa forma, passa a sofrer pressões da comunidade internacional para desenvolver uma política que atenda ao padrão de transparência e combate à corrupção no setor empresarial nos moldes da adotada pelos ordenamentos jurídicos estrangeiros, em especial o americano, que serviu de modelo para diversos países.

No entanto, sabe-se que o combate à corrupção, no Brasil, data de um período bem mais remoto, sendo possível encontrar referências ao tema já na Constituição Política do Império do Brazil, datada de 1824, a qual trouxe consigo, em seu art. 157, o instituto da ação popular – emais tarde tratado de forma autônoma na Lei 4.717/1965 -, meio de atuação do Poder Judiciário através do qual este buscaria combater o suborno, a peita[3], o peculato e a concussão. Nesse ponto, ao tratar de Constituições Federais, cabe ressaltar que todas as Cartas Magnas brasileiras sempre contemplaram a preservação da probidade da Administração Pública, bem como a devida gestão do tesouro público, condenando assim, ainda que rasa e implicitamente, os atos de corrupção.

Em seguida, tem-se a positivação do combate à corrupção em conjuntos normativos próprios, quais sejam, o Código Criminal do Império, de 1830, e o Código Penal dos Estados Unidos do Brazil, datado de 1890, os quais também limitavam-se a tratar das figuras do peculato, suborno, peita e concussão.

Mais adiante, a legislação penal ganhou nova roupagem com a entrada em vigor do Código Penal de 1942, o qual tipificou uma séria de condutas lesivas à Administração Pública e estabeleceu um conjunto punitivo mais completo e abrangente do que os seus antecessores.

Há ainda a Lei do Impeachment (Lei 1.079/1950), o Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) e o Decreto-lei 201/1967 (define os crimes funcionais de prefeitos municipais ou “crimes de responsabilidade”), conjuntos de disposições normativas que trouxeram importantes inovações legais ao tratamento conferido ao combate à corrupção no ordenamento jurídico pátrio.

Ademais, embora todas a disposições legais acima citadas possuam cunho penal, a Constituição de 1988, além de afastá-las, alterá-las ou ratifica-las, deu margem a outras inovações jurídicas, dessa vez não somente no âmbito direito penal, mas também e principalmente na esfera jurídico-administrativa.

Nesse cenário, emerge a Lei 8.112/1990, que regulamenta o regime jurídico dos servidores públicos da União, evidenciando a preocupação do legislador com a probidade na Administração Pública Federal. Em seguida, surge a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), trazendo um extenso e severo rol de sanções administrativas aos que praticarem os atos lesivos à Administração ali dispostos.

Na sequência, há a promulgação da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), conjunto de normas que visa assegurar os princípios inerentes à Administração Pública na aquisição de produtos serviços e na formalização dos contratos administrativos, bem como a garantir a concorrência leal entre os particulares que pretendem disputar entre si a possibilidade de contratar com a Administração.

Há, ademais, outros textos legais que tratam da corrupção strictu sensu, tais como a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998), a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) e a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010), das quais não convém tratar aqui por não guardarem estreita relação com o assunto estudado.

Por último, antes de chegar ao objeto principal desta obra, cabe lançar um breve olhar sobre a conjuntura fático-jurídica que precedeu a promulgação da Lei 12.846/2013, mormente no cenário jurídico internacional.

Em 1996, em Caracas, ocorreu a Convenção Interamericana contra a Corrupção, da qual o Brasil foi signatário, embora somente tenha internalizado os seus termos cerca de seis anos depois, através do Decreto 4.410/2002. Em seguida, em 1997 teve lugar, em Paris, a Convenção da OCDE, também chamada de Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, a qual repercutiu no ordenamento brasileiro na medida em que desencadeou a promulgação da Lei 10.467/2002, a qual inseriu no Código Penal três novos artigos, que tratam de crimes contra corrupção ativa e tráfico de influência em transação comercial internacional.

Na sequência, teve vez a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, ocorrida em 2003, na qual o Brasil comprometeu-se a promover a transparência e o controle social da Administração Pública, bem como a criminalizar a corrupção (interna e transnacional), inclusive no setor privado, obrigando-se ainda a estabelecer meios de punição das pessoas jurídicas nas esferas administrativa, civil e/ou penal por atos de corrupção.

Pois bem. Diante da sequência histórica acima, surge, em 2013, a Lei 12.846/2013, criada a partir da necessidade premente de se estabelecerem sanções civis e administrativas às pessoas jurídicas por atos de corrupção praticados em seu favor ou benefício. Trata-se de um conjunto de inovações originadas, em primeiro lugar, das legislações anteriores sobre o assunto, cujas condutas abarcadas permaneceram contempladas, mas inserindo-se novas formas de responsabilização e penalização; em seguida, a Lei Anticorrupção deriva das Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil, cujos teores ainda restavam distante da realidade por ausência de positivação na legislação nacional.

CAPÍTULO 2 – DA LEI 12.846/2013: CARACTERÍSTICAS E INOVAÇÕES

2.1. Características da Lei Anticorrupção

Inicialmente, a Lei Anticorrupção estabelece um conjunto de condutas lesivas à Administração Pública (nacional ou estrangeira) e suas respectivas sanções civis e administrativas, conjuntura embasada na quebra da imunidade das empresas por atos ilegais praticados por seus funcionários ou colaboradores, independentemente de dolo ou culpa. Dessa forma, tem-se a instituição da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por determinados atos de seus membros e terceiros colaboradores.

Sobre a responsabilidade objetiva, será aplicada tanto no âmbito civil quanto no administrativo, de forma que a responsabilização da pessoa jurídica não dependerá da responsabilidade dos indivíduos envolvidos, bem como também não será necessária a comprovação da intenção do corpo diretivo da empresa em lesar a Administração. Em contrapartida, a responsabilização da pessoa jurídica não será excludente da responsabilização individual dos seus dirigentes ou administradores e dos demais envolvidos no ato ilícito.

Os atos ilícitos encontram-se previstos no art. 5º do texto legal, o qual prevê, em seu caput, que serão ali penalizadas as condutas que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. No entanto, o mesmo artigo elenca incisos em que define os atos considerados ilícitos, os quais consistem, em resumo, em atos de corrupção e fraude a licitações.

Nesse ponto, cabe realizar um adendo sobre o rol de atos ilícitos previstos no artigo citado no parágrafo anterior. Em virtude da recentíssima promulgação da lei em comento, a doutrina pátria ainda diverge quanto ao caráter, se taxativo ou exemplificativo, do elenco de condutas contidas no referido dispositivo.

Em seguida, quanto às penalidades, estas podem ser administrativas e/ou judiciais. As penalidades administrativas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente e consistem em (i) multas variáveis de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto anual da empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo (art. 6º, I), ou de até R$ 60 milhões quando não for possível a realização do cálculo acima (art. 6º, § 4º), e (ii) publicação extraordinária da decisão condenatória em veículo de comunicação de grande circulação (art. 6º, §5º).

Na esfera judicial, as penalidades, que também podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, (i) são o perdimento de bens, direitos e valores obtidos a partir do ato lesivo (art. 19, I), (ii) a suspensão ou interdição parcial das atividades (art. 19, II), (iii) a proibição de receber incentivos, subvenções, doações ou empréstimos públicos pelo prazo de 1 (um) a 5 (cinco) anos (art. 19, IV) e, em casos extremos, (iv) a dissolução compulsória da pessoa jurídica (art. 19, III), que somente ocorrerá quando a empresa tenha sido utilizada, de forma habitual, para facilitar ou promover a prática de ilícitos (art. 19, §1º, I) e/ou tiver sido constituída com o propósito de ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos lesivos (art. 19 §1º, II).

A vigência da referida lei recairá sobre todas as esferas de poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), além do Ministério Público, nos três níveis da Federação (União, Estados e Municípios). Sua aplicação no plano federal será, via de regra, de competência da Controladoria-Geral da União, a qual utilizará este novo comando legal no desempenho do seu papel de órgão de controle da Administração Pública Federal, bem como do Ministério Público Federal, no âmbito de suas competências originárias.

Nos demais planos federativas, os Estados e Municípios deverão baixar regulamentos próprios para adequar a aplicação da lei a suas esferas jurídicas, sempre em consonância, é claro, com a legislação federal.

Acerca da competência para aplicação da lei, importa fazer referência à não criação de órgãos administrativos específicos para apurar e julgar as infrações cometidas, de forma que restou adotada uma competência difusa para instauração e julgamento dos processos administrativos, o que, acredita parte da doutrina, pode desencadear decisões administrativas conflitantes ou com frágil fundamentação jurídica, bem como provocar uma aplicação desproporcional de sanções em casos semelhantes, mas julgados por órgãos distintos.

Por último, ressalta-se que o art. 28 prevê que também serão penalizadas pelos termos daquela lei as condutas, de pessoas jurídicas brasileiras, lesivas à Administração Pública estrangeira, ainda que praticadas no exterior.

2.2 Inovações da Lei Anticorrupção

2.2.1 Responsabilizações civil e administrativa em detrimento da responsabilização penal

O primeiro elemento inovador da Lei Anticorrupção não é, propriamente, uma inovação. Isto porque o referido diploma legal não traz consigo, nesse ponto, nenhuma novidade quanto as responsabilidades decorrentes dos ilícitos que penaliza; pelo contrário: inova ao diferir das legislações antecessoras e deixar de fora do texto normativo qualquer menção de responsabilidade penal, afastando essa seara do Direito de sua competência e deixando ao Direito Penal que, caso venha a se aplicar nos casos ali tratados, faça-o de forma autônoma, independente.

Dessa forma, cabe buscar compreender a razão pela escolha das responsabilizações civil e administrativa em detrimento da penal. Vejamos.

Em primeiro lugar, sabe-se que escolher a responsabilização penal implicaria adentrar em terreno polêmico e turbulento do cenário jurídico, onde figuram vastas discussões doutrinárias e jurisprudenciais e, por vezes, reina a dúvida, e não a certeza. Assim, o legislador compreendeu que inserir a responsabilidade penal no texto da lei implicaria em um desgaste político-legislativo desnecessário e amplamente prejudicial, o qual, se não inviabilizasse por completo a aprovação da lei, por certo prolongaria o processo legislativo e iria de total encontro ao caráter iminente da normatização dos dispositivos ali contidos. Prezou-se, portanto, pela celeridade, pelo pragmatismo e por corresponder à urgente necessidade de criação do conjunto normativo previsto na Lei Anticorrupção.

Nessa linha, de pragmatismo e urgência na concretização da lei, emerge a segunda justificativa: a incompatibilidade do Direito Penal (em especial, o brasileiro) com a celeridade processual. Enquanto os processos administrativo e civil (este último, com ressalvas) demonstram certa agilidade na apreciação de demandas, um requisito básico para a efetividade do julgamento, o Direito Penal essencialmente caminha em sentido oposto – e não iremos adentar aqui na discussão do porquê isto ocorre e se é correto ou não -, prezando pela máxima segurança jurídica, pela incontestabilidade das provas e pela inocência do acusado em caso de dúvida, em detrimento da celeridade processual. Ademais, tem-se como empecilho o processo penal brasileiro, excessivamente garantivista e recheado de recursos protelatórios.

Em seguida, e ainda sobre a essência do Direito Penal, sabe-se que a medida sancionatória mais característica dessa seara do Direito é a restrição de liberdade, inaplicável a pessoas jurídicas. Todas as demais penalidades previstas no âmbito penal são, sem exceção, passíveis de aplicação nos âmbitos administrativo e civil.

De mais a mais, é cediço que uma das principais características dessa seara do Direito é a subsidiariedade, segundo a qual somente se justifica a aplicação do Direito Penal quando os demais ramos do Direito não forem capazes de proteger o bem jurídico em questão. Assim, se o único diferencial trazido pelo Direto Penal, que é a restrição da liberdade, não pode ser aplicado nesse caso, não há razão para prever sua aplicação quando as esferas administrativa e civil são capazes de esgotar a penalização dos sujeitos envolvidos.

Dessa forma, além da preocupação com a celeridade (legislativa e processual), a exclusão da responsabilidade penal do presente regramento legal ocorreu também em nome da eficácia, vez que as responsabilizações civil e administrativa, na prática, surtiriam o mesmo efeito que a penal, sem que fosse preciso, no entanto, suportar as “dificuldades” trazidas pelo Direito Penal.

2.2.2 As penalidades administrativas: multa e publicação extraordinária da decisão condenatória

Em seguida, surgem os primeiros indícios de novidades jurídicas trazidas pela Lei 12.846/2013 ao ordenamento pátrio, consubstanciada nas penalidades administrativas ali previstas.

Como visto anteriormente, a penalização administrativa da Lei Anticorrupção se resume a multa, em valores limitados mínima e maximamente, calculada sobre o faturamento do exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, e publicação da decisão condenatória em veículo de comunicação de grande circulação.

Nesse ponto, chama a atenção, em primeiro lugar, a aplicação da multa e, em especial, a forma como será calculada. Para melhor compreender a questão, traz-se ao lume trecho do artigo 6º da lei:

Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:



I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II - publicação extraordinária da decisão condenatória

Como depreende-se da leitura do dispositivo acima, a Lei Anticorrupção inova ao atrelar o valor da multa aplicada à realidade da pessoa jurídica infratora, estabelecendo relação quantitativa direta entre o quantum penalizador - que jamais poderá ser inferior à vantagem auferida através do ato ilícito – e as condições financeiras da empresa.

Ademais, o artigo 7º ainda estabelece um rol de fatores que devem ser considerados no momento da fixação do valor da multa, tais como a gravidade da infração, a vantagem auferida, o efeito negativo produzido pela infração, a situação econômica do infrator, a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações e a existência de um programa de compliance no âmbito da pessoa jurídica (estes dois últimos serão melhor detalhados mais adiante).

A presente “novidade jurídica” tem origem no já citado FCPA americano, o qual também prevê a possibilidade de aplicação de multas elevadas e que possuam um efetivo poder coercitivo e dissuasivo. As multas previstas no FCPA, embora restritas ao valor de U$$ 25 milhões (vinte e cinco milhões de Dólares), têm sido, na prática, por vezes muito além desse patamar, haja vista os recentes acordos celebrados entre o Poder Público americano e as empresas envolvidas para encerrar o processo de responsabilização e a utilização de normas correlatas para a determinação de multas[4].

Em paralelo, há também a previsão de publicação da decisão condenatória (embora o acredite-se que o termo mais adequado seria decisão administrativa, vez que “condenatória” remete ao processo judicial), como forma de publicização da confirmação do ilícito cometido e da penalidade aplicada, e objetivando o reforço da penalização e o afastamento de potencial reincidência.

2.2.3 A penalização do suborno transnacional

O artigo 9º da Lei 12.846/2013 prevê que compete à Controladoria-Geral da União – a apuração, o processo e o julgamento dos atos ilícitos cometidos contra a Administração Pública estrangeira, em consonância com o artigo 4º[5] da Convenção[6] da OCDE (1997), promulgada pelo Decreto nº 3.678/2000[7].

Aqui, cabe destacar que as disposições contidas na referida Convenção e reiteradas pela Lei Anticorrupção preveem regra específica para os casos em que dois Estados possuam jurisdição sobre determinado ato ilícito, devendo as partes, nesses casos, deliberarem sobre a jurisdição mais adequada à instauração do processo.

A vigência dessas disposições é de suma importância para a eficácia e para a segurança jurídica da aplicação da Lei Anticorrupção no que se refere aos atos praticados no exterior, uma vez que que estabelecem um arcabouço jurídico capaz de permitir a atuação das determinações legais fora do âmbito nacional.

Em paralelo, relevante também quando se leva em conta que as legislações de combate à corrupção nos ordenamentos jurídicos estrangeiros são, por vezes, bastante abrangentes, como é o caso do FCPA americano, que se estende a fatos ocorridos em outros países e que envolvam cidadãos e empresas de nacionalidade não americana, e do Bribery Act britânico, que se aplica a qualquer organização comercial que venha a realizar negócio no território do Reino Unido, independentemente do país onde tenha sido registrada ou incorporada.

2.2.4 A responsabilidade objetiva

Dentre as inovações trazidas pela Lei Anticorrupção, esta é, sem dúvida, a que merece maior destaque. Isto porque, ao afastar a responsabilidade subjetiva, condicionada à demonstração de dolo ou culpa, e atrelar a aplicação das penalidades ali previstas somente à conjunção dos fatores (i) cometimento do ato lesivo e (ii) beneficiamento da pessoa jurídica, este novo diploma legal estabelece-se como um marco na história jurídica nacional, a tal ponto de receber a alcunha de ‘Lei Anticorrupção’.

Esta alteração no cenário jurídico tem origem, sobretudo, na percepção, pelo legislador, de que manter uma relação de subjetividade entre a responsabilidade de determinada empresa e as condutas de seus funcionários significaria fechar os olhos à realidade atual do setor empresarial. Mais ainda: seria ir de encontro à própria essência do ramo, vez que não se revela razoável a dissociação de responsabilidades a tal ponto. Vejamos.

O setor empresarial é, como qualquer subsetor da sociedade, regido por um conjunto mínimo de princípios, de forma que compete às empresas prezarem pela preservação dessa base principiológica para “sobreviverem”. Nessa linha, é de inteira responsabilidade de cada empresa garantir que ela própria (e aí estão inclusos cada um de seus membros) subsista dentro dos padrões mínimos aceitáveis, sejam eles morais, éticos ou legais.

Assim, surge a inferência lógica que a empresa é responsável por seus funcionários, sendo-lhe atribuída a responsabilidade por tudo aquilo que seus membros praticam em função de suas atribuições na empresa, inclusive os ilícitos por aqueles cometidos. Ora, isto parece muito claro quando se leva em conta que a empresa, ao contratar determinada pessoa, atesta perante o mercado (e a sociedade) a sua confiança naquele futuro membro do seu quadro de funcionários, assumindo, pois, os eventuais prejuízos que possam ser causados, em razão da função, a terceiros e à sociedade, desde meros equívocos por vezes irrelevantes até graves desvios de conduta passíveis de punição legal.

Dessa forma, como dito, não seria razoável estabelecer uma relação de responsabilidade subjetiva entre a empresa e seus membros, haja vista que o simples fato de alguém integrar uma empresa ou atuar em nome dela já é suficiente para configurar a necessidade daquela pessoa jurídica em responder, nas devidas proporções, pelos atos cometidos por seus funcionários ou terceiros a ela ligados, desde, é claro, que a referida empresa tenha auferido vantagem ou benefício.

Pois bem. Sendo assim, em que pese a responsabilidade objetiva no Brasil estar relacionada, sobretudo, à responsabilidade do Estado, com a adoção da Teoria do Risco Administrativo, também prevista em determinadas situações pela legislação consumerista, o legislador, na Lei Anticorrupção, percebeu a realidade supra exposta e decidiu aplicar, àquela conjuntura fático-jurídica, também a figura da responsabilidade objetiva, protagonizando, reprise-se, significativa revolução no cenário jurídico brasileiro.

Em paralelo, não é demais ressaltar que a adoção da responsabilidade objetiva não significa, em nenhuma hipótese, o afastamento da responsabilização do particular, sendo isto, inclusive, o que dispõe o art. 3º[8] da referida lei. Pelo contrário: as responsabilizações das pessoas jurídica e física são completamente independentes entre si, ainda que uma possa contribuir para a apuração da outra.

Isto porque, na imensa maioria dos casos, somente será possível atribuir responsabilidade a determinada pessoa jurídica quando se tem conhecimento da pessoa física que praticou o ato ilícito. No entanto, a concretização da responsabilização da pessoa física depende da comprovação de dolo ou culpa, podendo, na ausência desses elementos, ser afastada. Por essa razão, portanto, não cabe atrelar uma responsabilização à configuração da outra, vez que a pessoa jurídica pode ser responsabilizada, enquanto a pessoa física, absolvida de qualquer responsabilidade.

Em seguida, o presente assunto enseja, no meio empresarial, a dúvida de se as empresas, com a instituição da responsabilidade objetiva, não estariam demasiadamente vulneráveis a penalizações supostamente injustas e susceptíveis aos “imprevisíveis” desvios de condutas de seus funcionários ou colaboradores.

Pois bem. Em que pese o reduzido e pouco aprofundado estudo sobre o tema, em virtude da recentíssima promulgação da lei em debate, a doutrina tem interpretado positivamente a opção do legislador pela responsabilidade objetiva também sob o prisma do aconselhamento ético às empresas, do norteamento organizacional e, especialmente, operacional do setor empresarial. Explica-se.

A instituição da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas nesse caso é, em última instância, uma forma de compelir as empresas a reforçarem a atenção na contratação, formação e fiscalização do seu pessoal, reiterando ou reformulando por completo seu modus operandi, de forma a, direta ou indiretamente, transformar a sua maneira de subsistir, no mercado e na sociedade, e adequá-la não só à legislação vigente, mas a princípios éticos e morais.

Assim, a responsabilidade objetiva, ao invés de significar vulnerabilidade, significa, na verdade, a valorização das empresas que agem, ou ao menos se esforçam para agir, de maneira correta, conferindo-lhes vantagem e perspectivas positivas porque, dessa forma, tendem a, diretamente, afastar a possibilidade de eventuais penalidades e, indiretamente, a crescer sustentavelmente e dentro dos padrões principiológicos vigentes.

Nesse ponto, e seguindo a linha das influências estrangeiras, cabe fazer uma referência ao já citado Bribery Act britânico, o qual também adota a responsabilidade objetiva em contextos semelhantes ao aqui tratado, dispondo que devem ser punidas as pessoas jurídicas que falharem em prevenir os atos de corrupção praticados por pessoas físicas a ela associados e que visem à obtenção de vantagem ou benefício à referida empresa.

Retornando-se à Lei 12.846/2013, mister destacar que há, sim, certa carga de onerosidade às pessoas jurídicas com a responsabilização objetiva. No entanto, como dito linhas acima, é uma responsabilidade que as empresas obrigatoriamente devem assumir, mormente quando se atenta para a realidade atual, onde os desvios de conduta são cada vez mais frequentes e, restando impunes, ensejam uma corrupção crescente e escancarada.

Por outro lado, a Lei Anticorrupção não é injusta com as empresas, haja vista que a responsabilização ali prevista, ainda que objetiva, é cuidadosamente atrelada a determinados fatores, já mencionados anteriormente, inclusive restando inversamente proporcional à cooperação das pessoas jurídicas com a apuração das irregularidades e, principalmente, com a prevenção destas, através de mecanismos de estímulo e fiscalização da integridade empresarial (compliance), inovação que será melhor detalhada mais adiante.

 2.2.5 O acordo de leniência

Na sequência, e seguido a linha do parágrafo anterior, a Lei Anticorrupção confere especial relevância à cooperação das pessoas jurídicas na apuração do ilícito pratico, bem como à adoção de práticas de compliance. Dessa forma, tratar-se-á, primeiramente, da cooperação com as investigações, mais especificamente da celebração do Acordo de Leniência, previsto no Capítulo V da referida lei.

O Acordo de Leniência tem origem na legislação americana, e define-se como o ajuste entre o infrator e órgão responsável pela apuração do ato ilegal para que aquele confesse sua responsabilidade sobre o ato e contribua com as investigações no respectivo caso. No Brasil, essa figura surgiu primeiramente no âmbito do Direito da Concorrência, sendo atualmente previsto na Lei Federal nº 12.529/2011[9].

Assim, tendo em vista a experiência positiva dos programas de leniência tanto no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, como nas legislações anticorrupção estrangeiras, o legislador resolveu adotar essa prática no contexto da Lei Anticorrupção brasileira, estabelecendo consideráveis incentivos às empresas que decidirem pela celebração do Acordo de Leniência nos casos previstos no novel diploma legal[10].

Dessa forma, percebe-se que o Acordo de Leniência não é uma inovação propriamente dita no ordenamento pátrio, mas é assim encarada, nesta obra, tendo em vista a sua escassa previsão na legislação brasileira, vez que limita-se a restritas situações, bem como por tratar-se a Lei Anticorrupção de significativa alteração no cenário jurídico brasileiro e, como tal, merece ter suas disposições relevantes estudadas como verdadeiras inovações.

Pois bem. Retornando-se à análise do Acordo de Leniência no âmbito da referida legislação, o Capítulo V, que trata do assunto, estabelece as condições para celebração do acordo, determinando que a competência para tanto é da Controladoria-Geral da União (no âmbito federal), bem como que a proposta do acordo seja realizada, primeiramente, pela pessoa jurídica envolvida, a qual deve admitir a sua participação no ilícito, cessar completamente a sua participação no ato (caso continuado) e, a partir de então, cooperar integralmente com as investigações e com o processo administrativo.

Diante da conjuntura acima, surge o questionamento acerca do caráter benéfico do Acordo, ou seja, por qual motivo as empresas celebrariam Acordo de Leniência com o poder público se, dada a soma de elementos acima, o ônus aparenta ser maior que os benefícios ofertados?

Em primeiro lugar, a tendência à cooperação pelas empresas é considerável, haja vista que as multas previstas nos artigos antecedentes podem ser demasiadamente elevadas, de forma que uma redução de 2/3 do valor da multa não só é extremamente relevante para as empresas, como pode vir a ser o diferencial entre a manutenção e o encerramento das atividades daquela pessoa jurídica.

De mais a mais, há ainda que se lembrar que dentre os benefícios do Acordo de Leniência bem sucedido encontra-se o afastamento da proibição de receber incentivos fiscais, prevista no art. 19, IV da lei. Destarte, sobressalta outro elemento relevante na celebração do acordo, visto que, a depender da parcela do faturamento da empresa que seja fruto de financiamento público, a referida proibição pode vir a ser por demais prejudicial à saúde financeira daquela pessoa jurídica.

Por último, importa registrar que, ainda que determinada empresa envolvida na prática de ilícitos combatidos pela Lei Anticorrupção não venha a celebrar Acordo de Leniência, isto não impede que uma eventual penalidade seja reduzida, uma vez que a simples cooperação o Poder Público, nesses casos, já é fator a ser considerado na dosimetria da penalidade, tal qual previsto no art. 7º, VII da lei.

2.2.6 O programa de compliance

Por derradeiro, urge adentrar à última inovação trazida pela Lei Anticorrupção: a figura do compliance. Como já citado, trata-se de instituto alheio ao Direito, mas que foi incorporado ao meio jurídico, de forma concreta (embora não propriamente pioneira), pela Lei 12.846/2013.

O presente assunto será melhor abordado no capítulo seguinte, razão pela qual este tópico limitar-se-á a realizar breve introdução ao tema, demonstrando os motivos da inclusão desse instituto na lei e deixando o estudo detalhado do compliance para um momento posterior, onde será abordada sua história, evolução e aplicação ao cenário jurídico brasileiro.

Pois bem. O programa de compliance, também chamado de programa de integridade, encontra-se previsto, na Lei Anticorrupção, no art. 7º, VIII, que dispõe o seguinte:

Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

(...)

VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

(...)

Assim, fica clara a opção do legislador em oferecer às empresas um indicativo do caminho a ser seguido para mitigar os desvios de conduta de seus membros e, assim, minimizar os riscos de eventuais punições decorrentes de atos ilícitos a elas relacionados. Nessa linha, a forma encontrada para estimular as empresas à adoção de programas de integridade foi a possibilidade de redução das penalidades eventualmente aplicadas, conforme expresso no dispositivo acima.

No entanto, sobre a adoção desse tipo de programa, importante tecer alguns comentários.

Em primeiro lugar, tal qual mencionado anteriormente, o compliance jamais será um completo inibidor de práticas ilegais, servindo “apenas” como mecanismo de mitigação e prevenção de condutas ilícitas e minimização de riscos, mas, logicamente, incapaz de eliminar completamente os desvios praticados por membros de uma empresa. E a Lei Anticorrupção demonstra compreender o caráter não absoluto desses programas, de forma que deixa margem à interpretação casuística de como será auferida a efetividade das medidas adotadas no âmbito de cada pessoa jurídica, inclusive estabelecendo que a avaliação dos referidos programas será realizada por regulamento autônomo do Poder Executivo federal (art. 7º, parágrafo único), ainda não editado até a presente data.

Em seguida, e nessa mesma linha, sabe-se que qualquer programa de integridade deve ser adaptado à realidade do subsetor empresarial e à dinâmica da empresa onde será aplicado, de sorte que, embora existam elementos basilares comuns à maioria dos programas, grande parte dos elementos variam caso a caso, para adaptarem-se às condições apresentadas pela respectiva pessoa jurídica.

Assim, a Lei Anticorrupção novamente acerta ao conferir certa abertura à avaliação dos programas de compliance e de suas respectivas efetividades, haja vista ser tal relativização necessária à perfeita apuração das condições do programa, o qual, como visto, pode e deve variar diante da realidade na qual seja aplicado.

Dessa forma, tem-se elencada mais uma novidade trazida pela Lei 12.846/2013 ao ordenamento jurídico, inovação que merece destaque e, por não ser própria do âmbito jurídico, requer um estudo mais detalhado, a fim de que se compreenda sua história, evolução e aplicação ao cenário legislativo nacional, tal qual restará melhor explanado nas páginas seguintes.

CAPÍTULO 3 – DO COMPLIANCE

3.1 História do Compliance: origem e evolução

O termo compliance origina-se do verbo inglês to comply, que significa cumprir, executar, obedecer, observar, satisfazer o que lhe foi imposto. Compliance é o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e o risco legal/regulatório.[11]

A origem das primeiras noções de compliance data de 1913, quando os Estados Unidos criaram o Federal Reserve, o Banco Central norte-americano. O objetivo seria construir um sistema financeiro mais flexível, seguro e estável, de sorte que dente esses elementos, a buscar pela segurança é o que está mais intimamente ligado à adoção de práticas de compliance.

Assim, em que pese a necessidade do cumprimento de um conjunto mínimo de regras ser pressuposto básico da vida em sociedade, alguns subsetores sociais, entre eles, em especial, as instituições financeiras, perceberam a necessidade de redefinir a legitimidade de determinadas regras, reforçando a sua eficácia. Nesse sentido, buscou-se a instituição de uma reunião de regras, padrões e princípios de forma mais específica e restrita, aplicada a determinados cenários e contextos, de forma a contribuir para a autoexecutoriedade dessas normas, bem como a criar mecanismos de prevenção de riscos e desvios e punição de infrações.

 Avançando no contexto histórico, no que se refere à evolução do compliance, tem-se como outro marco referencial o ano de 1930, quando teve lugar a Conferência de Haia, na qual fundou-se o BIS – Bank of International Settlementes, sediado em Basiléia, Suiça, cujo principal objetivo foi buscar a cooperação entre os bancos centrais ao redor do mundo.

Em seguida, emerge a década de 1960, por muito chamadas de “a era do compliance”, haja vista a norte-americana SEC - Securities and Exchange Commission (Comissão de Valores Mobiliários americana) iniciou uma campanha para pressionar as empresas norte-americanas a contratar “Compliance Officers”, a fim de criar procedimentos internos de controles, treinar funcionários e monitorar o cumprimento de regras internas, com o objetivo de auxiliar a efetiva supervisão da área de negócios.

A partir de então, o crescimento do compliance passou a apresentar uma constante evolução, em um rito cada vez mais crescente. Nesse contexto, avança-se até 1974, quando surge a figura do Comitê de Regulamentação Bancária e Práticas de Supervisão, criado pelos Bancos Centrais dos países membros do G-10 com objetivo discutir questões relacionadas à indústria bancária, visando a melhorar a qualidade da supervisão bancária e fortalecer a segurança do sistema bancário internacional.

Posteriormente, os Estados Unidos foram surpreendidos pelo mundialmente famoso escândalo de Watergate, um dos mais emblemáticos casos de corrupção da história recente. Assim, diante da conjuntura que se instalou a partir das investigações e consequentes revelações do caso, o Congresso norte-americano aprovou o já citado FCPA - Foreing Corrupt Practices Act, importantíssimo marco na história do desenvolvimento do compliance e tido, até os dias atuais, como uma das principais bases normativas dos programas de integridade, bem como a principal representação legislativa desse tipo de programa.

Ademais, em 1988, ganha ainda mais força a prática dos controles internos, em especial com a assinatura do Acordo de Basiléia, constituído pelo Comitê de Basiléia, no âmbito do BIS, publicando os 13 princípios concernentes à supervisão pelos administradores a à cultura/avaliação de controles internos, tendo como fundamento a ênfase na necessidade de controles internos efetivos e a promoção da estabilidade do Sistema Financeiro Mundial. Nesse mesmo ano, foi publicada pelo Congresso Nacional a Lei nº 9.613/98[12], dispondo sobre os crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens, a prevenção da utilização do Sistema Financeiro Nacional para atos ilícitos.

Mais adiante, em 1997, os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), além do Brasil, Argentina, Bulgária, Chile e Eslováquia, celebraram a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, com entrada em vigor em 1999 e cujo objeto consistia em um compromisso dos Estados signatários em adequar suas legislações às medidas necessárias à prevenção e combate à corrupção de funcionários públicos estrangeiros no âmbito do comércio internacional.

Mais recentemente, em 2010, o Reino Unido aprovou o Bribery Act, lei britânica de combate e prevenção à corrupção, em moldes semelhantes ao FCPA americano. A legislação britânica é considerada uma das mais severas do mundo no combate à corrupção empresarial, em especial pela extensa competência territorial (transnacional) que apresenta.

Por último, e após breves comentários sobre a história do compliance, uma vez que foram citados apenas os marcos mais relevantes na construção desse instituto, chega-se à promulgação da Lei 12.846/2013, também chamada de Lei Anticorrupção, que entrou em vigor no início de 2014 e traz consigo, dentre as suas inovações, a figura do compliance como potencial mitigador das penalidades eventualmente sofridas pelas pessoas jurídicas envolvidas na prática dos atos ilícitos ali elencados.

Transpassado o relato histórico, cabe lançar um breve olhar sobre o cenário atual de aplicação do compliance. Vejamos.

Conforme tratado passos atrás, a atividade empresarial, por si só, envolve uma série de riscos, dentre os quais grande parte está intimamente relacionada com o fato de, em última instância, as empresas serem formadas, em sua essência, por pessoas físicas. Assim, reprise-se, a reunião dos elementos inerentes ao mundo empresarial acaba por construir uma conjuntura, se não favorável – por vezes -, no mínimo de considerável susceptibilidade aos desvios de conduta humanos.

Dessa forma, a concentração de pessoas físicas completamente diferentes, cada uma com suas características próprias – e aí se incluem todos os defeitos e qualidades que se possa imaginar -, inseridas em situações diversas e sujeitas a cargas emocionais e de responsabilidade não raro bastante consideráveis não enseja conclusão diversa senão a vulnerabilidade de quem tenha responsabilidade pelos atos e condutas daqueles indivíduos. Ocorre que, no setor empresarial, e por razões já explanadas, a responsabilidade não se esgota em quem pratica determinado ato, mas se estende, também, à pessoa jurídica a quem aquele indivíduo está atrelado.

Nessa toada, construiu-se ao longo do tempo a percepção de que o meio mais eficaz que uma empresa possui para minimizar ao extremo os riscos de ser eventualmente responsabilizada pelas condutas de seus funcionários ou colaboradores é, em primeiro lugar, tratando-lhes diretamente, através de ações pontuais, para que evitem ao máximo os desvios de conduta. Em seguida, e a partir da consciência de que ninguém está imune a falhas, está o comprovado esforço em afastar quaisquer práticas de ilícitos dentro da empresa e a demonstração de que, caso falhe nessa empreitada, tenha feito tudo o que estava ao seu alcance.

Portanto, as duas posições que devem ser assumidas pelas empresas: (i) buscar minimizar os riscos, conscientizando e fiscalizando seus funcionários e colaboradores, e (ii) despender todos os esforços possíveis para tanto, esgotando o rol de ações que lhe sejam cabíveis/possíveis. São essas, inclusive, as principais bases de um programa de compliance, cuja aplicação prática será melhor compreendida adiante.

 3.2 O Programa de Compliance

Tal qual amplamente trabalhado acima, compliance é um termo em inglês (sem tradução direta para o português) que significa o conjunto de procedimentos a ser adotado por determinada empresa para que esta busque garantir o devido cumprimento, por seus funcionários e colaboradores, das normas inerentes à atividade corporativa e empresarial, sejam elas normas jurídicas, administrativas, éticas ou morais, assim eliminando ou minimizando os riscos de cometimento de infrações e desvios de condutas a que estão expostos os seus membros.

Assim, o Programa de Compliance consiste na criação e aplicação de políticas e procedimentos internos em uma empresa, os quais, precedidos de um estudo aprofundado da realidade pertinente, devem ser capazes de controlar (e eliminar, na medida do possível) os riscos de no compliance (em tradução livre, ‘não conformidade’) que atingem a empresa.

Acerca da importância do Programa de Compliance, cabe anotar, em primeiro lugar, que se devidamente elaborado e aplicado, o programa é capaz de garantir a minimização dos riscos de desvios de conduta a que qualquer empresa encontra-se exposta. Assim, um programa eficaz significa a conformidade dos funcionários de uma empresa com os mais diversos conjuntos normativos, o que afeta positivamente, bem como influencia diretamente na evolução da produtividade e, consequentemente, contribui para o crescimento econômico-financeiro da empresa.

Em seguida, a aplicação efetiva de um Programa de Compliance ganhou ainda mais força com a recente entrada em vigor da Lei Anticorrupção. Como visto, uma das mais relevantes inovações legais que este dispositivo traz é a possibilidade de responsabilização da empresa por atos de lesão à Administração Pública cometidos por seus funcionários ou por terceiros que com ela mantenham relação profissional.

Nessa linha, emerge o já citado art. 7º, VIII, do referido diploma legal, que, reconhecendo que a responsabilidade de determinada empresa não pode ser absoluta e deve ser analisada mediante alguns critérios, institui a existência de um programa de compliance como fator mitigador das penalidades aplicadas.

De mais a mais, adentrando ao conteúdo dos programas de compliance, sabe-se que são divididos em, basicamente, duas etapas (elaboração e aplicação) e, embora possuam uma estrutura-base, devem variar de acordo com a empresa onde serão aplicados, adaptando-se à realidade daquela empresa a fim atingir os melhores resultados possíveis.

No entanto, cabe realizar um breve comentário: uma das características de um programa de compliance bem sucedido é o chamado top down, ou seja, as práticas de compliance deve necessariamente ser iniciadas pelo mais alto escalão da empresa. Isto porque o fio condutor do programa é baseado no compromisso de todos os membros da empresa, sem exceção, em estabelecer, ali, um ambiente de mais perfeita conformidade, de forma que o exemplo do corpo diretivo é crucial para o estímulo dos demais membros e para a legitimação da aplicação do programa.

Pois bem. Retornando-se à estrutura do programa, tem-se que a primeira etapa consiste na elaboração do programa base, sendo dividida, basicamente, em seis subetapas: definição do processo, identificação dos riscos, avaliação dos riscos, identificação e avaliação dos meios de controle de riscos, cálculo do risco residual e desenvolvimento do plano de ação.

Nessa fase, o corpo diretivo da empresa reúne-se com a equipe responsável pela implantação do programa para realizar uma análise da realidade da empresa, dos riscos a que estão expostos, do histórico de infrações e desvio de condutas e de outros fatores que se revelarem determinantes para a construção de um panorama amplo e aprofundado da situação da empresa, que servirá para a elaboração do plano de atividades a serem implementadas pelo Programa de Compliance.

Nesse momento, deve ser criado o Comitê de Ética, equipe interna, formada exclusivamente por membros da empresa, a qual será autônoma em relação às demais áreas (sendo subordinada diretamente ao Conselho de Administração ou ao setor equivalente do corpo diretivo), e que será responsável por gerenciar o Programa de Compliance.

Em seguida, se contará com a participação de todos os funcionários, através de entrevistas, pesquisas de opinião, consultas às gerências e supervisões, entre outros meios que se fizerem necessários para a coleta de todas as informações, sobre a empresa, relativas aos temas pertinentes ao programa, a fim de enxergar, em sua totalidade, as situações de risco a que está exposta a empresa, bem como estabelecer os meios mais eficazes de prevenção e combate a tais situações.

Além disso, deve ser realizado estudo do mercado, com o objetivo de descobrir as práticas de no compliance frequentes nas empresas, compreendendo as suas causas e consequências e incluindo tais experiências na elaboração das atividades mitigadoras de riscos a serem implantadas na empresa.

Ao final, o Comitê de Ética, munido de todas as informações obtidas a partir dos métodos descritos acima, reúne-se a fim de estabelecer as práticas a serem adotadas pela empresa para a efetiva implantação do Programa de Compliance.

Em resumo, objetivo dessa etapa é o mapeamento completo da empresa, a fim de identificar os riscos de infrações a que está exposta, consultando cada funcionário e elaborando detalhados relatórios sobre as situações em que a empresa possa se tornar vulnerável a desvios de conduta. Em seguida, colhidas todas as informações possíveis, deve-se elaborar um relatório geral, através de mapas, gráficos e afins, para que se compreenda a conjuntura da empresa no que se refere ao compliance e aos riscos de no compliance, com o objetivo de, ao final, definir as medidas e ações necessárias à erradicação ou minimização das práticas irregulares e das situações de vulnerabilidade.

Após, inicia-se a segunda etapa, que consiste na aplicação das práticas estabelecidas na etapa anterior. Como percebido, o programa possui diversos aspectos variáveis de acordo com a realidade da empresa, de sorte que as práticas adotadas também sofrem variações. Por outro lado, há práticas comuns a todos os programas, que possuem real utilidade em todas as empresas.

Nessa situação, de práticas “gerais”, encontram-se, entre outras, (i) a criação (divulgação e fiscalização) de um Código de Ética, (ii) a criação de um Canal de Denúncias (o qual deve ser estimulado e deve garantir o sigilo e o anonimato dos denunciantes e denunciados), (iii) a publicização do programa dentro da empresa e entre os funcionários através de cartazes, quadros, panfletos e informativos, (iv) a realização de workshops periódicos sobre temas relacionados ao compliance, com o objetivo ampliar o conhecimento de todos os membros da empresa acerca do assunto.

Em paralelo, há os procedimentos específicos de cada empresa, a serem construídos a partir da análise da respectiva realidade encontrada na primeira fase do programa. Ademais, é importante lembrar que a segunda etapa não possui fim. Isto porque, uma vez que ela consiste na própria aplicação do programa, não há um prazo para tanto, haja vista que, após aplicado, o Programa de Compliance deve fazer parte da empresa enquanto essa estiver ativa.

Por outro lado, ressalta-se também que o programa não é estático ou imutável; pelo contrário, a realidade da empresa se modifica dia após dia, e o programa deve acompanhar essas mudanças, sendo alvo constante de auto análises e readaptações às necessidades da empresa.

Dessa forma, resta demonstrado, em breves palavras, em que consiste o programa de compliance, o qual deve, a partir da Lei Anticorrupção, ganhar considerável importância no âmbito empresarial, de forma que o roteiro acima detalhado de certo passará a ser frequente na rotina das empresas nacionais.

3.3 A regulamentação do Poder Executivo Federal prevista no art. 7º, parágrafo único da Lei 12.846/2013 e o Cadastro Pró-Ética

Por último, importante tratar acerca de como os programas de compliance eventualmente adotados pelas empresas brasileiras serão avaliados pelo Poder Público. Explica-se.

O art. 7º, parágrafo único, da Lei Anticorrupção, determina que “os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal”[13]. Ocorre que, até a data dessa dissertação, ainda não foi publicada nenhuma regulamentação sobre o tema, embora a lei esteja em vigor desde Fevereiro de 2014.

No entanto, conforme demonstrado, o programa de compliance é algo extremamente complexo e que varia consideravelmente diante da realidade da empresa onde será aplicado, sendo, inclusive, bastante dinâmico e mutável dentro de uma mesma empresa. Dessa forma, conclui-se que é imprescindível a elaboração de determinadas regras e parâmetros para a avaliação dos programas de compliance e sua efetividade, mormente diante da importância que tais práticas terão na dosimetria das penalidades impostas pela Lei Anticorrupção.

Nesse cenário de expectativa e incerteza, uma consolação para os empresários é a existência do Cadastro Pró-Ética, mantido pela Controladoria-Geral da União em parceria com o Instituto Ethos, OSCIP atuante no ramo gestão sustentável de negócios e responsabilidade social.

O referido cadastro é responsável pela avaliação e divulgação das empresas voluntariamente engajadas na construção de um ambiente de integridade e confiança nas relações comerciais[14]. A iniciativa foi criada com o objetivo de conferir visibilidade às empresas que compartilhem o combate à corrupção, bem como que defendem a ideia de que tal combate não deve partir somente dos órgãos públicos, mas também e na mesma intensidade e proporção dos setores privados da sociedade.

Para inserção no cadastro, as empresas deveriam cumprir algumas etapas, dentre as quais se destaca a apresentação de um questionário ao Comitê Gestor do cadastro, comprovando o atendimento a uma série de exigências e recomendações que a CGU estabeleceu como parâmetros para assegurar a integridade da empresas ali cadastradas.

Dentre as exigências e recomendações, em um rol de quase 50 itens, sobressaltam a criação de um Código de Ética e de um Canal de Denúncias, a realização periódica de auditorias internas e externas, a instituição de políticas transparentes de financiamento público e político, a capacitação constante dos seus funcionários sobre a temática da ética e integridade empresariais e, inclusive, a criação de um programa de compliance.

Dessa forma, percebe-se que os elementos requisitados pela CGU em quase nada diferem daqueles elencados anteriormente quando tratou-se das práticas gerais de compliance, razão pela qual entende-se que a inclusão no Cadastro Pró-Ética implicaria, na verdade, uma comprovação prévia de um programa de compliance em sentido amplo.

Ademais, não poderia ser diferente, visto que tanto os programas de compliance atualmente aplicados quanto a própria iniciativa da CGU tem por base renomados estudos e compilações de normas de integridades, dentre os quais o Anti-Corruption Ethics and Compliance Handbook for Business[15] e o Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics and Compliance[16], ambos editados pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Por último, imperioso destacar que o Cadastro Pró-Ética encontra-se temporariamente suspenso, uma vez que, de acordo com informações da Controladoria-Geral da União, a ferramenta está sendo adaptada à nova realidade trazida pela Lei Anticorrupção.

Destarte, acredita-se que a regulamentação prevista no art. 7º, parágrafo único, da lei em comento em muito deverá se assemelhar com as atuais previsões do Cadastro Pró-Ética, seja por derivarem das mesmas fontes de normas de compliance internacional, seja por serem, ambos, da competência do mesmo órgão, a CGU. De mais a mais, a recomendação atual aos empresários é que sigam os moldes do cadastro da CGU, haja vista que, embora ainda não haja regulamentação específica para aferição dos programas de integridade, a Lei Anticorrupção já está vigente e, com ela, todas as suas disposições, inclusive as penalidades ali previstas e as respectivas possibilidades de mitigação.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, pode-se concluir que a Lei Anticorrupção, com as inovações trazidas ao ordenamento jurídico pátrio, ensejará consideráveis transformações no cenário nacional, tanto jurídico, como empresarial.

A opção pela responsabilidade objetiva das empresas consistirá em considerável novidade jurídica na conjuntura nacional, de forma a alterar consideravelmente a forma de subsistência do setor empresarial, mormente no que se refere à relação entre as empresas e seus funcionários e colaboradores.

Em seguida, a possibilidade de penalização com elevadas multas provocará uma significativa alteração no modus operandi das pessoas físicas e jurídicas dentro do contexto empresarial, o que não terá respaldo apenas no âmbito jurídico, mas de certo influenciará no mercado nacional e, direta ou indiretamente, na economia brasileira.

Ademais, a previsão de acordos de leniência será capaz de transformar a visão do empresariado sobre a corrupção e os desvios de conduta, reforçando a ideia de que as irregularidades não compensam, que as penalidades, ainda mais severas, sobrepõem-se às possibilidades de burlar as leis, e os potenciais ganhos, na verdade, são perdas, e jamais compensarão os extremos riscos assumidos.

Por último, ganha força o compliance. Finalmente positivado, alçado à categoria de potencial “herói” e por vezes o único elemento capaz de atenuar as penalidades aplicadas e, assim, garantir a sobrevivência das empresas. Um instituto que evoluiu durante o século passado e atualmente é consagrado em ordenamentos jurídicos ao redor do planeta, agora chega ao cenário jurídico brasileiro com uma enorme responsabilidade: a de fomentar o combate à corrupção, erradicando-a ou minimizando-a a níveis inexpressivos.

A figura do compliance, embora inserto em meio a tantas inovações trazidas pela Lei Anticorrupção, merece inigualável destaque. Como dito, a transformação que a cultura do compliance é capaz de realizar não se restringe aos âmbitos jurídico ou empresarial, mas se estende, mediata ou imediatamente, direta ou indiretamente, a toda sociedade.

O meio jurídico e o setor empresarial são parte integrante da sociedade e, como tal, têm sobre esta última considerável influência, mormente quando se considera a importância desses subconjuntos para o cenário social.

Assim, todo e qualquer elemento capaz de realizar transformações significativas nos cenários jurídico e empresarial, e o compliance certamente o é, não passará deixará de provocar consideráveis modificações na sociedade como um todo. Afinal, as normas de integridade aplicam-se, antes de tudo, a pessoas, e são estas que protagonizam qualquer círculo social humano.

Ao final, resta a esperança que a Lei Anticorrupção, aliada aos programas de compliance, seja capaz de combater, na medida do que lhe é possível, a praga da corrupção que assola escancaradamente o cenário jurídico-empresarial brasileiro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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COIMBRA, Marcelo de Aguiar; BINDER, Vanessa Alessi Manzi, organizadores. Manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo:  Atlas, 2010.

CANDELORO, Ana Paula P. Compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevisan Editora Universitária, 2012.

DAL POZZO, Antônio Araldo Ferraz; DAL POZZO, Augusto Neves; DAL POZZO, Beatriz Neves; FACCHINATTO, Renan Marcondes. Lei Anticorrupção: Apontamentos sobre a Lei nº 12.846/2013. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2014.

DEL DEBBIO, Alessandra; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva, coordenadores. Anticorrupção e Compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.

CONVENÇÃO sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais = CONVENTION on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions. 17 novembro 1997. Disponível em http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_ENG.pdf. Acesso em 08 dez. 2014.

The Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). Anti-Corruption Ethics and Compliance Handbook for Business. Disponível em: http://www.oecd.org/corruption/Anti-CorruptionEthicsComplianceHandbook.pdf. Acesso em: 05 dez. 2014.

The Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics and Compliance. Disponível em: http://www.oecd.org/investment/anti-bribery/anti-briberyconvention/44884389.pdf. Acesso em 05 dez. 2014.


[1] NASCIMENTO, Melilo Diniz do (Org.). Lei Anticorrupção Empresarial: aspectos críticos à Lei nº 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2014. 192 p. (Coleção Jacoby de Direito Público; v. 13). p. 13.

[2] Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

(...)

VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica ;

(...)

[3] De acordo com o dicionário Aurélio, peita significa: 1. Dádiva para subornar, suborno; 2. Tributo que pagavam os que não eram fidalgos.

[4] NASCIMENTO, Melilo Diniz do (Org.). Lei Anticorrupção Empresarial: aspectos críticos à Lei nº 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2014. 192 p. (Coleção Jacoby de Direito Público; v. 13). ISBN 978-85-7700-829-2. p. 18.

[5] 1. Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de sua jurisdição em relação à corrupção de um funcionário público estrangeiro, quando o delito é cometido integral ou parcialmente em seu território.

2. A Parte que tiver jurisdição para processar seus nacionais por delitos cometidos no exterior deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de sua jurisdição para fazê-lo em relação à corrupção de um funcionário público estrangeiro, segundo os mesmos princípios.

3. Quando mais de uma Parte tem jurisdição sobre um alegado delito descrito na presente Convenção, as Partes envolvidas deverão, por solicitação de uma delas, deliberar sobre a determinação da jurisdição mais apropriada para a instauração de processo.

4. Cada Parte deverá verificar se a atual fundamentação de sua jurisdição é efetiva em relação ao combate à corrupção de funcionários públicos estrangeiros, caso contrário, deverá tomar medidas corretivas a respeito.

[6] CONVENÇÃO sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais = CONVENTION on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions. 17 novembro 1997. Disponível em http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_ENG.pdf. Acesso em 08 dez. 2014.    

[7] BRASIL. Decreto nº 3.678 de 30 de novembro de 2000. Promulga a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º dez. 2000.

[8] Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

[9] BRASIL. Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2 dez. 2011.

[10] Lei 12.846/2013. Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

(...)

§2º A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.

[11] COIMBRA, Marcelo de Aguiar; BINDER, Vanessa Alessi Manzi, organizadores. Manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo:  Atlas, 2010. p. 2.

[12] BRASIL. Lei nº 9.613 de 03 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 4 mar. 1998.

[13] BRASIL. Lei nº 12.846 de 1º de agosto de Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2 ago. 2013.

[14] Em http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/setor-privado/cadastro-empresa-pro-etica. Acesso em 07 dezembro 2014.

[15] Disponível em: http://www.oecd.org/corruption/Anti-CorruptionEthicsComplianceHandbook.pdf. Acesso em: 05 dez. 2014.

[16] Disponível em: http://www.oecd.org/investment/anti-bribery/anti-briberyconvention/44884389.pdf. Acesso em 05 dez. 2014.



 Hugo Leonardo do Amaral Ferreira Trapp
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