A Teoria do Finalismo mitigado e a redefinição do conceito de consumidor

Geraldo Uchôa de Amorim Júnior

RESUMO: O estudo que se propõe objetiva analisar a conceituação de consumidor, dentro da dogmática consumerista, analisando suas diversas evoluções no tocante à jurisprudência e, ao final, abordar sobre a distinta “teoria do finalismo mitigado”, a qual relativiza o conceito clássico do termo para avançar numa averiguação cuidadosa e casuística sobre sua aplicabilidade. 
PALAVRAS-CHAVE: Consumidor. Teoria do Finalismo Mitigado. Jurisprudência.
SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Consumidor: conceitos, evoluções jurisprudenciais e a teoria do finalismo mitigado 3 Considerações Finais 4 Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
A célula matriz de todo o estudo parte de uma premissa que, embora aparente ser de fácil assimilação, é nodal para o estudo em análise: quem é o consumidor?
Não existe conceituação una no plano internacional, tendo em vista que o termo depende do enfoque sob o qual é encarado. Sob o ponto de vista econômico, é todo o indivíduo que seja destinatário da produção de bens, independente de ser seu adquirente e, sequer, se é ou não produtor de outros bens.


Sob o ponto de vista psicológico, parafraseando Filomeno (2012, p. 19), é o sujeito sobre o qual se estuda as reações com o objetivo de individualizar os critérios para a produção e as motivações internas para a aquisição de bens; trata-se, basicamente, de uma pesquisa para se padronizar o grau de subjetivismo que leva um indivíduo à seleção de determinado produto em detrimento de outros. Partindo da premissa sociológica, consumidor é o que usufrui ou se utiliza de bens e serviços inseridos em determinada classe social.
Da gradativa evolução dos conceitos, abordados no presente trabalho, é possível verificar o surgimento de uma nova conceituação por parte dos Tribunais Superiores: a Teoria do Finalismo Mitigado.
2 CONSUMIDOR: CONCEITOS, EVOLUÇÕES JURISPRUDENCIAIS E A TEORIA DO FINALISMO MITIGADO
De todas as acepções da palavra “consumidor” se deflui para uma ideologia abarcada no plano internacional: um sujeito suscetível às sugestões veiculadas pela publicidade, muitas vezes fadado a um determinismo preconcebido por um grupo dominante a fim de ditar a unidade e o consenso social.
Explora-se, portanto, uma idéia de determinismo social intimamente vinculada à ausência de controle em um âmbito externo (submissão ao poderio dos bens de produção monopolizado por minorias) e em uma esfera interna (nos termos da psicanálise, enfrenta-se uma degradação da realidade físico-emocional que gera verdadeira compulsão por mercadorias e serviços que, em verdade, apenas sodomizam corpos e mentes).
Despido das acepções de ordem econômica, sociológica e psicológica, focando especificamente em uma conotação jurídico-objetiva, é possível definir consumidor como qualquer pessoa física, e, conforme será explanado sob um prisma jurisprudencial da teoria do finalismo mitigado, algumas pessoas jurídicas, que, isolada ou coletivamente, contratem para consumo final, para benefício pessoal ou de terceiros, a aquisição ou locação de bens ou serviços.
Quanto ao ordenamento jurídico nacional, por oportuno, importante, inicialmente, averiguar quais são as características do consumidor dispostas no art. 2º, CDC, visto que é conceituado como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (BRASIL, Lei 8.078)”.
Inicialmente, tal vínculo é pautado por dois polos de interesse: consumidor (adquirente de produto ou serviço como destinatário final) e fornecedor (vendedor ou prestador de serviço), no qual se visa à satisfação de uma necessidade imediata e, traço distintivo apontado por Grinover et al. (2004, p.31), ausência de controle, por parte do adquirente, da produção de bens de consumo ou prestação de serviços, arriscando-se, portanto, “a submeter-se ao poder e condições dos produtores”. Tal é a conceituação de vulnerabilidade: a impossibilidade, ou dificuldade, de disposição sobre o que se é ofertado, gerando verdadeiros contratos de adesão.
Pautado, portanto, no natural desequilíbrio em detrimento do fornecedor, outro ponto é necessário para sua caracterização: o estudo das teorias finalistas e das maximalistas no termo “destinatário final” presente no CDC, ou seja, se a proteção ao consumidor se dará exclusivamente àqueles que adquiram bens ou serviços para o uso pessoal ou familiar (finalistas) ou se existe a possibilidade de estendê-lo aos consumidores profissionais (maximalistas).
As duas teorias apresentam pontos de convergência que auxiliam o operador do direito a encontrar o equilíbrio necessário à definição de consumidor. Afastando-se dos extremos que ora enaltecem a utilização própria ou da família, ora preconizam a aplicabilidade do CDC a toda relação de prestação de serviço ou aquisição de bem, pode-se entender que, preenchidos os seguintes requisitos, é possível a caracterização do consumidor.
O primeiro, de índole objetiva, diz respeito ao bem adquirido, se é de capital ou não. No caso de empresas que adquirem máquinas para a fabricação de seus produtos não é possível a aplicação do CDC, pois não se trata de bem pertinente a uma relação desvinculada às típicas formas de organização empresarial, nas quais os bens são adquiridos não para os fins de autossustento, preservando o caráter da subsistência das relações de consumo, mas para a geração de lucro inserido numa sociedade de consumo.
E o segundo se a contratação do serviço decorre da necessidade de se atender o imposto pela leia ou pela natureza de seu negócio, desvinculados, portando, dos insumos de produção. Típica hipótese é a contratação de empresa de dedetização para viabilizar o funcionamento de creche para os filhos dos operários da empresa. Neste caso, não inserido num contexto macroeconômico de produção de riquezas, plenamente aplicável os princípios consumeristas na relação.
Por todo o exposto, a doutrina e a jurisprudência, quanto ao conceito de destinatário final de produto ou serviço passou a adotar a chamada teoria do finalismo aprofundado ou mitigado, na qual se averigua a situação de vulnerabilidade in concreto, conforme se expõe na jurisprudência colacionada:
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. [...] Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. (STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA)
Constata-se que o ordenamento jurídico caminha para relativizar a figura do destinatário final tendo como parâmetro a análise de casos fáticos, aplicando a vulnerabilidade até mesmo às pessoas jurídicas, desde que, ao adquirir produto ou serviço, excluam-se definitivamente do mercado de consumo.
Atribui-se ao magnata Henry Ford a célebre frase “O consumidor é o elo mais fraco da economia. E nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco”. É sob este enfoque que deve ser interpretado o princípio da vulnerabilidade: não se trata de um confronto entre classes produtoras e consumidores, mas, sim, uma salvaguarda de que os interesses da coletividade, pautados no princípio da dignidade humana e do desenvolvimento social, serão sempre tidos como fundamentos de existência das relações sociais.
Em uma cultura de produção massificada, o defeito de um produto ou serviço afeta diretamente milhões de usuários. Garantir a proteção dos consumidores, portanto, nada mais é do que proteger toda a coletividade dos efeitos danosos, diretos ou reflexos, da lógica capitalista de mercado de geração de lucro. Ao enxergar que todas as pessoas físicas são, em algum momento, consumidores, torna-se possível perceber a íntima ligação do princípio da vulnerabilidade e o da dignidade da pessoa humana.
O princípio da vulnerabilidade encontra-se insculpido no art. 4º, I, do CDC, o qual demonstra, de forma cristalina, a intenção do legislador em atribuir ao consumidor, em todas as situações, a condição de vulnerável na relação jurídica de consumo. Não se trata da quebra da isonomia entre as partes, mas é a positivação de que as desigualdades oriundas de tais relações não são solucionadas de forma eficiente pela abstenção estatal e pelos sistemas jurídicos oriundos do liberalismo. Neste quadro, surgiu a necessidade de elaboração de uma norma protetiva própria, a Lei 8.078/1990.
As relações negociais não são mais pautadas no poder de barganha, nem, tão pouco, na equivalência nas relações obrigacionais na atual sociedade de consumo. Os antigos credores e devedores receberam nova denominação no mercado, sendo regulados por regime próprio, transição que possui vértice interpretativo a fragilidade do consumidor. A vulnerabilidade, conforme lições da excelentíssima doutrinadora Cláudia Lima Marques (2002, p. 269 e 270), é uma característica anímica, potencial ou efetiva, de ter seus direitos individuais ou coletivos violados frente ao poderio das práticas mercantis, in verbis:
Poderíamos afirmar, assim, que a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação
Cumpre salientar que na dinâmica do mercado existe outro ponto de extrema relevância na análise da vulnerabilidade: as informações. Os produtos e serviços são postos a consumidores que não detêm os conhecimentos necessários para, até mesmo, perceberem que estão sendo lesados em seus direitos (toma-se como exemplo clássico a prática comum de venda casada). Cumpre salientar que parte da doutrina e da jurisprudência apregoam, inclusive, uma presunção absoluta, iure et de iure, de vulnerabilidade do consumidor, não sendo possível qualquer prova em contrário, conforme acórdão elucidativo colacionado: 
“Plano Nosso Modo. TIM Celular S.A. Estação móvel celular. Prestação de serviços de telefonia móvel a microempresa. Comodato. Mau funcionamento. Inc. II, do art. 333, do CPC. Prazo decadencial não iniciado. VIII, do art. 6º, do CDC. Hipossuficiência. Verossimilhança. Vulnerabilidade. Art. 4º do CDC. (1) ‘o CDC não faz distinção entre pessoa física ou jurídica, ao formular o conceito de consumidor, quando estes adquirem serviços na qualidade de destinatário final, que buscam o atendimento de sua necessidade própria; ainda mais quando se trata de bem de consumo, além de haver um desequilíbrio entre as partes’. (...). Ainda, impõe-se dizer que o demandante, conforme o art. 4º do CDC é vulnerável, pois não possui conhecimento técnico-científico do serviço que contratou, este conceito diz respeito à relação de direito material, tendo presunção absoluta, não admitindo prova em contrário’ (Recurso 71000533554, Porto Alegre, 3ª Turma Recursal Cível, TJRS, j. 13.07.2004, unânime, Rel. Dra. Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez)” (TJRS – Recurso Cível 71000533554, Porto Alegre – Terceira Turma Recursal Cível – Rel. Des. Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez – j. 13.07.2004).
Há que se destacar que parcela tradicional da doutrina aponta três tipos de vulnerabilidade que os consumidores podem apresentar: técnica, jurídica e econômica, conforme apresenta o ilustríssimo doutrinadores Flávio Tartuce e Daniel Neves (2014, p. 77). A primeira diz respeito à falta de conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo, tornando-se suscetível a ser ludibriado quando às características do serviço. Cumpre observar que o fornecedor detém domínio da área em que atua, ao passo que o consumidor é, em tese, leigo. A vulnerabilidade jurídica pressupõe a falta de conhecimentos jurídicos específicos, ou de outras áreas relacionadas à matéria. A vulnerabilidade econômica, ou fática, decorre do desnível encontrado entre os polos de interesse, em razão da superioridade inerente ao fornecedor.
A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo.
Contudo, filia-se à doutrina que faz uma diferença entre o plano fático e o plano jurídico do conceito de hipossuficiência e o de vulnerabilidade. Partindo-se da premissa que todo o consumidor é vulnerável (situação jurídica), sendo, inclusive, um pleonasmo, por trata-se de característica intrínseca de sua qualidade de destinatário final de produto ou serviço, pode-se concluir que nem sempre se encontra presente a hipossuficiência (situação fática).
A vulnerabilidade, sob esta ótica, é incindível no contexto das relações de consumo, uma vez que não depende da formação educacional ou das condições socioeconômicas, tendo, como conseqüência, a impossibilidade de prova em contrário, por se tratar de presunção absoluta legal. É intrínseca, ingênita e sui generis aos que se encontram na posição de consumidor, não se perquirindo condição social, cultural ou econômica quanto às pessoas físicas. Em relação às pessoas jurídicas há debate quanto a sua caracterização, o qual será tratado ao se enfrentar a teoria do finalismo mitigado.
A hipossufiência é um conceito concreto, em contraponto à essência jurídica da vulnerabilidade. Funda-se na disparidade ou discrepância, seja econômica, financeira ou política, existente entre os pólos da relação jurídica. O reconhecimento judicial da hipossuficiência parte da análise de algumas situações: a) situação socioeconômica do consumidor perante o fornecedor (hipossuficiência fática); b) a impossibilidade do consumidor em obter prova indispensável para a solução da lide (hipossuficiência técnica), tomando-se como exemplo a dificuldade do consumidor em comprovar o nexo de causalidade para a fixação da responsabilidade do fornecedor, pois este detém o conjunto de informações e conhecimentos técnicos do produto ou do serviço. Uma vez constata a hipossuficiência do consumidor, surge o direito, conforme já sedimentado, da inversão do ônus da prova.
Na outra posição jurídica de interesse das relações de consumo encontra-se o fornecedor, entendido conforme disposto no art. 3°, CDC, como:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, Lei 8.078)
A palavra “fornecedor” deriva do francês “fournir”, verbo referente às atividades de fornecer, prover. Assimila-se uma noção pretérita de todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece uma casa ou um outro estabelecimento necessários a seu consumo.
Em verdade, evolui-se de uma noção tipicamente enviesada do comerciante que busca apenas o lucro, valendo-se de práticas espúrias para a consecução de seu último desiderato: auferir lucros exponenciais. Com as modificações promovidas desde a Revolução Industrial, percebe-se claramente uma alteração deste perfil, sendo assente a proteção conferida pelo ordenamento vigente à reunião da sociedade civil através da criação de associações de defesa do consumidor, bem como a ampla divulgação permitida pelos sistemas de comunicação online, fatos que fizeram com que os fornecedores ficassem muito mais atentos às necessidades sociais. Trabalha-se cada vez mais para a proteção dos princípios da informação, da confiança e da boa-fé, promovendo verdadeiros diálogos entre os que exercem as atividades empresariais e os consumidores.
A relação jurídica pressupõe a existência de dois pólos de interesse, conforme explanado, e a presença de uma coisa, que, no caso do consumo, são os produtos e os serviços.
Produtos podem ser entendidos como todo o bem economicamente apreciável, o qual, por sua natureza intrínseca, é limitado no universo.
A prestação de serviço, conforme estatui o memorável doutrinador Almeida (2003, p. 41-42), deve ser entendida como prestação remunerada, que não incida em subordinação a vínculo trabalhista, conforme colacionado abaixo:
Sendo gratuita, como ocorre p. ex., com atos de camaradagem e os decorrentes de parentesco e vizinhança, os conhecidos favores, não será serviço a que a lei empresta tutela. Do mesmo modo, se o serviço é prestado por força de contrato de trabalho, mediante vínculo de subordinação e dependência econômica, estará fora da definição de serviço, tal como definido em lei, e, por isso mesmo, submetido à legislação pertinente (CLT).
Desta feita, pode-se asseverar que não fazem parte da relação de consumo as obrigações decorrentes de acordos trabalhistas, com suas características típicas de onerosidade, pessoalidade, habitualidade, subordinação e/ou alteridade, bem como aquelas que não visem ao lucro, ou seja, atividades despidas de caráter mercantil, tal como os serviços voluntários e gratuitos. Não há que se aferir se houve efetivo pagamento (critério objetivo), mas tão somente se analisa se há, por parte do prestador de serviço, a justa expectativa em se retribuído por seu labor (critério subjetivo).
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se do presente trabalho que a grande diferença de vulnerabilidade para a hipossuficiência reside no fato que aquela é uma situação jurídica, ao passo que esta é uma situação fática. Em ambos os casos, pode-se afirmar que a teoria do finalismo mitigado avança na idéia de destinatário final de produtos, incluindo até mesmo pessoas jurídicas no termo “consumidor”. Sendo assim, baseado na teoria do diálogo das fontes, na teoria do finalismo mitigado, nos princípios basilares do Código Civil de 2002 (eticidade, socialidade e operalidade) é possível a utilização do Código de Defesa do Consumidor, pautado no princípio da vulnerabilidade, nos contratos de prestação de serviços advocatícios.
4 REFERÊNCIAS
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Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: AMORIM JÚNIOR, Geraldo Uchôa de. A Teoria do Finalismo mitigado e a redefinição do conceito de consumidor. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 09 out. 2017. Disponivel em: . Acesso em: 10 out. 2017.

  
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